臺灣板橋地方法院民事判決 94年度訴字第1509號原 告 丙○○訴訟代理人 許智勝律師複代 理人 林添進律師被 告 甲○○上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國94年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）本件被告前曾於民國93年間，向本院對本件原告提起清償債務民事訴訟，經本院93年度訴字第740 號民事事件（下稱前案一審）受理，前案一審判決本件原告應給付本件被告新臺幣（下同）780,000 元，及自民國89年6 月18日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息；經本件原告不服提起上訴後，臺灣高等法院94年度上易字第6 號（下稱前案二審）判決上訴駁回確定，被告遂以前案確定判決為執行名義據以聲請強制執行，經本院94年度執字第17553 號民事執行事件（下稱相關執行事件）受理。
（二）依前案判決所示，兩造原訂由本件原告將坐落於臺北縣三重市○○街○○○ 號2 樓史特勞斯音樂才藝教室（下稱才藝班）含店鋪租賃權及相關專利權、商標權在內之一切權利義務讓渡本件被告之營業讓渡契約（下稱讓渡契約），業經本件被告依法解除，請求本件原告返還簽約金，惟被告自亦負有回復原狀之義務，返還原告代墊款及簽約當時原告點交被告如附件所示之物品，其具體內容如下：
１、被告經營才藝班期間，原告代被告墊付水、電、瓦斯費約20,000元。
２、被告經營才藝班期間，原告代被告墊付3 個月房租，每月30,000元，合計90,000元。
３、被告經營才藝班期間，被告收取之學費及原告代墊之授課老師薪資為580,000 元。
４、兩造簽訂讓渡契約時，原告曾交付被告如附表所示之物品，被告解約後並未交還原告，其價額約300,000 元。
（三）兩造既已給付解除契約，該店鋪亦已轉租第三人，被告依民法第259 條、第260 條之規定負有回復原狀及損害賠償之義務，原告依民法第334 條規定，此項債權可與原告積欠被告之債務相互抵銷，為此依強制執行法第14條第1 項規定，提起本件債務人異議之訴。
（四）是原告聲明：相關執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：
（一）兩造於89年6 月17日訂立讓渡契約，由原告以800,000 元之對價，將其才藝班包含店舖租賃權及相關專利權、商標權在內之一切權利義務讓與被告，依約定原告應於89 年6月19日前向訴外人即店鋪出租人林建佑取得同意讓渡店鋪租賃權，並於89年6 月前完成相關專利權及商標權移轉登記予被告之申請，嗣被告已依約於89年6 月17日支付讓渡金中之700, 000元及前開店鋪租賃3 個月之押租金84,000元合計784,00 0與原告，惟原告迄未依約於89年6 月19日前取得林建佑同意，兩造店鋪租賃權讓與無從生效，則讓渡契約已因可歸責於原告之事由致給付不能，且原告於才藝班營業自始即未曾取得任何專利權或商標權之登記，根本無從將相關智慧財產權移轉登記予被告，故讓渡契約第
4 條關於原告須於89年6 月前完成相關專利權及商標權移轉登記之約定，亦因可歸責於原告之事由而自始、確定給付不能，本件被告已於前案一審依民法第256 條、第226條第1 項之規定，以起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，並依民法第259 條、第179 條之規定提起前案，求為命本件原告返還89年6 月17日所受領之不當得利讓渡金700,000 元及店鋪押租金84 ,000 元（合計784,000 元），及自受領翌日即89年6 月18 日 起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，業經前案一審、二審均判決本件被告勝訴確定，詎原告竟以不實之理由，提起本件訴訟，原告於本件主張與前案思維邏輯不一致，實無理由（被告答辯內容詳見民事答辯狀〈見本院卷第30頁至第32頁〉）。
