臺灣板橋地方法院民事判決 94年度訴字第2038號原告兼反訴被告 丙○○訴 訟 代 理 人 陳慶尚律師複 代 理 人 宣玉華律師
沈孟賢律師被 告 乙○○訴 訟 代 理 人 林金鈴律師被告兼反訴原告 甲○○訴 訟 代 理 人 張家豪律師複 代 理 人 黃毓棋律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，於中華民國96年1 月30日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告乙○○應將坐落臺北縣三重市○○○段同安厝小段第一○四之十六地號如附圖所示Ｂ部分土地面積貳拾玖平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還原告。
被告甲○○應將坐落臺北縣三重市○○○段同安厝小段第一○四之十六地號如附圖所示Ａ部分土地面積貳拾壹平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還原告。
訴訟費用由被告乙○○負擔五十分之二十九，由被告甲○○負擔五十分之二十一。
本判決第一項、第二項分別於原告以新臺幣壹佰萬元各為被告乙○○、甲○○預供擔保後，各得為假執行；被告乙○○、甲○○分別於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，分別以新臺幣壹佰伍拾萬元為原告預供擔保，各得免為假執行。
反訴原告甲○○之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告甲○○負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告訴狀繕本送達被告後，依據臺北縣三重地政事務所之測量成果擴張其請求之範圍，核原告所為上述訴之變更追加，合於前揭法條規定，應予准許。
二、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」，民事訴訟法第259 條定有明文。又按「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。
」、「反訴，非與本訴得行同種之訴訟程式者，不得提起。
」、「當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。
」，亦為民事訴訟法第260 條第1 項至第3 項分別規定甚明。本件反訴原告於本件之本訴於原告94年12月8 日起訴繫屬於本院後，反訴原告於94年12月16日收受原告起訴狀繕本之送達，卻遲至95年11月9 日始具狀提起反訴，有意圖延滯訴訟而提起反訴之情形存在，惟本院認為反訴原告所提出之反訴訴訟標的與本訴之訴訟標的及防禦方法有相牽連之情形存在，且其涉訟標的不動產係坐落於臺北縣三重市，乃屬專屬於本院管轄之案件，又非不得與本訴行同種訴訟程序者，尚不甚影響本件訴訟之終結，亦可一次解決當事人間之糾紛，爰准許反訴原告提起本件反訴，合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告兼反訴被告丙○○方面：聲明：
(一)本訴部分：
(1)被告乙○○應將坐落台北縣三重市○○○段同安厝小段104-16地號土地上，詳如附圖B 部份之建物拆除後，將上開建築物之基地0.0029公頃返還原告。
(2)被告甲○○應將坐落台北縣三重市○○○段同安厝小段104-16地號土地上，詳如附圖A 部份之建物拆除後，將上開建築物之基地0.0021公頃返還原告。
(3)原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
(二)反訴部分：反訴原告甲○○之訴及其假執行之聲請均駁回；反訴被告如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)程序方面：
１、原告95年4 月25日民事準備書（二）狀依民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款為「訴之聲明擴張」，而為「訴之聲明變更」，並已合法送達被告：本件訴訟蒙鈞院囑託台北縣三重地政事務所測量，並有台北縣三重地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽，原告謹依上開土地複丈成果圖，以原告95年4 月25日民事準備書（二）狀依民事訴訟法第255條第1 項第3 款為「訴之聲明擴張」，而為「訴之聲明變更」，並聲明「一、被告乙○○應將坐落台北縣三重市○○○段同安厝小段104-16地號土地上，詳如附圖B 部份之建物拆除後，將上開建築物之基地0.0029公頃返還原告。
二、被告甲○○應將坐落台北縣三重市○○○段同安厝小段104-16地號土地上，詳如附圖A 部份之建物拆除後，將上開建築物之基地0.0021公頃返還原告。三、訴訟費用由被告等負擔。四、原告願供擔保，請准宣告假執行。」，而原告95年4 月25日民事準備書（二）狀為訴之聲明變更，原告已將繕本以雙掛號郵寄予被告乙○○之訴訟代理人林金鈴律師及被告甲○○之訴訟代理人張家豪律師，此有回執卡二份在卷可稽（詳原告95年11月10日民事陳報狀附件一），嗣原告95年10月11日民事準備書（三）狀繕本亦以雙掛號郵寄予被告乙○○之訴訟代理人林金鈴律師及被告甲○○之訴訟代理人張家豪律師，此有回執卡二份在卷可稽（詳原告95年11月10日民事陳報狀附件二）。
２、反訴原告甲○○顯係意圖延滯訴訟而提起反訴者，反訴被告不同意反訴原告甲○○提起反訴，反訴原告甲○○之訴不合法且無理由：民事訴訟法第260 條第3 項規定：「當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之」。反訴被告於94年12月7日 提起本件訴訟，詎反訴原告甲○○遲至「一年」後始具狀於95年11月9 日提起反訴（按反訴被告於95年11月14日收悉民事反訴狀繕本），故反訴原告甲○○顯係意圖延滯訴訟而提起反訴者，反訴被告不同意反訴原告甲○○提起反訴，反訴原告甲○○之訴不合法且無理由，請鈞院依民事訴訟法第260 條第3 項規定駁回原告甲○○之反訴。
