臺灣板橋地方法院民事判決 94年度訴字第1770號原 告即反訴被告 賴董星（即祭祀公業賴錠、賴永利之管理人）
送達代收訴訟代理人 陳明暉律師
郭令立律師被 告即反訴原告 乙○○訴訟代理人 沙洪律師上列當事人間請求返還權狀事件，經本院於民國96年7 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表一所示八筆土地之權狀正本，及如附件一所示之彰化縣大村鄉公所九十二年九月三十日彰大鄉民字第０九二００一０八三二號函正本（含附件）返還原告。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
本訴及反訴訴訟費用均由被告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠緣原告前於民國92年9 月15日向彰化大村鄉公所申請變更管
理人（管理人由原來之賴秋金變更為丙○○及賴董星），經該所於92年9 月30日復函同意（見附件一），由管理人丙○○於92年10月就原告所有如附表一之土地，向彰化員林地政事務所申請管理人變更登記及申請書狀換發，於92年11月11日就其中地號彰化縣○村鄉○○段第78號土地申請土地分割及標示變更登記，此有土地登記申請書三份可稽（見原證一），嗣管理人變更登記及書狀換發於92年10月14日，土地分割及標示變更於92年11月12日均分別辦妥登記，亦有土地異動索引（見原證二）及土地登記謄本（見原證三）可參，後管理人丙○○因事務繁忙在取得管理人勞務費後（見原證四），於94年4 月12日辭去管理人之職務，並聲明未保管任何文書（見原證五），後原告即接獲被告於94年5 月9 日所寄發之存證信函，稱前述權狀及如附件一之彰化縣大村鄉公所函為其所保管，俟與原告間之債務解除後歸還云云（見原證六），原告於94年5 月26日以存證信函促其文到7 日內返還（見原證七），但被告並未置理，原告所有之土地因無權狀及前述文件，所有權難以有效行使，不得已僅得提起本件訴訟。
㈡按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害之虞者，得請求防止之」民法第767 條定有明文，今被告無權占有原告土地之權狀及彰化縣大村鄉公所就原告管理者變更所發之函件，原告自得訴請被告返還。
㈢退步言之，縱假設被告與原告間有何委任關係，然查「受任
人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人」民法第541 條第1 項定有明文，則原告亦得本於委任關係之規定請求被告返還前述權狀及函文。
㈣被告提出答辯書狀答辯意旨略以：被告與祭祀公業賴錠、賴
永利派下子孫立有委託書，約定完成公業派下員名冊核發時，願將名下物業百分之十作為其報酬，在原告未給付報酬或交付設定所需文件前，伊為同時履行之抗辯；祭祀公業賴錠、賴永利派下員合計84人於被證七同意書上蓋用印鑑章並繳交印鑑證明，係因知悉完成約定事項始會交付，否則無可能交付；祭祀公業賴錠、賴永利派下員計124 人，於同意書或委託書有簽名或蓋章者計有108 人，應有部分合計超過半數，依祭祀公業土地清理要點第19點規定即屬有效；本件被證七表所列無論派下員之人數或應有部分均已達土地法第34條之1 第5 項之規定，委託書及同意書之約定屬有效云云，惟被告所辯並非可採，理由如后：
①被證一「委託書」涉及祭祀公業公同共有土地之處分，除非
合於土地法第34條之1 規定之要件，得適用該條規定外，應依民法第828 條第2 項「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他權利行使，應得全體共有人之同意」之規定，經全體共有人之同意方得處分。
②按土地法第34條之1 執行要點第1 點規定「依本法規定，部
分共有人就共有土地或建築改良物為處分變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，『應就共有物之全部為之』，不得僅就他共有人之應有部分為之」，台灣高等法院台中分院於90年上字第206 號判決表示「土地法第三十四條之一…需就整筆共有土地全部一次為之，始有本條之適用」（見原證十）， 該判決之見解獲最高法院支持而確定（見原證十一），另台灣高等法院91年上更一字第275 號判決亦表示「土地法第三十四條之一規定所謂處分…應就共有物之全部為之」（見原證十二），該判決之見解亦經最高法院駁回上訴而確定（見原證十三），足見土地法第34條之1 之適用，應就共有土地之全部為之，自不能就共有土地之一部分（如特定持分）主張依該條規定為處分，惟本件被告竟主張祭祀公業部分共有人係依前述法條，將系爭祭祀公業土地應有部分百分之十處分於伊，顯違反土地法第34條之1 及該法條執行要點之規定，且有法院於另案表示之見解可參，被告之主張，自非可採。
③就原告祭祀公業派下員是否曾簽署被告所提被證一委託書及
被證七同意書乙節，原告業已整理計算派下員中被告並未提出其印鑑證明者（共計43人，其潛在應有部分比例為34.25%，即附表二（B） 部分），如再加上雖有印鑑證明，但委託書上印章與印鑑證明不同者（共計46人，潛在應有部分比例為39.77%，即附表二（D） 部分），則兩者相加人數已達89人，潛在應有部分亦達74.02%，明顯超過二分之一，則被告主張依土地法第34條之1 前段主張人數及應有部分過半而得處分土地，均非可採。
④另如計算派下員中並未提出印鑑證明者（共計43人，其潛在
應有部分比例為34.25%），及雖有印鑑證明但於委託書並無姓名者（共計21人，潛在應有部分比例為21.22%即附表二（C） 部分），兩者相加人數已達64人，潛在應有部分已達
55. 47% ，人數及應有部分均超過半數，被告所主張依土地法第34條之1 前段主張人數及應有部分過半而得處分土地，亦非可採。
⑤且查被告所提被證一「委託書」，原告派下子孫均未曾同意