（二）是被告聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張之上開情事，業據其提出前案一審、二審判決、相關執行事件94年8 月23日函各1 件欲行為證，被告對上開判決、函之真正均不為爭執，惟否認原告之主張，並以：本件兩造相關爭執經前案判決確定在案，原告執不實之理由提起本件債務人異議之訴，實無理由等語為辯，是原告是否確有如其主張代被告墊付水電瓦斯電話費、房租費用及老師薪資等債權，被告於營業期間是否收取學費，原告是否曾點交如附表所示之物品，如是，被告返還時是否並未交還原告，即原告是否對被告有上開債權可供抵銷，實為本件重要之爭執，合先敘明。
四、代繳水、電、瓦斯、電話費部分：原告主張其為被告代繳水、電、瓦斯及電話費合計約20,000元等情事，惟為被告所否認，經查，原告此部分之主張，並未提出任何單據以為證實，其雖以聲請本院向電力、自來水、瓦斯及電信公司調取繳款收據為證據方法，惟其既未提出相關水、電、瓦斯、電話設址地點、表號．．．等相關資料，是本院已難為相關之函詢；再者，於實務上，主張繳納水、電、瓦斯及電話費者，均係以提出相關收據作為證明，原告竟未提出任何1 張相關之收據作為其確實繳納、且相關費用累積已近20,000元之證明，且縱認本院確得為相關之函詢，惟以目前日常生活中，水、電、瓦斯、電話等相關費用甚多委由金融機關、超商等作為代繳機構之情況下，如函詢結果為「已繳納」，亦僅能作為「相關費用業已付訖」之解釋，並無法判斷「係由何人」繳納，即無從為原告業已繳納之相關證明，是原告此部分抵銷之主張，自非可採。
五、房租費用3 個月合計90,000元部分原告主張於被告經營才藝班3 個月期間，相關店鋪之租金合計90,000元係由原告所代墊，是對被告有此90,000元之債權可供抵銷云云，惟為被告所否認，並以：原告此部分之主張，業經前案確定判決認定不可採等語為辯。經查：
（一）讓渡契約業已載明原告將一切權利義務轉讓予被告，並約定：「一、甲（即原告）、乙（即被告）雙方就左列營業之讓渡事宜訂立契約，甲方將店舖讓渡予乙方，乙方支付價金800,000 元整，店舖坐落臺北縣三重市○○街○○○ 號
2 樓。二、甲、乙雙方協調同意，甲方同意讓乙方沿用商號至乙方新商號名稱核准時，且乙方毋需繼承甲方之一切債務。三、甲方於89年6 月19日，須將第1 條之店鋪租賃權讓渡予乙方，並事先獲得出租人之同意。讓渡之同時，甲方須就營業用之動產與營業用之帳簿、文件等營業繼承所需之名稱手續完成移交。甲、乙雙方須於89年6 月前完成專利權與商標權之移轉登記申請。」等語（見前案一審卷第15頁），核其讓渡契約之性質應屬營業頂讓之無名契約與租賃契約轉讓（契約承擔）之混合契約，且營業頂讓之無名契約與租賃轉讓契約間，彼此具有不可分離之關係，如其中一部無法履行，他部之契約目的即無法達成，是屬契約聯立，二契約應同其命運，故其中一契約不能履行，另一契約之履行於債權人即無利益，無從期待單獨履行另一契約。
（二）依讓渡契約第3 條約定：「甲方於89年6 月19日，須將第