(二)原告請求所依據之原因事實及原告請求權基礎及法律之依據：
１、系爭坐落台北縣三重市○○○段同安厝小段104-16地號土地之所有權為原告所有，且被告等無權佔用係爭土地：
(1)按民法第767 條規定，「所有人對於無權佔有或侵奪其所有物者，得請求返還之（前段）。對於妨害其所有權者得請求除去之（中段）。」。本件係爭坐落台北縣三重市○○○段同安厝小段104-16地號土地之所有權，係原告以買賣方式購入並於93年1 月20日辦妥土地所有權移轉登記，有台北縣三重地政事務所核發之土地登記謄本為憑（參原證一），故原告丙○○確為係爭土地所有權人無疑；另外，由台北縣三重地政事務所之地籍圖謄本亦可得知（參原證二），台北縣三重市○○○段同安厝小段104-16、108-
4 、108-5 及108-64地號四筆土地之基地坐落情形。
(2)被告乙○○係台北縣三重市○○○段同安厝小段108-4 及108-5 地號土地之所有權人，有淡水地政事務所核發之土地登記謄本為憑（原證三），惟被告乙○○卻未經原告同意竟擅自佔有原告所有係爭104-16地號之土地，並於其上搭建一排違章之建物，被告乙○○無權佔用原告土地部分面積0.0029公頃，有照片（一）與照片（二）為憑（參原證四），並有台北縣三重地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽；故被告乙○○無權佔用原告土地之情形，業已該當民法第767 條之要件，原告依據民法第767 條中段除去妨害請求權之規定，請求法院判命被告乙○○將該係爭妨害原告土地使用之違建物拆除。並依據民法第767 條前段所有物返還請求權之規定，請求法院判命被告乙○○將該係爭原告所有之土地返還原告。
(3)被告甲○○係台北縣三重市○○○段同安厝小段108-64地號土地之所有權人，有淡水地政事務所核發之土地登記謄本為憑（參原證五），惟被告甲○○亦未經原告同意擅自佔有原告所有係爭104-16地號之土地，且於原告土地上搭建一排違章之建物，核被告甲○○無權佔用原告土地部分面積0.0021公頃，有照片（一）與照片（三）為憑（參原證四），並有「台北縣三重地政事務所土地複丈成果圖」在卷可稽；故被告甲○○無權佔用原告土地之情形，業已該當民法第767 條之要件，原告依據民法第767 條中段除去妨害請求權之規定，請求法院判命被告甲○○將該係爭妨害原告土地使用之違建物拆除。並依據民法第767 條前段所有權返還請求權之規定，請求法院判命被告甲○○將該係爭原告所有之土地返還原告。
２、依內政部土地測量局函業經敘明台北縣三重地政事務所複丈成果與該局鑑測成果比較結果說明於「誤差範圍內，可視為相符」：
(1)內政部土地測量局中華民國95年9 月25日測籍字第0950008499號函業經敘明：「（五）依法官指示台北縣三重地政事務所複丈成果與本局鑑測成果比較結果說明如下：「1.該所複丈成果H 點對應本局鑑測成果G 點，二點位置較差為０．０九公尺，可能因施測範圍、採用之測量儀器、測量方法不同所造成，惟G 、H 點之較差位於地籍測量實施規則第七十五條及第七十六條所規定之位置誤差範圍內，可視為相符。2.該所複丈之I 點需延伸1.8 公尺，J 點需延伸1.3 公尺，因未表示延伸方向，故無法知其延伸後所在位置，故尚難比較其與本局鑑測成果是否位於上開規定之位置誤差範圍內。B 、I 兩點之距離為1.73公尺：F 、
J 二點距離為1.36公尺。（六）圖示K 點為噴漆，係三重埔段同安厝小段108-4 、108-5 地號土地所有權人實地指界位置」。
(2)由上開內政部土地測量局函足證台北縣三重地政事務所複丈成果與內政部土地測量局鑑測成果比較結果說明，G、
H 點之較差位於地籍測量實施規則第75條及第76條所規定之位置誤差範圍內，可視為相符。
(3)至於鈞院指示台北縣三重地政事務所複丈成果位置，I點需延伸1.8 公尺，J 點需延伸1.3 公尺，而內政部土地測量局B 、I 兩點之距離為1.73公尺：F 、J 二點距離為
1.36尺。其中B、I 二點之距離1. 73 公尺，僅誤差0.07公尺即7 公分（1.8 公尺-1.73 公尺=0.07 公尺），F 、
J 二點之距離1.36公尺，僅誤差0.06公尺即6 公分 (1.36公尺-1.3公尺=0.06 公尺)， 均於誤差範圍內，可視為相符。
(4)至於「圖示K 點為噴漆，係三重埔段同安厝小段108-4、108- 5地號土地所有權人實地指界位置」，依內政部土地測量局函足證K 點並非在經界上，被告乙○○指界顯有違誤。
(5)被告乙○○95年5 月19日民事答辯及聲請狀聲請由土地測量局施測，事後自不得再對由土地測量局函覆之鑑定圖無故爭執。
(三)本件不爭執點如下：
１、係爭坐落台北縣三重市○○○段同安厝小段104-16地號土地之所有權為原告所有（詳原證一土地登記謄本及原證二地籍圖謄本），被告等佔用係爭土地，且「未經原告同意」於其上搭建未經保存登記之建物（鐵皮屋）（詳原證四照片）。
２、被告甲○○不爭執關於「依三重地政事務所土地複丈成果圖，被告甲○○所有詳如附圖Ａ建物佔用原告所有台北縣三重市○○○段同安厝小段104-16地號土地0.0021 公 頃。」（詳被告甲○○95年11月9 日民事爭點整理暨答辯（三）狀第二頁「壹．不爭執事項第（三）項」）。
３、被告甲○○對於內政部土地測量局中華民國95年9 月25日測籍字第0950008499號函無意見（詳鈞院95年12月19日言詞辯論筆錄：法官：對於95年9 月25日內政部土地測量局函覆之鑑定圖，兩造有何意見？被告兼反訴原告訴訟代理人張律師：沒有意見。）
４、被告甲○○不爭執關於「被告甲○○於其所有108-64地號土地上之門牌號碼三重市○○街○○○巷廿六號房屋係『民國八十四年八月卅一日』第一次登記（詳原證七建物登記謄本及原證八台北縣三重地政事務所建物測量成果圖），而依原證七建物登記謄本及原證八台北縣三重地政事務所建物測量成果圖均載明：『建物坐落地號：三重埔段同安厝小段108-64地號，主要建材：磚造』」（詳被告甲○○95年11月9 日民事爭點整理暨答辯（三）狀第二頁「壹．不爭執事項第（一）項 、第（二）項 」）。
５、本件被告甲○○並未依法登記為地上權人（詳鈞院95年12月19日言詞辯論筆錄：被告兼反訴原告訴訟代理人張律師：我們尚未向地政事務所呈報地上權登記。）。