該等內容，原告否認被證一「委託書」之真正。而按「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能認為發生同時履行之抗辯」最高法院59年台上字第850 號判例定有明文，經查被告陳稱被證一所謂「委託書」係自87年12月起開始簽立，而對照時間點最接近之88年5 月14日系爭祭祀公業賴錠、賴永利派下全員名冊（見原證八），可發現全體派下員共計124 名中，有高達38人（見原證八以螢光筆標示之人）之名字在被證一中根本沒有出現，另有3 人（見原證八以螢光筆打勾之人）則僅有印章但無簽名，顯見該「委託書」之當事人絕非全體派下員，從形式上觀之僅有部分系爭祭祀公業賴錠、賴永利派下員與其他祭祀公業派下員或第三人，與原告係代表祭祀公業賴錠、賴永利全體派下員截然不同，則被告何能以對該等所謂委託書對委託人之債權，而對非當事人之原告為同時履行之抗辯！顯見被告所為之同時履行抗辯顯非可採。
⑥且查「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有
不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於工作完成後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物」有最高法院50年台上字第2705號判例可稽，本件所謂被證一「委託書」之性質，被告主張其報酬之給付應以特定工作之完成為契約內容，則該委託書應係承攬，被告亦不否認為承攬，故被告顯非得以定作人未給付報酬而就其完成物之給付為同時履行抗辯，更何況所謂委託人與原告根本不同已如前述，故被告之同時履行抗辯亦顯非可採。
⑦又被證一委託書（二）（5） 記載「賴秋金、丙○○承諾報
酬土地一定在一年內以市價（無隱價）出售或移轉給乙方，以支付乙方之勞務酬金，否則由賴秋金、丙○○代為支付，逾期支付以土地銀行利息及為違約金三倍加收絕無異議」，由文義可清楚知悉甲乙方約明如報酬土地未於一年內出售或移轉由賴秋金、丙○○代為支付，足見縱有所謂報酬土地未於一年內支付（假設語），其債務人均為賴秋金、丙○○，被告竟向原告祭祀公業為同時履行抗辯，顯與委託書不合，其同時履行抗辯自非可採。
⑧原告祭祀公業賴錠、賴永利派下員雖有部分曾委託辦理其中
一筆土地過戶給寺廟之手續，並以辦妥土地過戶於寺廟為委託工作之完成，但被告從未完成該工作，而被告所提原告祭祀公業管理人賴董星民國92年9 月1 日、93年2 月24日之印鑑證明（見被證二），應均係為配合土地過戶給寺廟之手續而出具，絕非被告所稱係因知悉委託書之內容而配合出具，故被告主張其僅辦理派下員名冊核發及權狀補發即得請求報酬顯非可採，更遑論是祭祀公業派下員從不曾知悉同意之所謂名下物業百分之十之鉅額報酬，被告之主張顯非可採。
⑨祭祀公業賴元德辦理祭祀公業土地清理竟有部分土地遭移轉
至非派下子孫之被告名下，祭祀公業賴元德管理人賴清舜業已對反訴原告提出偽造文書告訴，並已移轉台灣彰化地方法院檢察署進行中，有台灣高等法院檢察署函可稽（原證十四），被告欲以其非適法取得之土地主張委託書之真正，絕非可採，況祭祀公業賴元德之土地上並無寺廟，與原告祭祀公業賴錠、賴永利不同，不能以祭祀公業賴元德之狀況遽以推論原告祭祀公業賴錠、賴永利之狀況。
⑩被告所提被證七「同意書」，原告派下子孫均未曾同意該等
內容，原告否認被證七「同意書」之真正。又該同意書所附名冊形式上僅有83人之印章，非被告所稱之84人，且有4 人（賴樹量、賴維種、賴圳卿、賴枝龍）雖有印鑑證明，但同意書名冊上並無其章，另有2 人（賴便義、丙○○）雖於同意書名冊上有印章但並無印鑑證明，足見同意書名冊形式上有印鑑章者僅有79人（名冊總共124 人）。
⑪被告被證七所檢附之印鑑證明，其日期絕大部分為89年7、8
月間所出具，更有3 份係91年4 月所出具者（即賴錦澤、賴錦潘、賴義松），根本無從證明被告所謂87年12月間所簽立之被證一委託書之真正，況且以被證七之印鑑證明比對被證一委託書，即可發現被證一委託書上之章有高達52人非印鑑章（見原證九，即以螢光筆標示之人），加上於委託書上根本無名字之38人（見原證八以螢光筆標示之人），兩者相加已達90人，更顯見被證一委託書確非真正。
⑫如前所述，原告派下員因祭祀公業土地中有一筆欲作為寺廟
之用，為將土地過戶於寺廟始會有出具印鑑證明及印鑑章之舉，不料被告不但未將土地過戶給寺廟，反將所持有之印鑑證明及印鑑章擅蓋於所謂同意書上，顯屬違約違法之行為，不足資為被告主張拒絕返還權狀文件之依據。
⑬且查被證一委託書第2 條第5 項係載「…報酬土地一定在一
年內以市價（無隱價）出售或移轉給乙方，以支付乙方之勞務酬金」，既載明係以市價出售，移轉亦係與市價出售並列，顯見所謂移轉絕非無條件而需另行給價，則被告所為原告應無條件移轉之主張，顯無可採甚明。
⑭又祭祀公業清理要點載明依土地法第34條之1 辦理者限於「
祭祀公業土地之處分或設定負擔」，顯僅指對於土地本身之處分或設定負擔而已，非謂祭祀公業超過一定比例之派下員即得任意為全體祭祀公業派下員對外訂約，更非祭祀公業超過一定比例之派下員所定契約其效力及於祭祀公業派下員全體，更遑論本件是否有超過一定比例之派下員訂立同意書或委託書仍未經被告證明，既被告迄今就形式上未於同意書或委託書上出現之16人何以會受同意書或委託書之拘束，仍未能敘明其法律上之基礎，其對代表祭祀公業派下員全體之原告所為之同時履行抗辯自屬於法無據。況「委託書」形式上僅為部分派下員所簽署，並無祭祀公業之名義，亦無管理人以祭祀公業代表之名義行之，自不足拘束祭祀公業全體（即原告），應甚明晰。
⑮且被告稱被證一「委託書」為87年12月間簽立，而祭祀公業
土地○○村鄉○○段260 、261 地號兩筆土地乃屬農地（見被告反訴狀證物項次七、八之土地登記謄本），依修正前土地法第30條「私有農地所有權之移轉，其承受人已能自耕者為限」之規定，被告既以土地代書為業，顯非自耕農，自不得承受農地，則其所稱移轉上開兩筆土地百分之十予伊之主張，顯為給付不能之約定而屬無效。
⑯另查被證七之「同意書」不但非真正，且與前述被證一明顯
不同（單就形式上簽名之人即有相當大之差異），兩者之附件資料均不得相互援用，被告竟以同意書之印鑑證明欲證明委託書之真正，自非可採。
⑰又被告稱原告曾就承攬報酬債權為承諾云云，與事實不符，原告特予否認。
㈤為此，依據所有權與終止委任契約之法律關係，請求被告將
