臺灣板橋地方法院民事判決 94年度訴字第1811號原 告 台松電器販賣股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 交通○○○區○道○○○路局北區工程處法定代理人 乙○○上列當事人間請求異議之訴事件，經本院於民國94年12月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠緣訴外人瑩寶科技股份有限公司（下稱瑩寶公司）於民國（
下同）90年10月12日向業主即被告承攬施作「國一線基汐段暨國二線機場支線資訊可變號至更新及增設工程」（下稱國一線工程），總工程款為新台幣（下同）14,250,000元，依彼等所定工程合約，瑩寶公司應向被告繳交合約總工程10 %即1,425,000 元之工程保固金。嗣原告於90年10月24日與訴外人瑩寶公司簽訂工程合約，承攬施作國一線工程中之部分工程，並約定原告保固期間為2 年，且應交付瑩寶公司合約總價10% 之工程保固款即825,000 元（下稱系爭工程保固款），而原告已於92年7 月9 日依約繳交825,000 元工程保固款予瑩寶公司，並依約施作完畢，依原告與瑩寶公司間工程保固款繳款收據之約定，瑩寶公司應於保固期滿後30天內一次無息將系爭工程保固款825,000 元返還原告，而原告之保固期間已於94年5 月16日屆滿，經原告聯絡訴外人瑩寶公司擬取回系爭工程保固款時，始發現瑩寶公司早已人去樓空，不知去向。瑩寶公司已向被告繳交1,425,000 元國一線工程保固金，且依瑩寶公司與被告間之合約特約規定就養護與罰則的部分約定罰扣最高以保固保證金50% 為上限，故瑩寶公司至少得向被告請求返還50% 國一線工程保固金即712,500元。原告向鈞院聲請對債務人瑩寶公司為假扣押裁定，經鈞院於94年9 月29日以94年度裁全字第8114號裁定准許後，原告依上開假扣押裁定提供擔保，向鈞院民事執行處聲請就債務人瑩寶公司對被告之國一線工程保固金債權於825,000 元範圍內予以假扣押。經鈞院對被告核發94年10月7 日板院通
94 執 全祿字第4947號扣押命令，被告於94年10月19日向鈞院民事執行處具狀聲明異議，經執行法院以94年10月26日板院通94執全祿字第4947號函通知原告後，原告認為被告聲明異議不實，乃提起本件訴訟。因瑩寶公司為逃避債務已遷移不明，爰依民法第242 條規定，代位瑩寶公司而向被告請求其中之712, 500元國一線工程保固金，並由原告代為受領等語。
㈡聲明請求：被告應給付第三人瑩寶公司712,500 元，及自起
訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、原告主張之事實，雖據其提出瑩寶公司與被告間之國一線工程合約書、原告與瑩寶公司間之工程合約書、瑩寶公司出具予原告之工程保固金繳款收據、原告保固證明書等影本各1件為證。然查，原告以其得向瑩寶公司請求返還工程保固金825,000 元為由，向本院聲請對債務人瑩寶公司為假扣押裁定，經本院於94年9 月29日以94年度裁全字第8114號裁定准許後，原告依該假扣押裁定提供擔保後，向本院民事執行處聲請就債務人瑩寶公司對被告之工程保固金債權於825,000元範圍內予以假扣押，並經本院民事執行處對被告核發94年10月7 日板院通94執全祿字第4947號扣押命令，被告於94年10月19日向鈞院民事執行處具狀聲明異議，經執行法院以94年10月26日板院通94執全祿字第4947號通知原告後，原告認為被告聲明異議不實，乃提起本件訴訟等事實，業據原告陳明，惟被告於上開執行事件中具狀聲明異議之理由略以：債務人瑩寶公司承攬被告國一線工程，截至目前工程尚在保固期滿檢驗缺失改善程序中，故原告請求就瑩寶公司對被告之債權予以扣押乙節，俟該工程保固期滿行函報確定可供執行之金額，爰此，債務人瑩寶公司對被告尚無鈞院執行命令所載之債權可資行使等語，此有被告向執行法院聲明異議函附於上開假扣押執行案卷內可稽，並經本院調取94年度裁全字第8114號、94年度執全字第4947號假扣押卷宗查閱屬實。按民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。茲債務人對被上訴人之移轉系爭房屋所有權之請求權，尚不得行使，上訴人主張代位其行使，殊非有理，最高法院著有65年台上字第381 號判例可資參照。本件被告於上開假扣押執行程序中聲明異議之理由係以國一線工程尚在保固期滿檢驗缺失改善程序中，瑩寶公司尚不得向被告行使工程保固金返還請求權等語，則揆諸上開判例意旨，債務人瑩寶公司既尚不得對被告行使工程保固金返還請求權，即難謂債務人瑩寶公司有何怠於行使其權利之狀態，故原告本件主張代位債務人瑩寶公司請求被告給付，並由原告代為受領等語，非屬有據。
五、綜上，原告本於民法第242 條規定，代位瑩寶公司請求被告給付712,500 元工程保固金及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領等語，非有理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 20 日
民事第一庭 法 官 陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 21 日
書記官 林進煌