(四)被告乙○○所有詳如附圖Ｂ部分之建物佔用原告所有坐落台北縣三重市○○○段同安厝小段104-16地號土地面積0.0029公頃：
１、依卷附「台北縣三重地政事務所土地複丈成果圖」可知被告乙○○所有詳如附圖Ｂ部分之建物佔用原告所有坐落台北縣三重市○○○段同安厝小段104-16地號土地面積0.0029公頃。
２、內政部土地測量局中華民國九十五年九月廿五日測籍字第0950008499號函業經敘明台北縣三重地政事務所複丈成果與內政部土地測量局鑑測成果比較結果說明，G 、H 點之較差位於地籍測量實施規則第75條及第76條所規定之位置誤差範圍內，可視為相符，且被告乙○○指界之K點並非在經界上，被告乙○○指界顯有違誤。
３、被告乙○○九十五年五月十九日民事答辯及聲請狀聲請由「土地測量局」施測，事後自不得再對由「土地測量局」函覆之鑑定圖無故爭執。
(五)本件被告甲○○並未依法登記為地上權人，自不得據以對抗原告而主張「並非無權佔有」云云，原告並無容忍被告辦理地上權登記之義務，且依林務局農林航空測量所85年12月8日日攝影之航照圖（原證六）始可看見被告甲○○未經原告同意擅自佔有原告所有係爭104-16地號土地，且於原告土地上搭建一排違章之建物，被告甲○○顯係無權佔有而與民法時效取得地上權之要件不符：
１、最高法院六十九年三月四日、六十九年度第五次民事庭會議決議：「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權佔有。」，被告甲○○民事答辯（一）狀附件三：「王澤鑑，通則，所有權，第二０三頁」略以：「以行使地上權之意思，十年或廿年間和平、公然、繼續在他人土地上有建築物或竹木者，『得請求登記為地上權人。』在未經依法登記前，不得對抗所有人」。
２、依原證一本件係爭三重市○○○段同安厝小段104-16地號土地之土地登記謄本，本件被告甲○○並未依法登記為地上權人，自不得據以對抗原告而主張「並非無權佔有」云云，原告並無容忍被告辦理地上權登記之義務。
３、民法第769 條規定：「以所有之意思，廿年間和平繼續佔有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」，民法第770 條規定：「以所有之意思，十年間和平繼續佔有他人未登記之不動產，而其佔有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」，民法第772 條規定：「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」
４、被告甲○○係台北縣三重市○○○段同安厝小段108-64地號土地之所有權人（詳原證五土地登記謄本），被告甲○○於其所有108-64地號土地上之門牌號碼三重市○○街○○○巷廿六號房屋係「民國八十四年八月卅一日」第一次登記（詳原證七建物登記謄本及原證八台北縣三重地政事務所建物測量成果圖），依林務局農林航空測量所於民國71年1 月11日及民國82年8 月21日攝影之航照圖二張（原證六），可知本案係爭土地於民國71年間及民國82年間並無任何建物，並有民國78年間建築線指示（定）申請書圖（原證九）可供鈞院參酌，依林務局農林航空測量所85年12月8 日攝影之航照圖（原證六）始可看見被告甲○○未經原告同意擅自佔有原告所有係爭104-16地號土地，且於原告土地上搭建一排違章之建物，並有「原始製圖年月：中華民國八十七年十月」之台北縣都市計劃航測地形圖（原證十）可供鈞院參酌，是故被告甲○○顯係無權佔有本件係爭土地，而與民法時效取得地上權之要件不符。
５、依「中華民國八十四年一月三重都市計劃地形圖」（原證十一）左下角螢光筆所示建物可知：被告甲○○於其所有108-64地號土地上之門牌號碼三重市○○街○○○巷廿六號房屋尚未因道路拓寬「就地重建」，而本案係爭土地（即三重市○○街○○巷之「既成巷道」）其上並無任何建物，是故被告甲○○顯係無權佔有本件係爭土地，而與民法時效取得地上權之要件不符。
６、依「原始製圖年月：中華民國八十七年十月，修測年月：中華民國九十三年四月之台北縣都市計劃航測地形圖」（原證十二）螢光筆所示建物可知：被告甲○○於其所有108-64地號土地上之門牌號碼三重市○○街○○○巷廿六號房屋於「民國八十四年八月卅一日」因道路拓寬「就地重建」「後」始未經原告同意擅自佔有原告所有係爭104-16地號土地，且於原告土地上搭建一排違章之建物，是故被告甲○○顯係無權佔有本件係爭土地，而與民法時效取得地上權之要件不符。
７、被告甲○○於其所有108-64地號土地上之門牌號碼三重市○○街○○○巷廿六號房屋係「民國八十四年八月卅一日」第一次登記，本案係爭土地其上以鐵皮搭蓋之建物顯係違章建築無疑：
(1)被告甲○○於其所有108-64地號土地上之門牌號碼三重市○○街○○○巷廿六號房屋係「民國八十四年八月卅一日」第一次登記（詳原證七建物登記謄本及原證八台北縣三重地政事務所建物測量成果圖），而依原證七建物登記謄本及原證八台北縣三重地政事務所建物測量成果圖均載明：「建物坐落地號：三重埔段同安厝小段108-64地號，主要建材：磚造」，是故「合法」「磚造」建物範圍僅限於被告所有108-64地號土地範圍內，本案係爭土地其上以「鐵皮」搭蓋之建物顯係「違章建築」無疑，並有原證四照片（一）照片（三）可供鈞院參酌。
(2)被證一門牌編訂證明書、被證二房捐繳納收據、被證四不動產買賣契約書所指之門牌號碼三重市○○路○○○號房屋未佔用本件係爭土地，且業因道路拓寬而拆除，此有「林務局農林航空測量所」於「民國七十一年一月十一日」及「民國八十二年八月廿一日」攝影之航照圖二張（原證六）及「中華民國八十四年一月三重都市計劃地形圖」 (原證十一)可 稽。
(3)被證三土地租賃契約書並未載明土地地號，顯不足為有利被告甲○○之證明，且與本件係爭土地毫不相干。
８、門牌號碼三重市○○路○○○號房屋未佔用本件係爭土地，且業因道路拓寬而拆除，是故被告甲○○民事反訴狀主張: 「訴外人李克宗先生為係爭建物之原始起造人，並於民國四十一年即興建完畢，而後將房屋轉賣給訴外人王仁桂，再由訴外人王仁桂轉賣給反訴原告．．．反訴原告既輾轉買受係爭建物，依法得將自己之佔有與前佔有人之佔有合併主張。合計已佔有係爭土地廿年以上。」云云，完全與事實不符。