如附表一所示八筆土地之權狀正本及如附件一所示之彰化縣大村鄉公所92年9 月30日彰大鄉民字第0920010832號函正本（含附件）返還原告。
二、被告則抗辯：㈠被告於87年間，與祭祀公業賴錠、賴永利之派下子孫訂約，
約定由被告代為清理祭祀公業賴錠、賴永利派下子孫之派下權、財產權及辦理管理人變更登記等事宜，並立有委託書乙份（如被證一），於委託書並約定「如蒙乙方完成第（一）款之第（２）項（公業派下員名冊核發）時，甲方承諾願將祭祀公業賴 錠名下物業百分之十，祭祀公業賴永利名下物業百分之十，做為乙方之勞務報酬，甲方並願為本酬金之給付負連帶保證之責任…。」（詳委託書（二）稅費負擔：報酬方式及交付時間：（２）），證明被告早即與原告立有書面約定，並由被告代為清理祭祀公業賴 錠、賴永利派下子孫之派下權、財產權及辦理管理人變更事宜，原告主張由其自行申請變更已與事實不符，況原告既主張係其向彰化縣大村鄉公所申請變更管理人，何以彰化縣大村鄉公所九十二年九月三十日彰大鄉民字第０９２００１０８３２號函正本未由原告收受，顯見原告所述不實。
㈡依原告起訴狀附件一所附彰化縣大村鄉公所函，該函正本受
文者係丙○○、賴董星，副本受文者為本所民政課，原告所呈係民政課存檔之函文影本，非其原直接收受之正本公函，依該函發行單位，原告既為正本收受者，原告何以未收到該函正本，丙○○有無收到？管理人丙○○收到後如何處理？事實未明，懇請傳喚丙○○（住桃園縣○○鄉○○村○○○街○○○號三樓之二）到庭詳予陳明，以證明本件委託及履約之過程是否均係由被告所為。
㈢該附件一所附祭祀公業賴 錠、賴永利派下全員名冊、系統
表等均係被告依約清理，並代為申請公告徵求異議所製作，且已依約完成公業派下員名冊核發，另又協助原告辦理管理者變更，書狀補給及換給等事項（詳原證二），又依兩造所訂委託書（二）（３）「甲方（即原告）承諾本公業完成清理，在補發所有權狀之同時交付設定所需文件，由乙方（即被告）就報酬比例辦理設定做為保證」（詳被證一），被告已依約完成祭祀公業賴 錠、賴永利公業派下員名冊核發，原告即應依約支付被告如委託書（二）（２）之報酬，且應於換發所有權狀之同時交付設定所需文件，由被告辦理設定，於原告未交付設定所需文件完成設定前或給付報酬前，被告即得主張同時履行抗辦，原告之請求並無理由。
㈣原告賴董星自簽立委託書及履約之過程，均全程參與，此由
原告於委託書上簽名、蓋章，並提供印鑑證明及身份證影本予被告（如被證二），另又於買賣契約書蓋章（如被證三），均可證明原告就被告受託代為清理祭祀公業賴 錠、賴永利及辦理管理人變更、書狀換給等情，均甚瞭解，並知悉換發為管理者丙○○、賴董星名義之權狀，現仍由被告依約保管中，是原告所述變更管理人由丙○○申請，及迄被告寄發原證六之存證信函始知權狀由被告保管等情，容與事實不符。
㈤原告自始即知悉依約應支付被告委任報酬等情，且原告於94
年初以後即多次到板橋要求被告，要被告將上述報酬中之六、七十萬元不等回扣支付予原告，原告始願依支付約定之報酬，否則原告即以權狀遺失為由，向彰化縣員林地政事務所申請補發，被告為維權利即去函員林地政事務所，通知該地政事務所有○○村鄉○○段二六○、二六一號及美港段七十
八、七十八之一至之五地號之土地所有權狀現均由被告保管中，不得同意所有權人之申請補發事宜（如被證四），顯見被告存有私心。
㈥被告並未收到原證七之存證信函，請原告舉證證明被告已收
受該信函之證據，另被告係依約保管、持有權狀及附件一之公函，原告之請求並無理由。
㈦被告於87年12月與賴秋金等簽約，係將祭祀公業賴元德、祭
祀公業賴錠、賴永利合併簽於一份委託書，而祭祀公業賴將則另簽一份委託書，依清理之派下子孫人數而言，祭祀公業賴元德之派下子孫最多，且涵蓋另二祭公業之派下子孫，惟原告賴董星並非祭祀公業賴將之派下子孫。
㈧祭祀公業賴元德及祭祀公業賴 將二祭祀公業派下子孫之派
下權，被告均已依約完成清理，委託人均有依約給付報酬（詳附表一項次１１及所附證物），僅祭祀公業賴錠、賴永利之部分，被告雖依約完成清理，惟尚未取得報酬。
㈨依附表一項次十所附之土地買賣所有權移轉契約書上已有丙
○○及賴董星兩管理人之印鑑，及賴董星、丙○○於93年2月24日所申請之印鑑證明全部交付予被告，均足證被告已依約完成祭祀公業賴錠、賴永利派下子孫之派下權之清理，原告始會在上述移轉契約書蓋印鑑章及提供印鑑證明，證明被告就祭祀公業賴 錠、賴永利之部分確已依約完成清理，並已核發派下全員名冊。
㈩附表一項次１－７為被告依委託書應處理之事項，被告均已
完成，項次１之部分詳如被證一，項次２－７部分詳如附表一項次２－７所附證據，原告仍空言否認，即與事實不符。被告清理祭祀公業賴 錠、賴永利派下子孫之派下權，係於
88年5 月14日以賴建鎮為申報人，而於88年9 月1 日核發派下全員證明書，經派下員2/3 以上同意由賴秋金任管理人（如附表一項次７之公函），證明祭祀公業賴 錠、賴永利之管理人原為賴秋金，嗣賴秋金於90年8 月15日死亡，始申請變更管理人於92年9 月30日經彰化縣大村鄉公所函覆同意備查（詳附表一項次９證物），並非自始即由原告任管理人。被告依約處理附表一項次１－７之事項，於公所核發派下全
員名冊後，始通知所有之派下員申請交付各派下員之印鑑證明予被告（詳附表一項次８之證物），證明被告確已依約完成委託之事項，否則派下員不可能將各人之印鑑證明交付予被告。
涵蓋全部派下子孫之祭祀公業賴元德之部分，既已完成清理
，且該部分祭祀公業賴元德之管理人丙○○亦已支付報酬，證明被證一之委託書確為真正，且均有依約履行，原告於履約過程中均知悉並參與，不容事後空言否認。
依被告所提答辯狀（二）附表一記載，被告已依約完成附表
一項次一至七之工作，原告即應負給付報酬之義務，原告並應通知派下全員繳交各派下成員之印鑑證明予被告，以為被告日後收取報酬之準備，此可由各派下員合計84人均有於同意書蓋印鑑章，並繳交印鑑證明可為證明（被證七）。另被告於89年9 月23日辦理管理人變更為賴秋金，即已完成約定之事項，原告及各派下員均知悉被告已完成約定之事項，始會於89年7 月、8 月間，陸續申請各人之印鑑證明交付被告，反之，被告如未完成約定事項，原告及各派下員絕無可能將印鑑證明交付予被告。
被告依與賴秋金等人所簽委託書之約定陸續清理完成，祭祀