1 條之店鋪租賃權讓渡予乙方，並事先獲得出租人之同意。」等語，顯見原告除需將營業所在之店鋪租賃權讓與被告外，另應於89年6 月19日前取得出租人同意其轉讓，始符合契約之要求，而被告依約並無配合或協助原告取得出租人同意其轉讓之義務甚明，原告辯稱上開約定之真意僅係原告協助被告取得出租人之同意云云，委實與讓渡契約之約定不符，洵非可採。雖原告另抗辯因被告始終不願配合與其共同至出租人處徵求同意，故租賃權轉讓無從履行，非可歸責於原告云云，惟被告並無配合或協助原告之義務，已如前述；且證人即店舖之出租人林建佑於本件被告向臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）告訴本件原告詐欺一案（板橋地檢署89年度偵字第22892 號）偵查中證稱：「（問：被告〈即本件原告〉是何時和你訂租約？）88年8 月26日向我承租，訂約5 年，當庭呈上附約，我並沒同意其轉租。」，「（問：金某〈即本件被告）和你接洽承租之事？）蔡某（即本件原告）、張某（另一承租人乙○○）跟我說在89年年中時，有股東加入，問我能否換租賃契約，我說即使是股東要加入，這是內部的事，我只針對他們2 人，我後來金某也找過我，問我願不願意把房子租給他，我並沒同意，他們也有3 人私下找我，我都沒同意，我跟他們說：要嘛就是先中止契約，再轉租，但我沒同意先和張、蔡中止契約，再轉租給金某，金某跟我說要頂讓，他們原跟我說是股東加入。」，「（問：你將房子出租予乙○○契約上有約定同意將房子轉租出去？）契約上第8 條規定很清楚，我也不可能同意轉租，口頭上有說不可轉租。」，「（問：何時有徵求你同意可否轉租？）我不清楚時間。張某第1 次跟我說是股東加入，後金某找我時才知是轉讓，（金某是）在張某找我後1 、2天找我．．．」等語（見板橋地檢署89年度他字第3444號卷第24頁反面、89年度偵字第22892 號卷第8 頁反面）等語，顯見被告亦曾偕同原告或單獨向出租人林建佑洽談店舖租賃轉讓事宜，是原告之上開主張，並非可取。
（三）又原告與房東林建佑間簽訂店鋪租賃契約已於93年9 月4日因租期屆滿而消滅，原告迄未取得林建佑之同意，此為兩造所未爭執，故本件讓渡契約中關於店鋪租賃讓與之部分已屬給付不能。而取得出租人林建佑同意店鋪租賃轉讓既係原告應負之契約義務，被告並無不配合或協助原告之情事，亦如前述，則原告始終未取得房東林建佑同意轉租，自屬可歸責上訴人之事由。況依林建佑於偵查中所提出其與原告簽訂之租賃契約第8 條約定：「乙方（即上訴人）未經甲方（即林建佑）同意，不得私自將租賃房（店）屋權利全部或一部分出借、轉租、頂讓或以其他變相方法由他人使用房（店）屋。」等語觀之，可知店舖出租人林建佑自始即與原告約定不得將店鋪轉租或頂讓予他人，則原告與被告訂立讓渡契約時，自係明知其與林建佑間有上開不得轉租或頂讓之約定，故兩造訂立讓渡契約後，原告未能將店舖租賃權轉讓予被告，自屬可歸責於原告之事由致給付不能。
（四）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除其契約；解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第226 條第1 項、第256 條、第258 條第1 項分別定有明文。本件讓渡契約中關於店鋪租賃權轉讓部分，既因可歸於原告之事由致陷於給付不能，則依上開規定，被告自得解除契約；又因該店鋪租賃權轉讓契約與營業頂讓契約間係屬不可分離之契約聯立關係，兩契約應同其命運，無從期待當事人單獨履行其中一契約，故本件被告以前案起訴狀繕本之送達為解除兩造間讓渡契約之意思表示（見前案一審卷第8 頁），該起訴狀繕本已於93年4 月30日送達本件原告（見前案一審卷第44頁），兩造間之營業讓渡契約自已合法解除，而前案一審、二審認定適與本院相同，認本件被告業已合法解除讓渡契約，此讓渡契約中之店鋪租賃權轉讓契約既已合法解除，遂判決本件原告應將店鋪3 個月押租金78,000元返還本件被告，亦經本院調取前案歷審全卷核對甚明，是店鋪租賃關係自始至終均存在於原告與訴外人林建佑之間，被告並非租賃契約之當事人，是原告主張其已繳納3 個月房租合計90,000元縱係真實，亦係履行其與林建佑間租賃契約承租人之義務，而與被告無涉，更無從認係為被告代墊。