９、原告已一再重申門牌號碼三重市○○路○○○ 號房屋未佔用本件係爭土地，且業因道路拓寬而拆除，是故李克宗是否本於地上權之意思佔有鄰地（108-64）與原告是否本於時效取得地上權之意思佔有本件係爭土地，實毫不相干。
１０、鈞院囑託鑑定獲覆之「台北縣三重地政事務所土地複丈成果圖」表明被告甲○○無權佔有本件係爭土地及部分面積為0.0021公頃，但「地政事務所」並無認定「門牌號碼」之「職權」，是故縱記載「門牌號：台北縣三重市○○街○○○巷『廿八號』」，亦不發生認定事實之效力。
１１、被告甲○○提出之被證六「門牌證明書」載明「民國九十三年八月十二日整編」等語，足證縱有「門牌整編」情事，亦係發生於「民國九十三年八月十二日」，足證至「民國九十三年八月十二日」才有「集美街二四七巷廿八號」門牌之存在，顯不足為有利被告甲○○時效取得地上權之證明。尤其被證六「門牌證明書」係由「三重市戶政事務所」核發，僅作為戶政管理及房屋稅繳納之依據，既非「地政事務所」所為建物登記，不足證明「光明路一九三號」佔用土地基地地號為何？面積為何？「集美街二四七巷廿八號」佔用土地基地地號為何？面積為何？二者是否同一？而依被告甲○○提出之被證四「不動產買賣契約書」載明：「第二條：買賣價款新台幣（以下同）柒拾伍萬元正．．．三重市○○路○○○號，建坪：依照現狀，．．．每坪新台幣伍萬元」依被證四「不動產買賣契約書」可知該「三重市○○路○○○號」為「十五坪」，即四九．五九平方公尺，顯與被告甲○○佔用本件係爭土地廿一平方公尺不同，足見該「光明路一九三號」與「集美街二四七巷廿八號」完全不同，不可混為一談。
(六)被告甲○○並非「越界建築」，不得依民法第796 條規定主張抗辯：
１、最高法院28年上字第634 號判例：「民法第七百九十六條所謂土地所有人建築房屋逾越疆界，係指土地所有人在其自己土地建築房屋，僅其一部分逾越疆界者而言。若其房屋之全部建築於他人之土地，則無同條之適用。」，被告甲○○於其所有108-64地號土地上之門牌號碼三重市○○街○○○巷廿六號房屋係民國84年8 月31日第一次登記（詳原證七建物登記謄本及原證八台北縣三重地政事務所建物測量成果圖），而依原證七建物登記謄本及原證八台北縣三重地政事務所建物測量成果圖均載明：「建物坐落地號：三重埔段同安厝小段108-64地號，主要建材：磚造」，是故「合法」「磚造」建物範圍僅限於被告所有108-64地號土地範圍內，本案係爭土地其上以「鐵皮」搭蓋之建物顯係「事後」「加蓋」之「違章建築」無疑，絕非「越界建築」甚明，並有原證四照片（三）照片可供鈞院參酌。何況被告民事爭點整理暨答辯（三）狀第4 頁第4行 以下自認：「集美街247 巷26號並無佔用原告土地。」等語，足證並非「越界建築」甚明。
２、被證一門牌編訂證明書、被證二房捐繳納收據、被證四不動產買賣契約書所指之門牌號碼三重市○○路○○○ 號房屋未佔用本件係爭土地，且業因道路拓寬而拆除，此有林務局農林航空測量所於民國71年1 月11日及民國82年8 月21日攝影之航照圖二張（原證六）可稽。
３、被證三土地租賃契約書並未載明土地地號，顯不足為有利被告甲○○之證明，且與本件係爭土地毫不相干。
４、被告甲○○事後越界加建房屋，並無民法第796 條規定之適用：
(1)最高法院62年台上字第1112號判例：「牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第七百九十六條之適用。上訴人之圍牆既確有越界情事，縱令佔地無幾，被上訴人亦無容忍之義務，即非不得請求拆除」。
(2)被告甲○○主張：「導致旁邊26號建物一面牆被拆除」云云，依最高法院62年台上字第1112號判例意旨，因牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，要無民法第796 條之適用。何況被告民事爭點整理暨答辯（三）狀第四頁第四行以下自認：「集美街247 巷26號並無佔用原告土地。」等語，足證並非「越界建築」甚明。
(3)最高法院67年台上字800 號判例：「民法第七百九十六條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用」。被告甲○○事後越界加建房屋，並無民法第796條規定之適用。
(4)最高法院86年台上字第813 號判決：「民法第七百九十六條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體有一部分逾越疆界，若予拆除勢將損及全部建築物之經濟價值而設，倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用。係爭樓梯未在原設計圖內，係事後加建，難謂係上訴人所有上開房屋之部分，自無該規定之適用。
(七)證據：提出土地登記謄本、地籍圖謄本、照片、建物登記謄本、臺北縣三重地政事務所84年10月3 日建物測量成果圖（建號：1855，基地地號：三重埔段同安厝小段108-64地號，建物門牌：集美街247 巷26號，主體結構：磚造，建築面積：第一層3.71平方公尺、第二層29.33 平方公尺、騎樓
24.73 平方公尺）、建築線指示（定）申請書圖、三重都市計畫地形圖、臺北縣都市計畫航測地形圖等影本為證據，並聲請囑託臺北縣三重地政事務所測量。
二、被告乙○○方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
系爭土地並未經地籍圖重測，此由地籍圖重測乃在民國81、82年間，且經地籍圖重測者，其土地謄本上「登記原因」欄會載明「地籍圖重測」；但係爭土地（三重市○○○段同安厝小段第104-16地號）及相鄰地號（包括被告二人所有之土地在內）土地謄本（見原告起訴狀之「原証一」、「原証三」及「原証五」）之下列記載則不然，即明：
１、三重市○○○段同安厝小段第104-16地號（原告所有）－
（1） 「登記日期」為「民國68年1 月26日」（非81、82年間），（2） 「登記原因」為「逕為分割」（非「地籍圖重測」）；同小段第108-64地號（被告甲○○所有）－