公業賴錠、賴永利派下子孫之派下權、財產權及辦理管理人變更登記等事宜，並依附表一所載之流程通知所有派下員繳交各派下員之印鑑證明，已證明於委託書（如被證一），及同意書（如被證七）、簽名、蓋章之派下員均知悉被告履約之內容，況依被證七之同意書內容並已詳為表明，已於95年
2 月21日答辯三狀詳為敘明，另依原告所稱祭祀公業賴 錠、賴永利之派下員124 人中有38人未在委託書簽名或蓋章，惟查原告所述之38人，其中有23人均已在同意書蓋有印鑑章並繳交印鑑證明，即賴東慶、賴清松、賴普雷、賴銀華、賴建智、賴樹水、賴萬發、賴清課、賴文? 、賴亨川、賴火生、賴東木、賴火樹、賴清紅、賴清進、賴偉哲、賴村雄、賴高堯、賴高舜、賴慶重、賴日煌、賴自慶及賴建利等23人另有一人賴水任行蹤不明，證明被證一之委託書確屬真正，其委託人亦屬同一。
被證一之委託書其性質為委任或承攬尤應依當事人締約之真
意及契約之內容詳為細酌，惟依委託書及同意書之內容觀之，應係祭祀公業賴 錠、賴永利之派下子孫，為清理其公業派下子孫之派下權、財產權及辦理管理人變更登記等事宜而與被告簽約清理完成所應支付之報酬，當係祭祀公業名下之物業，且賴秋金、丙○○均為變更後之管理人，該二人於清理前代派下子孫與被告聯繫於日後任公業之管理人時亦同時繼受上述給付報酬之義務，此觀之被證三之土地（建築改良物）買賣所有權移轉契約書（公契）上已蓋有當時之管理人丙○○、賴董星之印鑑章即明，另由兩造所立同意書亦具體載明「……同意授權本公業管理者賴秋金（如管理者有變更時，立同意書人亦同意新管理者，並具特另授權之效力）辦理下列事宜…」（詳被證七），亦可證明無論管理人如何變更，其對被告給付報酬之義務均屬存在，何況依委託書（二）（２）並有載明「…甲方（即祭祀公業賴 錠、賴永利派下子孫）並願為本酬金之給付負連帶保證責任」，均足證明兩造訂約之真意，被告完成公業派下員名冊核發，甲方包括派下全員及祭祀公業之管理人均有依約給付被告報酬之義務。三 依被證一之委託書之文義記載，已表明委託意旨，委託人及受託人，另載明委任之事項於委託書（一），已符民法第528 條委任契約之性質，原告所述即與委託書所載不符，另依委託書及同意書之內容均無「委託辦理其中一筆土地過戶給寺廟…」等記載，原告就上述有利於已之事實，依民事訴訟法第277 條之規定就其事實有舉證之責。
查祭祀公業賴 錠、賴永利之派下員計124 員，其中在委託
書簽名或蓋章者計有87人，另在同意書有簽名者計有83人，在同意書或委託書均有簽名或蓋章者，計有108 （詳如被證八），證明前述之108 人均知悉有簽立委託書及同意書之事實，及知悉委託書及同意書內有約定支付報酬予被告乙○○等情。
按「祭祀公業土地清理要點」第19點規定「祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第34條之一第五項規定辦理。
」（詳被證九），本件祭祀公業賴 錠、賴永利並未立有規約，且經派下員108 人之同意，本已超過半數，其應有部分原無特約，又未有任何資料顯示，各派下員之應有部分有不一之情事，應認各派下員之應有部分亦相同，是上述108 人之應有部分合計亦超過2/3 ，是委託書及同意書之約定應屬有效。
被告就祭祀公業賴錠、賴永利清理完成後，與該公業之派下
員賴錦潘等83人另立有同意書，約定「賴錦潘等人同意授權本公業管理者賴秋金（如管理者變更時，立同意書人亦同意授權新管理者，並具有特別授權之效力……一、將本公業名下土地予以分割、出售，所得價金除依委託書支付給受託人酬金外……）（詳被證七同意書），證明祭祀公業賴錠、賴永利之派下員108 人均同意授權予管理人賴秋金及變更後之管理人依委託書之約定授權予管理人處分該公業名下之土地，始有如被證二、三由管理人丙○○、賴董星提供印鑑證明及蓋印鑑章於買賣契約書之情事，另被證七各派下員之印鑑證明，即係於被告清理完成後，由管理人通知各派下員繳交印鑑證明並至管理人處蓋印鑑章於同意書上，以供日後移轉公業名下土地之用。
原告賴董星就簽立委託書及蓋印鑑章於同意書均有親身參與
，並於任管理人後，提供印鑑證明並蓋印鑑章於買賣契約書上，再再均證明原告自始即知悉其情，若其間有任何虛偽不實，何以不即依祭祀公業土清理要點異議，或即依法處理，顯見該委託書及同意均屬真正，原告僅係為圖一已之私而不願履約。
依法務部轉准司法院秘書長94年3 月4 日秘台廳民二字第０
９４０００１０２２號函認「…公同共有人（祭祀公業）處分全部公同共有物時，依土地法第34條之1 第5 項準用第1項之規定，須經公同共有人（派下員）過半數及其「潛在的應有部分」（派下員比率）合計過半數之同意，始得處分其共有物。…公同共有土地之潛在應有部分，依法律規定或契約約定之，法律未規定或契約未約定者，其比率視為不明，應推定為均為均等（被證九），查本件祭祀公業賴 錠、賴永利並未定有規約，於訂定規約前，亦無任何書面，憑為認定部分派下員之潛在的應有部分，有不同之情事，依上述函釋之意見應推定為均等（詳被證十），是依被證七表所列
104 人無論派下員之人數及其應有部分均已達土地法第34條之1第5項之規定，該委託書及同意書之約定自屬有效。
按民法第828 條第2 項所定應得公同共有人全體之同意者，
係指對公同共有物之處分或對公同共有物其他權之行使而言。本件應無民法第828 條第2 項規定之適用。此有最高法院54年台上字第2035號判例要旨（如被證十七）及最高法院80年台上字第151 號判決要旨（如被證十八）可資參照。另依民法第828 條1 、2 項規定乃在規範除原有公同共有人間存在之公同關係對於公同共有物之處分或對公同共有物其他權利之行使並無規定或約定時，應以全體之一致意思為之；至於公同關係之權利義務，自應依當事人間之公同關係所由規定之法律或契約決定之。本件之訴訟標的係因委任契約（即委託書，同被證一）「為給付勞務報酬」而涉訟，並不涉及祭祀公業（公同共有物）之處分，應無民法第828 條第2 項規定之適用。
清理祭祀公業不須全體派下員之同意，祭祀公業之清理及申