六、被告營業期間收取之學費及原告代墊之授課老師薪資580,00
0 元部分原告復主張：被告營業期間所收取之學費，及原告為被告代墊之授課老師薪資合計580,000 元，係被告積欠原告之債務，自得主張抵銷云云，惟為被告所否認，經查：
（一）原告此部分之主張，係以訊問證人為其證據方法，訊據證人丁○○證稱：「我在86年6 月到9 月間（我那時應該是升國中時間）在原告的音樂班擔任證人乙○○的助教，當時音樂班的負責人即是原告，我只是在那邊只有3 、4 個月。．．．」，「（問：有無見過被告本人？）我有見過被告本人，其當時是在櫃檯接電話，被告本人當時做何職務，我不清楚。我薪資是跟原告領取，非跟被告領取，我的薪資是按時計算，1 小時65元，1 個月約領1,500 元到2,000 元左右，有無報稅我不清楚。當時音樂班的負責人究係是何人，我不清楚。」等語（見本院卷第47頁至第48頁），證人丁○○證述其任職期間係在86年，與本件兩造爭執之89年間已有未合，且由其證稱才藝班負責人為原告，其薪資係向原告領取等情，均難認定被告曾擔任才藝班負責人並收取學費之情事；訊據證人乙○○固證稱：「原告要將音樂班頂讓給被告，時間約在89年快放暑假之前。
原告將教室所有設備及學生董讓給被告，其頂讓金額約800,000 元，實際上是多少金額，我不清楚。頂讓之後，被告就進入音樂班招生經營，約1 、2 個月後，被告寄送存證信函向原告表示無意經營，不願意承作了，並要求原告將金錢返還給被告，嗣後被告就在也沒有進來教室了。存證信函約在89年8 或9 月間寄送的，之後打電話給原告說不來了，．．．」，「．．．被告有把學費收走，我們即需要將學生的課數上完，而被告向學生收了多少錢，我不是很清楚。」，「（問：被告在經營時，妳是否有在音樂班任職？）有，我在教鋼琴及團體音樂班。我當時薪資是由原告負擔，我薪資是以堂數計算，一堂從三百多到八百多不等。」，「（問：為何被告經營時，你卻向原告領取薪資？）因為被告沒有付我薪資，所以我才向原告領取。」，「（問：那段期間，證人你究領多少薪資？）因為時間久了，我不太清楚，且沒有報稅。」諸情（見本院卷第48頁至第50頁），雖證人乙○○證稱被告曾收取學費，惟收取若干並不清楚，是其究係以何情事認為被告曾收取學費？實有可疑，且依其證述，被告既於89年6 、7 月間成為才藝班之負責人，然其為何尚向已非負責人之原告領取薪資？原告既非負責人，則為何尚給付乙○○之薪資？均與常理有悖，是證人乙○○之證詞既有上述之瑕疵，已非可採信。
（二）原告此部分既係主張被告於89年6 月至9 月間曾經營業並收取學費，及由其代被告墊付授課老師薪資，合計金額更高達580,000 元，此部分既係涉及才藝班之財務帳目，且金額非微，原告自應有帳冊、薪資單、上課節數表．．．等相關文件，及扣繳憑單等相關報稅資料可以提出作為證明，而非僅以人證為證據方法，在無上開相關書證可資佐證下而得認已盡舉證責任，然原告於本件訴訟中就此部分主張竟連1 件相關單據均無法提出，更不得以上開證人丁○○、乙○○之證詞，即為不利於被告之認定。
七、如附表所示之物品未返還，價額約300,000 元部分原告主張兩造於簽訂讓渡契約時，原告將如附表所示之物品點交被告，嗣被告於解約後並未返還原告，其價額約300,00
0 元云云，亦為被告所否認，以：其於89年6 月底即離開才藝班，所有營業器具及設備等物均留在原處，其未帶走任何一樣物品，嗣原告仍在系爭店鋪繼續經營才藝班等語為辯。
經查：