（1） 「登記日期」為「民國77年8 月25日」（非81.82年間），（2） 「登記原因」為「逕為分割」（非「地籍圖重測」）；同小段第108-4 地號（被告所有）－（1）「登記日期」為「77年8 月25日」（非81、82年間），（2） 「登記原因」為「逕為分割」（非「地籍圖重測」）；同小段第108-5 地號（被告所有）－（1） 「登記日期」為「79年7 月19日」（非81、82年間），（2） 「登記原因」為「塗銷註記」（非「地籍圖重測」）。
２、至何以會未實施「地籍圖重測」，實因原地籍圖破損誤謬，重測基樁無法確定之故，此亦何以95年3 月22日地政事務所複丈前，被告一再指出前此測量所定之基點有誤，而要求二個基點一併測量而製作兩個複丈成果圖之原因，詎測量人員竟僅就其中一個基樁施測，自誤謬殊甚，被告自難甘服。
３、又本件固據土地測量局於95年7 月20日實地鑑測，並出具鑑定圖及鑑定書，惟仍不足採，因其並未依原告所指界之點（K 點）施測，且仍以三重地政事務所錯誤之地籍圖為依據之故。
三、被告兼反訴原告甲○○方面：聲明：
(一)本訴部分：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
(二)反訴部分：反訴原告所有門牌號碼為集美街247 巷28號之建築物所座落台北縣三重市○○○段同安厝小段104-16地號之部分土地有地上權登記請求權存在。並陳明反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)不爭執事項：
１、反訴被告（即原告）於92年12月30日買受地號為三重市○○○段同安厝小段104-16之土地，並於93年1月20日登記為該土地之所有權人（原證一）。
２、反訴原告（即被告）甲○○係台北縣三重市三重埔同安厝小段108-64地號土地所有權人。
３、反訴原告（即被告）甲○○係門牌號碼集美街247巷26號及28號建物之所有權人。
４、集美街247 巷28號佔用三重埔同安厝小段104-16地號土地
0.0021公頃。（三重地政事務所土地複丈成果圖）
(二)台北縣三重市○○街○○○ 巷○○號亦或247 巷28號建物佔用三重埔同安厝小段104-16地號土地？（涉及建物何時興建，是否佔用超過15年）？
１、94年9 月19日開庭時，原告（反訴被告）表示對地政事務所測量成果圖：「沒有意見」（被證五）。而三重地政事務所測量成果圖之圖表已明白表示係：「門牌號台北縣三重市○○街○○○ 巷○○號」佔用104-16 土 地。原告（反訴被告）主張係門牌號台北縣三重市○○街○○○ 巷○○號佔用104-16土地，顯有前後主張矛盾，且對於同一份資料，僅挑選對自身有利部分承認，不足採。
２、原告（反訴被告）歷次準備狀表示集美街247 巷26號建物是84年才第一次登記，故不符時效取得之要件，但既然集美街247 巷26號並無佔用原告土地，則縱使集美街247 巷26號是84年才辦理第一次登記，也與本件無關。
３、若佔有原告（反訴被告）土地之建物為台北縣三重市○○街○○○ 巷○○號，則該建物究竟是何時興建？佔用多久？有無因道路拓寬而被拆除？
(1)台北縣三重市○○街○○○ 巷○○號是經過門牌整編過後之新門牌號碼。其原門牌為光明路193 號，此觀三重市戶政事務所所發之門牌證明書可知（被證六）。
(2)又光明路193 號（即集美街247 巷28號）早在民國41年11月22日以前就已經編定完成（詳被證一）。可見光明路19
3 號建物至少在民國41年以前就已經興建完成。此觀被告保留之台北縣政府民國54年對於光明路193 號所發之房屋稅捐繳納通知書亦可知之（詳被證二）。
(3)原告於95年10月11日之準備書三狀二、（二）、（2） 中主張：「門牌號碼三重市○○路○○○ 號房屋未佔用本件係爭土地，且業因道路拓寬而拆除，此有林務局農林航空測量所於民國七十一年一月十一日及民國八十二年八月二十一日攝影之航照圖二張可稽」。然細查被證六可知，光明路193 號是在93年8 月12日重新整編為集美街247巷28號，至少可證明在民國93年8 月12日，集美街247 巷28號仍然存在，而原告所提出之林務局農林航空測量圖則根本看不出集美街247 巷28號已被拆除，原告所指顯然有誤。
(三)原證六之林務局農林航空測量所之航照圖應可看出來104-16地號土地一部份於民國71年至民國82年間就有建物存在。原證九僅是建築現指示申請圖，無法證明104-16地號土地於民國71年至民國82年間有無任何建物。由原證十反而可看出104-16地號土地於民國71年至民國82年間就有建物存在
(四)反訴原告提起反訴有無遲延提出反訴？
１、反訴之標的非專屬於他法院管轄，及與本訴之標的及防禦方法相牽連者，得提起之，此觀民訴法260 條1 項自明。
本件本、反訴間攻擊方法實是一體兩面，互相牽連，依法自得提起。
２、從95年2 月? 鈞院即發函請地政機關派員至現場測量，並由內政部土地測量局再至實地勘查，歷時近一年。鈞院為免第二次鑑定書之意見修改、變動地政機關之原鑑定結果而導致反訴聲明又需變更，故當庭闡明等土地測量局勘查報告出來後再將反訴狀遞出，反訴原告並無任何遲延或意圖遲延之情事，此情反訴被告知之甚詳，卻仍爭執，顯有違誠信。
３、反訴原告請求確認對係爭土地有地上權登記請求權存在是否應為實體審理？雖有實務見解認為，主張時效取得之人需先向該館管地政機關聲請為地上權之登記，始能以時效取得地上權之事由為抗辯。然此等實務見解顯然增加了法律所無之限制：
(1)查依民法第772 條準用第769 條及第770 條之規定，即得請求登記為地上權人而取得此一請求權，並無須先向地政機關聲請為地上權登記之限制。該等實務見解創設此等法律所無之限制，限縮主張時效地上權人依法本得主張之權利，將法律要件視於不顧，導致權利人縱使具備法定要件，卻仍流於需先向地政機關申請辦理才能主張時效取得地上權等「先搶先贏」之弊端，請庭上基於確性評斷其合理性。