報，依內政部頒訂之「祭祀公業土地清理要點」第2 點規定，應由管理人或由派下員過半數推舉派下員一人（加附推舉書）為之；另前台灣省政府訂頒之「台灣省祭祀公業土地清理辦法」第五條亦規定，祭祀公業以管理人或派下員之一為申報人（毋須檢附推舉書）。由此可知，祭祀公業之清理，得由該公業過半數派下員所推舉之派下員（適用於北、高二市之祭祀公業）或由派下員之任何一人（適用於台灣省之祭祀公業）代表申報，易言之，祭祀公業清理權之行使，自不須全體派下員之同意。故反訴被告所稱祭祀公業清理應經全體派下員同意乙節，洵屬無據，自不足採。
為此，請求駁回原告之訴。
三、本院查：㈠原告主張如附表一所示八筆土地之權狀正本，及如附件一所
示之彰化縣大村鄉公所92年9 月30日彰大鄉民字第0920010832號函正本（含附件）目前由被告占有中之事實，已據被告所不爭執，自堪信為真實。
㈡依據被告於95年1 月19日所提出答辯狀之記載，祭祀公業賴
錠、賴永利之派下員於88年5 月21日經賴錦澤申報總計有12
4 人。㈢被告所提出之委託書（詳反證一，原告否認該委託書之真正
）並未記載簽約日期，依上開委託書之記載，委託人為祭祀公業賴錠、賴永利之派下子孫，並非祭祀公業之管理人。又被告抗辯上開委託書自87年12月開始簽定，而訴外人賴秋金於88年9 月23日始經變更為管理人，嗣賴秋金死亡，賴董星與丙○○於92年9 月30日始經改選為管理人。縱上開委託書之內容係屬真實，然87年12月間賴秋金、賴董星、丙○○既非祭祀公業之管理人，無法以祭祀公業賴定、賴永利名義與被告簽約，則委任關係僅應存在於被告與祭祀公業賴錠、賴永利派下子孫之間。
㈣依據被告所提出委託書第1 條第2 款僅記載：「委託事項：
本契約簽訂後，派下員合計2/3 以上在有關書表蓋章後起12個月內完成派下員名冊核發。」此外，並無其他委託事項之記載。因此，依據被告之抗辯除派下員名冊核發外，即非屬祭祀公業賴錠、賴永利委託被告處理事項。而被告復抗辯88年9 月1 日時即已完成派下員名冊核發之委託事項（詳反證二）。
四、本件爭點與本院判斷：㈠原告請求被告返還如附表一所示8 筆土地之所有權狀，及附
件一所示彰化縣大村鄉公所函正本，被告則以：其與原告間有委任關係存在，原告並未依約給付報酬，被告自得行使同時履行抗辯云云，資為抗辯。查原告賴董星與訴外人丙○○於92年9 月間經選任為祭祀公業賴錠、賴永利之管理人，並於同年月15日向彰化縣大村鄉公所申請變更，彰化縣大村鄉公所即於同年月30日函知賴董星、丙○○核准在案，又祭祀公業賴錠、賴永利因管理人變更，乃於92年10月14日向彰化縣員林地政事務所申請辦理管理人變更，已據原告提出附件一所示之函影本1 件，及彰化縣員林地政事務所異動索引1份在卷為證。縱認被告所提出87年12月間開始簽訂委託書之內容係屬真實，然上開委託書之授權事項僅有辦理派下員名冊，而被告復抗辯88年9 月1 日已經辦理派下員名冊事宜完畢，則祭祀公業賴定、賴永利於92年間向戶政機關與地政機關辦理管理人變更事項，即非屬87年12月間開始簽訂之委託書所約定之委託事項，被告應交還原告土地所有權狀正本與彰化縣大村鄉公所函文之義務，並非源自於87年12月間開始簽訂之委託書。核被告抗辯：原告未依87年12月間開簽訂之委託書給付報酬，被告得就其應返還原告權狀與函文之義務主張同時履行抗辯云云，顯屬無據，不足採信。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。經查如附表一所示之8筆土地所有權狀及彰化縣大村鄉公所函係原告所有，被告無法舉證證明其有占有上開權狀及函文之正當權源，自屬無權占有，原告自得訴請被告返還。
五、從而，原告依據所有權之法律關係，請求被告返還如附表一所示八筆土地之權狀正本及如附件一所示之彰化縣大村鄉公所92年9 月30日彰大鄉民字第0920010832號函正本，為有理由，應予准許。
六、本訴部分事證已臻明確，系爭委託書是否真正，及兩造其餘攻防方法與未經援用之證據，均與本院就本訴部分之判斷不生影響，逐一無庸審酌，併予敘明。
貳、反訴部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第25
9 條定有明文。查原告賴董星與訴外人丙○○雖於92年9 月30日雖經選任為祭祀公業賴錠、賴永利之管理人，然訴外人丙○○已於94年4 月12日提出書面辭任管理人職務，並經其於本院96年6 月27日結證確實辭任管理人職務無訛，反訴原告提起本件反訴時固以原告賴董星及訴外人丙○○為反訴被告，然訴丙○○既非祭祀公業賴定、賴永利之管理人，依法自不得對之提起反訴，則反訴被告於本院96年7 月27日審理時撤回對於丙○○之反訴，自不影響反訴之合法性。次查反訴原告對於賴董星提起反訴，據其於92年12月28日所提出之反訴辯論狀記載，係以祭祀公業賴錠、賴永利依委任契約應給付報酬，及賴董星個人應負之連帶保證責任，為請求權基礎。而賴董星係以祭祀公業賴錠、賴永利之管理人身分提起本件訴訟，並非以賴董星個人身分對被告提起訴訟，則反訴原告對於賴董星個人提起反訴部分，難認與賴董星以祭祀公業賴錠、賴永利管理人身分提起本件部分，訴訟標的與攻防方法有何牽連，反訴原告亦於96年7 月27日具狀陳明撤回對於賴董星個人應負連帶保證責任之主張，則本件反訴之審理範圍與訴訟標的均僅限於賴董星以祭祀公業賴錠、賴永利之管理人身分所生法律關係部分，而不及於賴董星個人是否應負連帶保證責任部分，合先敘明。
二、反訴原告主張：㈠緣反訴原告於87年12月與祭祀公業賴錠、賴永利之派下子孫
簽約，約定由反訴原告代為清理祭祀公業賴錠、賴永利派下子孫之派下權、財產權及辦理管理人變更登記（公所管理人登記備查）等事宜，並立有委託書乙份（如反證一），於委託書並約定「如蒙乙方完成第（一）款之第（２）項（公業派下員名冊核發）時，甲方承諾願將祭祀公業賴 錠名下物業百分之十，祭祀公業賴永利名下物業百分之十，做為乙方之勞務報酬，甲方並願為本酬金之給付負連帶保證之責任…。」（詳委託書（二）稅費負擔：報酬方式及交付時間：（２）），合先敘明。
㈡反訴原告已於88年9 月1 日依約完成清理（如反證二），反
訴被告即應自88年9 月1 日起有依約給付報酬之義務，即反訴被告應依約移轉祭祀公業賴永利名下之不動產（詳附表一項次１－６）百分之十，及祭祀公業賴錠名下之不動產（詳附表一項次７－８）百分之十予反訴原告，反訴原告請求如訴之聲明第一項即屬有理由。