（一）兩造簽約時，原告已將如附表所示營業器具及設備等物點交予被告等情，業據原告於前案二審審理中提出於89年6月17日簽訂之讓渡契約1 件為證（見前案二審卷第27頁），且為被告所不爭執，固堪信為真正；然因原告未能依約取得出租人同意轉租，被告就本件讓渡契約之效力與原告發生爭執後，即離開才藝班，係原告於89年9 月間自行回到才藝班繼續經營，迄92年9 月22日始與出租人林建佑合意終止店鋪租賃契約，並將其營業及設備等物另行讓與第三人王麗娟等情，亦經證人林建佑、王麗娟及協助上訴人經營管理該音樂才藝教室之乙○○於前案二審證述屬實，且有林建佑於前案二審提出之租賃契約終止協議書及王麗娟於前案二審提出之讓渡合約書在卷為憑（見前案二審卷第75頁至第76頁、第89頁至第92頁），復為兩造所不爭執。而原告對其於被告離開後自行回該才藝班繼續經營一節，既無異議，且未證明其自行重回該才藝班繼續經營所需之各項器具及設備係重新購置，則斯時如附表所示經營該才藝班所需之器具及設備等物已回復由原告占有管理使用，當符經驗法則。
（二）原告自行回復經營才藝班3 年後，再次於92年9 月間將才藝班經營權讓與第三人王麗娟時，所點交與王麗娟之器具及設備等物，幾乎包括如附表所列之物品，業據證人王麗娟於前案二審證述明確（見前案二審卷第84頁至第85頁），並有其提出點交物品明細表1 件在卷可稽（見前案二審卷第91頁至第92頁），是證人即協助上訴人經營管理才藝班之乙○○於前案二審證稱：「（問：你們回去經營後，原來的相關設備？）只剩下桌子和一些小東西，隔間、書籍也在。」，「（問：沒有那些相關設備，你們如何繼續經營？）我原來的電鋼琴沒有讓給他，所以電鋼琴還在，我從我家再搬1 架鋼琴過來。」，「（問：讓渡書上所載的設備哪些是沒搬走的？）冷氣3 台、玻璃長桌1 張、甜甜圈6 個、譜架1 支、折合椅2 張，這是目前記得的。」等情（見前案二審卷第63頁），顯係避重就輕之詞，既與嗣後受讓才藝班之王麗娟所為證言及所提出點交物品明細表不盡相符，自不足以證明被告離開才藝班時帶走附表所示營業器具及設備等物，是以被告否認其離開才藝班時帶走附表所示營業器具及設備等物，即非無稽。
（三）雖證人乙○○於前案二審另證稱：「（問：對證人王麗娟提出之點交明細表有何意見？）很多東西都是我重新添購的。」等語（見前案二審卷第85頁），並提出華森葳國際教育用品有限公司（下稱華森葳公司）客戶別銷貨明細表、估價單等文件欲行為證（見前案二審卷第112 頁至第11
6 頁），惟原告係於89年9 月間即自行回到才藝班繼續經營，而原告提出證人乙○○向華森葳公司添購部分設備之時間則係自91年4 月20日起至91年10月16日止，有上開客戶別銷貨明細表、估價單等文件可憑（見前案二審卷第11
2 頁至第116 頁)， 距原告自行回到才藝班繼續經營已近
1 年6 個月，倘該等器具及設備係教學上所不可或缺之教具，且係被告所帶走，則重新添購該等器具及設備之前，上訴人豈非長達1 年6 個月左右之空窗期無該等教具可供教學，如此景況，委實令人難以想像。是以原告縱曾委由證人乙○○自91年4 月20日起至91年10月16日止向華森葳公司添購部分之教學器具及設備，亦不足以證明原告於89年9 月間自行回到才藝班繼續經營之前，被告已帶走附表所示之器具及設備等物。
（四）訊據證人乙○○雖於本院中證稱：「．．．原告就打電話給我，要我去看看教室狀況，我到現場有拍到被告要將設備搬走的畫面，我有去勸阻，被告與其兄不聽勸阻仍將設備搬走。後來被告就告原告了。」，「（問：被告將設備搬走之後，原告有無補充？）原告好像在89年年底或隔年叫我跟廠商訂貨，買了一些課桌椅及樂器。」，「（採買新器材）是我經手的，我記得採買有溜滑梯、球池、書櫃、課桌。」，「（採買物品與原設備）有的相同，有的不同。」等情（見本院卷第49頁至第50頁），並提出相片4幀，惟上開證詞既與前案二審證人王麗娟之證詞不符，且與常情有悖，自非可採信；至於相片4 幀中僅能證明被告曾在才藝班中搬動桌椅等設備，惟究為搬出、搬入抑或僅係移動位置？又此桌椅是否為原告所點交如附表所示之物器之一？均無從由此4 幀相片可得證明。