(2)再者，該請求權雖無對世效，但性質上仍不失為佔有人得向所有人為一定主張之債權。否則，空口主張權利人取得一請求權，卻因未向地政機關遞件，而無法對抗所有人，該權利對主張權利之人而言，無疑是畫餅充飢，而架空請求權應有之內涵?C 、 況且，多數實務見解並未針對被告提出反訴一事表示意見。有表示意見的，是最高法院88年台上字404 號判決，該判決明白表示：「佔有人於土地所有人主張其為無權佔有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就佔有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟佔有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程式上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判。原審疏未注意及此，徒以上訴人係於被上訴人訴請拆屋還地後，始向地政機關聲請登記為地上權人，即認無須就上訴人是否已具備時效取得地上權之要件為實體上審認，進而就上訴人提起之反訴部分，為其不利之判決，自有未合。」（附件一），由此可知，若未提起反訴之情形，佔有人被訴請拆屋還地前，未向地政機關申請辦理地上權登記，法院固然無須就訟標的之法律關係存否，為實體上裁判。若佔有人於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程式上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判。如此才能確保時效取得地上權制度不被架空，且將有無具備時效取得地上權之實體審查權回歸法院，而非以形式上有無向地政機關作為判斷法院可否審查之標準。
４、反訴原告之第二項聲明「被告應容忍原告辦理地上權登記」，並無不妥。83年12月14日司法院（83）廳民一字第225622號，法律問題一則：「依時效取得地上權人之原告，得否以所有人為被告，提起容忍其辦理地上權登記之訴？」討論意見採乙說認為：「時效取得人應可提起訴訟請求土地所有人容忍其辦理登記，以排除土地所有權人之異議，使登記程式之障礙除去，否則土地所有人長時間任令佔有人在其地上行使權利之事實存在，嗣又可為異議以阻止完成登記，則佔有人永無登記其權利之日，民法關於取得時效之規定，必成具文，是應准許原告提起容忍之訴。」（附件二）
５、反訴原告（即被告）請求確認地上權登記請求權存在，並主張反訴被告應容忍反訴原告辦理地上權登記時效取得地上權有無理由？（先位抗辯）
(1)反訴原告已佔有係爭建土地達二十年以上：訴外人李克宗先生為係爭建物之原始起造人，並於民國41年即興建完畢，而後將房屋轉賣給訴外人王仁桂，再由訴外人王仁桂轉賣給反訴原告。民法947 條規定：「佔有之繼承人或受讓人，得就自己之佔有，或將自己之佔有與前佔有人之佔有合併，而為主張。」反訴原告既輾轉買受係爭建物，依法得將自己之佔有與前佔有人之佔有合併主張。合計已佔有係爭土地二十年以上。
(2)反訴原告係以在他人土地上有建築物為目的而佔有係爭土地（即行使地上權之意思）：係爭房屋之前前手李克宗先生當年為了統合利用週邊土地，曾與地號108-64土地之原所有人林朝隆先生有設立地上權之約定（參本訴被證三）。李克宗先生既然是依行使地上權之意思佔有係爭土地之周圍鄰地（108-64），則依經驗法則，李克宗佔有係爭土地（104-16）時，應是以行使地上權之意思佔有使用。B、依民法947 條規定：「佔有之繼承人或受讓人，得就自己之佔有，或將自己之佔有與前佔有人之佔有合併，而為主張。」，而王仁桂及反訴原告既受讓係爭房屋繼續使用，故可主張皆是以行使地上權之意思佔有使用。
(3)民法第943 條規定：「佔有人於佔有物上行使之權利，推定其適法有此權利」，對於時效取得地上權，亦應適用之（參本訴附件三），被告目前在係爭土地上有建築物並使用該土地，自應依上開規定推定被告是依地上權之意思佔有係爭土地。依法取得地上權登記請求權，主張反訴被告應容忍反訴原告辦理地上權登記，於法有據。反訴原告客觀上佔有係爭土地達二十年以上，主觀上是以地上權人之意思而為佔有，依法自得取得。
６、被告（反訴原告）依民法796 條規定抗辯原告（反訴被告）不得宜去或變更係爭建物有無理由？（備位抗辯）：
(1)雖集美街247 巷28號建物逾越疆界佔用104-16號土地0.0021公頃，然原告於92年12月30日以前就已經買受104-16地號土地並於93年1 月20日辦理過戶完畢，依常理應更早已前就已實際勘查上開土地，但卻遲至94年12月7 日才起訴主張拆屋還地，事隔近2 年，懇請鈞院依民訴法277 條之規定，轉由原告（反訴被告）證明其有何不可歸責之事由導致2 年後才提出異議。
(2)原告（即反訴被告）主張反訴原告是事後越界加建房屋，與越界建築無關云云。然民法796 條之事用與事後與否並無關係，此為其一。且由土地複丈成果圖可知，26號建物並未佔用104-16號土地，而係28號建物。而28號建物由上開指述可知，早在民國四十一年即已建築完畢，何來事後越界之可言。且係爭建物是磚造也非如原告（即反訴被告）所言的鐵皮屋，原告指述多所不實。
(3)又拆除該部分建物無疑是損害最大之方法（因集美街247巷26號與集美街247 巷28號業已打通，將28號部分拆除將導致26號也無法使用，更會對社會經濟造成衝擊，並浪費資源）且會直接使得目前仍承租在集美街247 巷28號建物之一家人面臨無家可歸之命運。民法796 條之立法理由表示「於社會經濟，亦必大受影響，固為法所不許」。民法修正草案796 條之1 更明文「土地所有人建築房屋逾越疆界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一不支移去或變更」即斯所指。
(4)請庭上衡酌原告（即反訴被告）許久不行使權利、係爭建物已佔有超過20年，及係爭28號建物佔有面積不大等情狀來審酌權利保護之必要性以及有無其他損害較小之替補方案（如將該佔用之小部分賣給被告，或由被告為一定之補償），而為衡量。依民法796 條主文不得請求移去或變更建築物之規定，駁回原告之主張，以保被告權利。
(五)證據：提出臺北縣三重市第一戶政事務所門牌編訂證明（82年3 月27日北縣重一戶字第8204022 號）、臺北縣政府房捐納稅通知單、土地租賃合約書（45年7 月1 日訂定，地主：
林朝隆，承租人：李克宗，出租土地：三重鎮同安里之土地十二坪）、不動產買賣契約書（79年7 月1 日訂立，買主：
甲○○，賣主：王仁桂）、臺北縣三重市戶政事務所門牌證明書（94年11月23日門證字第0000864 號）等影本為證據，並聲請囑託內政部土地測量局實施鑑測。