㈢依反證一之委託書：「（二）稅費負擔、報酬方式及交付時
間：（５）賴秋金、丙○○承諾報酬土地在一年內以市價（無隱價）出售或移轉給反訴原告，以支付反訴原告之勞務報酬，否則由賴秋金、丙○○等代為支付，逾期支付以土地銀行利息及違約金三倍加收，絕無異議。」反訴原告既已依約完成清理，反訴被告等本即應於89年9 月1 日前，依約移轉如附表一所示土地百分之十予反訴原告，惟反訴被告自88年
9 月1 日後之1 年內，均未依約履行，已有遲延之情事，依反證一委託書之約定，反訴被告自應給付自89年9 月1 日起，按土地銀行定存利率百分之貳點零壹計算之利息，及賠償反訴原告按移轉土地公告現值價額290 萬3,175 元（其計算方式如下：16500*174.87+16500*195.12+16500*169.44+16500*663.7 8 8+16500*97.01+16500*177.68+3200*644.64+324+3200*807.36=0 000000000%為0000000） 之三倍，即870萬9,525 元之違約金及其利息，是反訴原告請求如訴之聲明第二項即屬有理由。
㈣依反證一之委託書（二）（２）之約定反訴被告賴瑞盛依約
就本件勞務報酬應負連帶保證之責，是反訴原告依約併向反訴被告賴瑞盛，依連帶債務之法則，請求反訴被告等負連帶清償之責，併請求如訴之聲明第二項。
㈤按「消滅時效，因左列事由而中斷：二、承認…」民法第12
9 條著有明文，查本件兩造訂立委託契約後，反訴原告即依附表一之流程次第完成清理，並於89年7 月10日再與祭祀公業賴錠、賴永利之派下員立同意書（詳被證七），反訴被告及亦任管理人之丙○○二人於92年9 月1 日及93年2 月24日，分別申請印鑑證明，及影印身分證正、反面予反訴原告，並在土地（建築改良物）買賣所有權移轉契約書（公契）蓋印鑑章（詳被證二），依約履行支付報酬之義務，另賴董星、丙○○於本件原告起訴前，曾多次赴台北與反訴原告協商履約之細節，是反訴被告始終承認有上述債務，縱依卷附被證二反訴被告繳交印鑑證明之日期93年2 月24日計算，其請求權之時效期間亦未消滅，況反訴被告始終承認有此債務尚未清償，是反訴被告抗辯時效消滅，顯無理由。
㈥依反訴原告與祭祀公業賴 錠、賴永利派下子孫所簽立之委
託書，約定反訴原告依約應取得之勞務報酬為祭祀公業賴錠名下物業百分之十，祭祀公業賴永利名下物業百分之十（詳反證一），且查祭祀公業賴錠、賴永利名下物業，尚有建地一四七七點九○平方公尺（詳反訴狀附表一），並非均為農地，況立約時僅約定報酬之比例，並未約定特定部分，是該委託書之約定應屬有效。
㈦承前所述，反訴原告於簽立委託書時，即已與祭祀公業賴錠
、賴永利之派下子孫約定，於清理完成，由賴秋金、丙○○承諾報酬土地一定在一年內以市價出售（詳反證一），已證明委託書約定給付予反訴原告之勞務報酬係金錢，非土地，另由反訴原告於89年7 月10日與祭祀公業賴錠、賴永利之派下員賡續簽立之同意書約定處分之土地亦為建地（詳答辯三狀證七），證明反訴被告主張委託書之約定係屬給付不能而無效等情並無理由。
㈧反訴原告另曾就勞務報酬給付之方式，經時任管理人之賴秋
金承諾，有承諾書乙紙可為佐證（被證十三），上情另有丙○○可為證明（住詳答辯狀），況反訴被告本已於土地買賣所有權移轉契約書以公業管理人之身份蓋章並提供印鑑證明（詳被證三），以履行委託書、同意書之約定，後因賴董星個人欲圖其私利，而未誠信履約，是反訴被告抗辯該約定因給付不能應屬無效等情非有理由。
㈨依反證一之委託書及被證七之同意書，其上均有反訴被告賴
董星、賴瑞盛蓋章，且同意書上所蓋之章係反訴被告之印鑑章，二人另又提供印鑑證明，以為履行同意書所需，尤不得於事後空言否認，任意主張委託書、同意書無效。
㈩按「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫
，但必須親自簽名，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。」民法第３條著有明文，查卷附反證一之委託書（清理前簽訂）本不以蓋用印鑑章為必要，委託人即祭祀公業賴 錠、賴永利之派下子孫用印章代簽名，依上述法例意旨，其蓋章與簽名生同等之效力，自不待言；然同意書為因應地政機關之要求，需蓋用印鑑章，及提出印鑑證明（清理後交付管理人保管），兩者固有不同惟所為之意思表示均屬同一；反訴被告於其所呈理由五狀所載，以負面表列之方式故意將無印鑑證明有４３人，及委託書上有印章而與印鑑證明不符者４６人等情，均係有刻意誤導之意。
承前所述，祭祀公業賴錠、賴永利於請求公告時派下員有12
4 ，本案立有委託書之派下員有89人，立有同意書之派下員有83人，於委託書、同意書均有立約（擇一算）計有108人， 依潛在房份計算佔應有部分78.18%％，若依派下全員人數
計算，佔應有部分87.80%（詳被證十五），依土地法第34條之1之規定自得處分共有物。
另查反訴被告否認委託書上簽名或蓋章之真正，並推由委託
書所載另一祭祀公業賴元德之現任管理人賴清舜提出偽造文書之告訴（板橋地檢署95年度他字第2196號宙股），偵查期間告訴人及其告訴代理人即為本件反訴被告之訴訟代理人郭令立律師，於偵查中提出願給付反訴原告新台幣120 萬元，以尋求本件（祭祀公業賴錠、賴永利）民事部分之和解等情，已證明委託書之真正。該刑事告訴案件經承辦檢察官傳訊祭祀公業賴元德之前任管理人丙○○到庭作證後，告訴人立即撤回告訴在案。又祭祀公業賴錠、賴永利管理人丙○○、賴董星，於民國93年2 月24日均曾至彰化縣大村鄉戶政事務所，重新再請領印鑑證明書（詳被證七）、並在土地（建築改良物）買賣所權移轉契約書蓋印鑑章（詳被證三）及影印身份證影本（被證十六），交付乙○○保管，以備土地出售給佔用人時使用，均足證委託書簽名或蓋章之真正。
為此，依據委託契約之法律關係提起反訴，請求：①反訴被
告賴董星（即祭祀公業賴 錠、賴永利管理人）應將座落如附表一所示土地之所有權百分之十移轉登記予反訴原告，並自民國89年9 月1 日起至清償日止，按土地銀行年息百分之
2.015 計算之利息，每月4,874 元給付反訴原告。②反訴被告等應給付反訴原告870 萬9,525 元，並自89年9 月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則抗辯：㈠反訴原告提出反訴意旨略以：反訴原告與反訴被告祭祀公業