（五）訊據證人戊○○證稱：「．．．我是在華森葳國際教育用品有限公司任職，只清楚這個音樂班跟我們購買課桌椅、櫃子及部分的教具（如笛子、小朋友益智的玩具等），其金額約在2 、3 萬元左右。至於詳細時間，我記不太清楚了。當初業務是由我負責的，當時是由證人乙○○代表音樂班來跟我洽購的。」等語（見本院卷第51頁），是證人戊○○所證交易時間既不清楚，交易金額僅有2 、3 萬元，遠低於原告主張之300,000 元等情，亦無從僅由其證詞，遽而推論被告未將如附表所示之物品返還原告。
綜合上述，被告並無原告主張未將如附表所示之物品交還原告之情事，且前案一審、二審所為之認定亦適與本院相同，亦經本院調取前案歷審全卷核對無訛，是原告此部分之主張，亦乏依據。
八、綜上所述，原告主張均非可採，被告之抗辯尚可採信，從而，原告依據強制執行法第14條第1 項之規定，提起本件債務人異議之訴，為無理由，自應予以駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 12 月 13 日
民事第二庭法 官 鍾啟煌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中 華 民 國 94 年 12 月 13 日
書記官 李威賜附表┌──┬──────┬──┬──────┬──┬──────┬──┬───────┬──┬──────┬──┬──────────┐│編號│物品 │編號│物品 │編號│物品 │編號│物品 │編號│物品 │編號│物品 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼──┼───────┼──┼──────┼──┼──────────┤│１ │冷氣3 台 │２ │鋼琴2 台 │３ │電風扇4台 │４ │安親課輔桌9張 │５ │安親椅16張 │６ │沙發椅5張 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼──┼───────┼──┼──────┼──┼──────────┤│７ │玻璃長桌1張 │８ │大書櫃1個 │９ │小書櫃1個 │１０│八角椅1張 │１１│白板2個 │１２│熱水器1台 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼──┼───────┼──┼──────┼──┼──────────┤│１３│瓦斯爐1台 │１４│抽油煙機1台 │１５│樂器櫃3個 │１６│大鼓1個 │１７│小鼓6個 │１８│曼波鼓（含架子）2個 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼──┼───────┼──┼──────┼──┼──────────┤│１９│鈸6個 │２０│三角鐵6個 │２１│碰鐘6對 │２２│手搖鈴6個 │２３│鈴鼓6個 │２４│高低木魚6個 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼──┼───────┼──┼──────┼──┼──────────┤│２５│響棒6對 │２６│響板6個 │２７│刮胡1個 │２８│甜甜圈6個 │２９│大樂器籃5個 │３０│小樂器籃6個 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼──┼───────┼──┼──────┼──┼──────────┤│３１│譜架1支 │３２│折合椅2張 │ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴──────┴──┴──────┴──┴──────┴──┴───────┴──┴──────┴──┴──────────┘