參、本院依聲請至現場履勘，並囑託臺北縣三重地政事務所測量並製作土地複丈成果圖，及囑託內政部土地測量局測量鑑定。
肆、得心證之理由：
一、原告主張坐落台北縣三重市○○○段同安厝小段104-16地號土地為原告所有，被告乙○○則係坐落台北縣三重市○○○段同安厝小段108-4 及108-5 地號土地之所有權人，被告甲○○係坐落台北縣三重市○○○段同安厝小段108-64地號土地之所有權人等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本在卷可參（見本院卷第10、12、16頁），則原告上述主張自堪信為真實。
二、原告又主張被告二人無權占用其所有之前述系爭土地，則為被告二人所否認。經查，本件系爭土地之使用狀況，業經本院至現場履勘，其使用現狀乃係由被告二人分別搭建鐵皮屋使用中，有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷第78頁），並有原告提出之照片可參，且經本院囑託臺北縣三重地政事務所派員實地測量結果，其中被告乙○○使用位置為系爭土地與被告乙○○自有之同地段108-4 、108-5 地號毗鄰部分面積29平方公尺之土地即如附圖所示Ｂ部分，而被告甲○○則係使用系爭土地與被告甲○○自有之同地段108-64地號毗鄰部分面積21平方公尺之土地即如附圖所示Ａ部分，此有臺北縣三重地政事務所土地複丈成果圖在卷可參（見本院卷第81頁），雖被告二人對於前述三重地政事務所之土地複丈成果圖有意見，惟系爭土地經本院依被告甲○○之聲請，再囑託內政部土地測量局實施鑑定測量，依據內政部土地測量局95年9月25日測籍字第0950008499號函回復本院所附之土地鑑定書（含圖）之鑑定結果所示為：「（五）依法官指示臺北縣三重地政事務所複丈成果與本局鑑測成果比較結果說明如下：
該所複丈成果H 點對應本局鑑測成果G 點，二點位置較差為
0.09公尺，可能因施測範圍、採用之測量儀器、測量方法不同所造成，惟G 、H 點之較差位於地籍測量實施規則第75條及第76條所規定之位置誤差範圍內，可視為相符。2.該所複丈之I 點需延伸1.8 公尺、J 點需延伸1.3 公尺，因未表示延伸方向，故無法知其延伸後所在位置，故尚難比較其與本局鑑測成果是否位於上開規定之位置誤差範圍內。B 、I 二點之距離為1.73公尺；F 、J 二點距離為1.36公尺。」（見本院卷第115 頁以下），依據前述內政部土地測量局之鑑測結果，已足以認定前述三重地政事務所之土地複丈成果應足以採取作為本件判決之基礎，則原告主張被告二人有占用系爭屬於原告所有之土地一節，即堪信為真實。
二、關於被告乙○○部分：按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767 條定有明文。本件原告主張被告乙○○占用其如附圖所示之Ｂ部分土地一節，被告乙○○則抗辯稱系爭土地所在位置尚未經過重測，地政事務所所存之地籍圖及基樁位置錯誤，地政事務所測量成果自非正確等語；惟查，被告乙○○自其所有之土地上搭建現在供汽車修護廠使用之鐵皮屋，延伸使用如附圖所示Ｂ部分屬於原告所有之系爭土地之事實，業經本院囑託三重地政事務所測量屬實，且有原告提出之照片在卷可稽，而三重地政事務所之測量成果，經內政部土地測量局鑑測結果，雖未就全部重新鑑測，但內政部土地測量局所鑑測部分認為三重地政事務所之測量成果乃在土地測量規則規定之誤差範圍內，可以認為相符，可見前述三重地政事務所之土地複丈成果仍足以作為本件判決之基礎，而系爭土地所在位置之土地雖尚未經重測，但辦理土地重測，是在已辦地籍測量之地區，因有地籍原圖破損、滅失、比例尺變更或其他重大原因，得重新實施地籍測量（土地法第46條之1 參照），而系爭土地所在地區雖未實施重測，其施測依據之基樁業經臺北縣三重地政事務所、內政部土地測量局檢測後，認為相符，自仍應依現有地籍圖為準，被告乙○○徒以系爭土地所在地區尚未經重測為由，自不能認為其使用原告所有如附圖所示之Ｂ部分土地乃屬有正當權源，原告主張依據前述規定，請求被告乙○○將該部分土地之地上物拆除，並將該部分土地返還原告，應認為有理由，應予准許。
三、關於被告兼反訴原告甲○○部分：本件原告提起本件訴訟後，被告甲○○於言詞辯論終結前提起反訴，已如前述，因被告甲○○就系爭土地如附圖所示Ａ部分是否有請求登記為地上權人之請求權存在，乃原告得否請求被告甲○○拆除地上物並將土地返還原告之先決問題，故應先就被告兼反訴原告甲○○所提起之反訴部分，先予審究如下：
(一)關於反訴原告之反訴部分：按「佔有人依民法第七百六十九條、第七百七十條規定，取得所有權時，其未經登記之原所有權即行消滅（本院二十三年上字第二四二八號判例），蓋取得時效係依佔有之事實而取得權利，並非使原所有人負擔義務。故原所有人並不負擔『應同意佔有人登記為所有人』之義務。條文所謂『得請求登記為所有人』非謂得請求原所有人同意登記為所有人之意，係指得請求地政機關登記為所有人；因此，土地法第五十四條規定，佔有人得依其一方之聲請，登記為土地所有人。若地政機關認為不應受理而駁回其聲請，佔有人得依土地法第五十六條規定訴請確認其權利，如經裁判確認，始得依裁判再行聲請登記。地政機關受理聲請，經審查證明無誤者，應即公告之（土地法第五十五條），在公告期間內，如有土地權利關係人提出異議，地政機關應依同法第五十九條第二項規定予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。此項登記程式為地政機關執掌業務，自無從以判決代之。又依時效取得不動產他項權利之佔有人，所以亦應單獨聲請地政機關辦理登記者，其理由為（一）此乃民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條、第七百七十條規定之當然結果，（二）此際原所有人亦不負協同佔有人取得他項權利之義務，（三）內政部67.4.3.台內地字第七九○○八○號函台灣省政府及台北市政府，亦認為依時效取得土地上權者，得單獨聲請為地上權之登記。