賴錠、賴永利派下子孫簽約，約定反訴原告完成公業派下員名冊核發時，反訴被告願將名下物業百分之十作為反訴原告之報酬，反訴原告業於88年9 月1 日完成，故請求移轉如附表一之土地及自89年9 月1 日起之利息，另委託書（二）（5） 約定賴秋金、丙○○承諾報酬土地一年內出售或移轉，逾期支付以土地銀行利息及違約金三倍計收，故另訴請反訴被告賴瑞盛與祭祀公業賴錠、賴永利連帶給付按祭祀公業名下全部土地百分之十公告現值三倍之870 萬9,500 元及利息云云。
㈡惟反訴原告之訴顯非可採，理由如後：
①查反訴被告否認被證一（與反證一相同）之真正，且被證一
有多達40餘人之反訴被告祭祀公業賴錠、賴元德派下子孫於其上無姓名或無簽名，殊難謂反訴被告祭祀公業為該委託書之當事人，或受該委託書之拘束，反訴原告之主張顯非可採。
②本件所謂反證一「委託書」之性質，反訴原告主張其報酬之
給付係以特定工作之完成為契約內容，則該委託關係應屬承攬，反訴原告於本訴中亦不否認為承攬，按「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅…技師、承攬人之報酬及其墊款」民法第127 條第7 款定有明文，今反訴原告既陳稱其工作早於88年9 月1 日即已完成，則其承攬報酬請求權即處於可行使之狀態，則兩年期間至90年9 月1 日即已屆至，惟反訴原告竟遲至95年2 月6 日始起訴請求，顯已逾兩年之承攬人請求報酬之時效期間，反訴被告特就反訴原告之請求為時效消滅之抗辯。
③反訴被告祭祀公業賴錠、賴永利派下員雖有部分曾委託辦理
其中一筆土地過戶給寺廟之手續，並以辦妥土地過戶於寺廟為委託工作之完成，但此部分反訴原告根本未完成，自無任何報酬請求權可言，更遑論是祭祀公業派下員從不曾知悉同意之所謂名下物業百分之十之鉅額報酬，被告訴之聲明第一項之請求顯非可採。
④反證一委託書（二）（5） 記載「賴秋金、丙○○承諾報酬
土地一定在一年內以市價（無隱價）出售或移轉給乙方，以支付乙方之勞務酬金，否則由賴秋金、丙○○代為支付，逾期支付以土地銀行利息及為違約金三倍加收絕無異議」，由文義可清楚知悉係約明如未於一年內出售或移轉由賴秋金、丙○○代為支付，足見縱有所謂報酬土地未於一年內支付（假設語），其債務人均為賴秋金、丙○○，反訴原告仍向祭祀公業請求，已與委託書不合，且反訴被告賴瑞盛既非賴秋金、丙○○，何能要其負連帶責任！又反證一委託書（二）
（2） 雖有「甲方願為本酬金之給付負連帶保證責任」之文字，惟其文義應指祭祀公業相互間之連帶責任，非派下子孫間與祭祀公業負連帶責任，反訴原告之主張顯非可採。且查反訴原告係將係爭祭祀公業賴錠、賴永利全部土地公告現值百分之十以三倍計算，明顯與委託書之內容不符，反訴原告亦未提出資料證明土地銀行利息及違約金之內容與其計算相符，反訴被告就反訴原告關於訴之聲明第二項請求及其計算式均予否認。
⑤反訴原告於反訴狀依反證一委託書（二）（2） 訴請移轉土
地，後又稱委託書該項非土地處分之約定，兩相矛盾，若委託書非關土地處分，則反訴原告聲明第一項移轉土地已顯無理由，請予駁回。
⑥按土地法第34條之1 寓有簡化共有關係之意，故依該條多數
決處分土地以共有土地全部為限，以免共有關係反趨複雜，反訴原告主張依委託書（二）（2） 多數決處分係爭祭祀公業土地百分之十之應有部分，於法顯有未合，該項就土地之處分仍應適用民法第828 條第2 項規定應得全體共有人（即全體派下員）之同意方得為之（請參考反訴原告所提被證17至被證20之判例）。
⑦反訴原告所提台灣板橋地方法院90年訴字第1809號判決、台
灣高等法院91年上字第350 號判決均未涉共有土地之處分，另反訴原告所提台灣彰化地方法院90年訴字第568 號訟爭處分移轉標的亦為土地全部，均與本件屬共有土地處分，又僅就土地應有部分主張多數決處分顯有不同，並無比附援引之餘地。
⑧反證一委託書（二）（5） 約定給付之債務人為賴秋金、丙○○，顯與反訴被告等無涉，反訴原告之請求顯無理由。
⑨反訴原告被證七同意書與反證一委託書內容明顯不同，反訴
被告否認同意書為委託書之承擔或同意，況同意書僅稱授權將該土地予以分割、出售，顯與反訴原告本件之主張相去甚遠，不足作為反訴原告主張之依據。
⑩祭祀公業賴元德管理人賴清舜業已對反訴原告提起偽造文書
告訴，案由台灣彰化地方法院檢察署偵查中（見原證十四），足見委託書是否真正確有疑義，反訴被告否認反證一委託書及被證七同意書之真正。
㈢為此，請求駁回反訴原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、本院查：㈠祭祀公業賴錠、賴永利之派下員如原證八之同意書所附名冊
所載總計有124 人之事實，為兩造所不爭執。而反訴原告所提出反證一之委託書，其上有祭祀公業派下員之簽名與用印著計有87人，有37人簽名與蓋章未同時出現於委託書上，有反訴原告製作之被證七附表可證。被訴被告雖陳稱：委託書上未經蓋名與蓋章者共有38人，另有3 人只有印章，沒有簽名，即經簽名與蓋章者僅有83人云云。惟查反訴被告指稱系爭委託書未出現賴皆正、賴董松、賴亨川、賴清進之簽名與印章部分，經本院勘驗上開委託書結果，確有上開4 人之簽名與印章，核反訴被告此部分之抗辯，顯係不慎看錯，並不足採信。
㈡反訴原告所提出89年7 月10日之同意書，係賴錦潘等人（即
祭祀公同賴錠、賴永利之派下員）同意授權管理人賴秋金辦理祭祀公業之分割、出售等事宜，故上開同意書僅係祭祀公業派下員與管理人間之授權書，並非反訴原告與祭祀公業派下員間之契約，無從據以認定簽署同意書之派下員與反訴原告間有何合意。又上開同意書上並未詳細記載祭祀公業應給付反訴原告多少報酬，亦無從認定簽署系爭同意書之派下員同意祭祀公業按87年12月開始簽訂之委託書給付反訴原告報酬。再者，反訴原告所提出之同意書，其上僅出現83名派下員之印章，亦據本院勘驗無訛。
四、反訴原告請求反訴被告以祭祀公業代表人之地位將座落如附表一所示土地之所有權百分之十移轉登記予反訴原告，並自民國89年9 月1 日起至清償日止，按土地銀行年息百分之2.
015 計算之利息，每月4,874 元給付反訴原告部分：㈠按祭祀公業之財產，係派下各房子孫所公同共有，因此，其
財產之處分或設定負擔，原則上應經全體派下員同意或派下員大會之決議或依規約之規定。又祭祀公業財產之處分或設定負擔，如由派下員大會以決議方式通過，其決議方法除規約另有訂立外，參酌民法第828 條第2 項規定：「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分、及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」及台灣民事習慣調查報告，應經全體派下員出席派下員大會，由派下員大會無異議決議通過始可。反訴原告雖主張：被告依委任書之約定應負給付報酬之義務云云，惟查系爭委託書係自87年12月開始簽定，開始簽定時祭祀公業賴錠、賴永利並無管理人，訴外人賴秋金於88年9 月23日始經變更為管理人，則系爭委託書並非管理人以祭祀公業名義與被告簽訂，至為明確。則系爭委任契約必須符合下列要件之一，始會對祭祀公業賴定、賴永利生效：①經全體派下員同意，②經全體派下員大會以規約所定方式決議通過，③經全體派下員大會以無異議決議通過，而反訴原告所為系爭委託書經87名派下子孫簽名與蓋章之主張，無論是否係屬真實，與上開生效要件無一相符，則委任關至多僅應存在於被告與於其上簽名與蓋章之祭祀公業賴錠、賴永利派下子孫之間。核反訴原告依據委任關係請求祭祀公業給付報酬，難認有據。
㈡次按祭祀公業土地清理要點第19點固規定，祭祀公業土地之
處分或設定負擔，得依土地法第34條之1 第5 項規定辦理，仍應就共有物之全部為之，不得僅就他共有人之應有部分為之，法條文義甚明。反訴原告固主張：委託書已得潛在應有部分超過2/3 之派下子孫同意，故得請求反訴被告移轉如系爭土地應有部分1/10云云。惟查祭祀公業派下子孫得依土地法第34條之1 規定處分之財產即限於土地全部，不包括土地之應有部分，故派下子孫潛在應有部分超過2/3 仍無土地法第34條之1 規定之適用。核反訴原告此部分之主張，於法無據。
㈢反訴原告雖主張：賴錦潘等人於89年7 月10日簽訂之同意書
可以證明祭祀公業賴錠、賴永利同意給付被告報酬云云。惟查反訴原告於88年9 月1 日即已完成87年12月間委託書所約定之事項，而賴錦潘等人於89年7 月10日簽訂同意書時距原告原告完成委任工作之期日已逾10個月，從時間上觀察難認與87年12月間之委託書有何關連。再者，89年7 月10日所簽訂之同意書，其上記載「立同意書人：賴錦潘等人同意授權本公業管理者賴秋金辦理下列事宜：本公業名下土地（即
78 地 號土地，權利範圍全部）予以分割、出售，所得價金除依委託書交付給受托人酬金外，剩餘部分做為修建祖祠及祭祀祖先之費用，不予分配。本案特別授權管理者與承買人辦理買賣簽約、領款及申辦所有權移轉登記，增值稅申報及其他等有關本公業應有利權、應盡義務之一切理事宜，特檢附本人印鑑證明書、戶籍謄本及同意書交付管理者辦理」等語，顯見89年7 月10日簽訂之同意書僅處理78地號土地，而反訴原告主張反訴被告依87年12月間之委託書應移轉之土地計有260 、261 、78、78-1、78-2、78-3、78 -4 、78-5地號共多達8 筆之多，自難遽予認定89年7 月10日之同意書係在處理原告依87年12月間之委託書請求報酬事宜。核原告此部分之主張，亦屬不足採信。
五、反訴原告請求反訴被告870 萬9,525 元，及自89年9 月1 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息部分：
㈠反訴原告請求被訴被告給付870 萬9,525 元，主要係以87年
12月間開始簽訂之委託書第2 條約定：「⑴如蒙乙方完成第㈠款之第⑵項（公業派下員名冊核發）時，甲方承諾願將祭祀公業賴 錠名下物業百分之十，祭祀公業賴永利名下物業百分之十，做為乙方之勞務報酬，甲方並願為本酬金之給付負連帶保證之責任；... ⑸賴秋金、丙○○承諾報酬土地在一年內以市價（無隱價）出售或移轉給反訴原告，以支付反訴原告之勞務報酬，否則由賴秋金、丙○○等代為支付，逾期支付以土地銀行利息及違約金三倍加收，絕無異議。」為其依據。茲就委託書第2條第⑸、⑵項之約定分項析述之。㈡查系爭委託書第2 條第⑸具係約定，賴秋金、丙○○於未1
年內將報酬土地以市價（無隱價）出售或移轉給反訴原告以支付反訴原告之勞務報酬時，報酬由賴秋金、丙○○代為支付，逾期支付以土地銀利息及違約金3 倍計算。則承諾報酬之土地未於一年內以市價（無隱價）出售或移轉予反訴原告方式支，付反訴原告之勞務報酬時，應支付土地銀行利息及違約金3 倍者，僅有賴秋金、丙○○，至於其餘派下員並不負支付土地銀行利息及違約金3 倍之義務，仍僅應依委託書第2 條第⑵項約定給付反訴原告報酬。因此，反訴原告請求反訴被告給付土地銀行利息及違約金3 倍，為無理由，不應准許。
六、從而，反訴原告基於委任契約之法律關係，請求①反訴被告賴董星（即祭祀公業賴 錠、賴永利管理人）應將座落如附表一所示土地之所有權百分之十移轉登記予反訴原告，並自民國89年9 月1 日起至清償日止，按土地銀行年息百分之2.
015 計算之利息，每月4,874 元給付反訴原告。②反訴被告等應給付反訴原告870 萬9,525 元，並自89年9 月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
參、結論：原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
民事第三庭 法 官 何君豪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
書記官 蕭興南