足徵地政機關處理此類事件並無困難，司法機關自亦不必多所瞻顧而持相反之見解。基於以上理由，可知依時效而取得不動產所有權或他項權利之人，不能以原所有人為被告，起訴請求協同其登記為所有人或他項權利人。」，此有最高法院68年度第13次民事庭會議決議（三）可資參考；又按「佔有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就佔有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本院六十九年度第五次民事庭會議決議應予補充。」，亦有最高法院80年度第2 次民事庭會議決議可參考；另按「因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而佔有他人之土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而佔有係爭土地，即上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條及第七百七十條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權佔有。且按佔有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就佔有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以佔有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。」，有最高法院89年台上字第1370號判決要旨可以參照；又「因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權佔有。又佔有人之佔有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第七百六十七條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就佔有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判。」，此有最高法院88年台上字第1729號判決要旨可參；另「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權佔有，經本院六十九年度第五次民事庭會議決議在案。又佔有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就佔有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固亦經本院八十年度第二次民事庭會議決議補充。惟該決議旨在說明佔有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院即應就佔有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本件上訴人均在被上訴人起訴後始向地政機關申請為地上權位置之測量，原審認其不能以地上權人之地位對被上訴人主張非無權佔有係爭土地，於法並無不合。」，有最高法院87 年 台上字第3081號判決要旨可參照。本件反訴原告提起反訴聲明請求確認其所有門牌號碼為臺北縣三重市○○街○○○ 巷○○號之建築物所坐落之臺北縣三重市○○○段同安厝小段104-16地號之部分土地有地上權登記請求權存在，然據反訴原告之訴訟代理人當庭自認其尚未就前述其所主張之地上權向地政機關送件請求登記為地上權人，有本院95年12月19日言詞辯論筆錄可稽（卷第173 頁），則依前所述，法院自無庸再就其對於系爭土地是否有得請求登記為地上權人之實質要件加以審酌，反訴原告此部分請求自屬無理由，應予駁回；至於反訴原告另聲明請求反訴被告容忍其辦理地上權登記，惟土地所有權人並無容忍地上權登記請求權人登記之義務，已如前述，則反訴原告此部分請求於法律上顯非可許，該部分之訴亦應予駁回。至於反訴原告所提反訴之請求判決事項俱屬應至判決確定後始得執行之事項，本非得宣告假執行之標的，且原告其所為假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，故假執行部分亦應併予駁回。
(二)關於本訴被告甲○○部分：按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767 條定有明文。本件原告主張被告甲○○占用其如附圖所示之Ａ部分土地一節，乃為被告甲○○所不爭執，惟抗辯稱其對於系爭土地有地上權登記請求權，且其使用系爭土地超過20年，原告請求拆除28號房屋將導致打通使用之26號也無法使用，使被告甲○○一家人無家可歸等語；經查，按「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權佔有。」，此有最高法院69年度第5 次民事庭會議決議可參，而被告甲○○尚未完成登記為系爭土地之地上權人，自不得對抗土地所有權人，則原告主張依據前揭法條規定，請求排除被告甲○○對其所有之土地所為侵害，自屬可取；又查，被告甲○○所有之前述土地上固有樓房一座，然其占用原告土地者乃樓房後方以鐵架搭蓋之延伸建物，此有原告提出之現場照片在卷可參（見本院卷第31、32頁），則縱使拆除該部分另行搭建之鐵皮屋，亦無損及樓房本體之結構安全，原告請求排除被告甲○○此部分侵害，並無可能造成顯不公平之結果，被告甲○○此部分抗辯自非可採，從而，原告主張依前揭法條規定，基於所有權人之地位，請求被告甲○○將如附圖所示Ａ部分土地上之地上物拆除，並將土地返還原告，自屬有理由，應予准許。
伍、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當金額俱准許之。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
柒、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 2 月 13 日
民事第一庭 法 官 許 瑞 東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 2 月 13 日
書記官 賴 玉 芬