臺灣板橋地方法院民事判決 94年度訴字第463號原 告 丁○○(即鍾美貞)訴訟代理人 李富湧律師被 告 乙○○
甲○○上列當事人間請求返還本票事件，經本院於民國94年8 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應將如附表所示之本票，返還與原告。如返還不能，被告乙○○應給付原告新台幣伍拾萬元，及自民國九十四年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹拾柒萬元預供擔保後，得假執行。但被告乙○○如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序上理由：㈠原告起訴就應受判決事項表明先位聲明依不當得利及債務
不履行損害賠償請求權之規定，請求被告連帶返還如附表所示之本票，備位聲明則請求如被告不欲或不能為先位聲明之給付時，應連帶給付原告新台幣（下同）500,000 元及遲延利息，係請求被告為特定之給付，同時主張被告如不能為該項給付時，則應給付一定數量之金錢，此類請求即為學說上所稱代償請求。該二聲明之請求間雖本於同一原因事實，但其請求權基礎並不相同，性質上該二聲明之訴訟標的之法律關係並無對立之狀態，且原告係就該二訴訟標的及聲明，並非以主位請求無理由為條件，始請求就備位請求裁判，應非預備訴之合併，而屬單純訴之合併，法院自應併予調查裁判，先予敘明。
㈡原告起訴就上開代償請求部分之聲明原記載「被告應連帶
給付原告750,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，嗣於訴狀繕本送達後，於本院民國94年5 月27日言詞辯論期日將上開聲明變更為「被告應連帶給付原告500,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，係屬應受判決事項聲明之減縮，核與民事訴訟法第255 條第1 項第3 款之規定尚無不合，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告於92年8 月5 日經朋友丙○○夫婦介紹至臺北縣板橋
巿中正路326 巷6 弄2 號處所被告共同經營非法之「台股指數」賭博，被告騙稱為合法經營，與期貨巿場連線，但期貨巿場需保證金，這裡不用，只要開立本票擔保，原告不查，即開立如附表所示之本票交被告乙○○以為擔保，經過幾次交易，原告輸了錢，始發現是賭博性質，請求退還系爭本票時，被告竟拒絕。被告合夥經營之「台股指數」係非法賭博，被告竟欺騙原告係合法經營，其取得原告簽發之系爭本票乃無法律上之原因而受利益，致原告受損害，依法應將本票返還原告。且本件被告雖然係不法之原因而取得本票，但不法之原因僅於被告一方存在，原告交付本票時，並不知係因不法之原因而為給付，依民法第
180 條第4 款規定，被告仍應負返還之責。又被告欺騙原告其經營之「台股指數」係合法的，惟須需簽發本票擔保，原告不查而交付系爭本票，原告輸錢已結清認賠，且表明不再繼續玩，依約定被告亦應將系爭本票返還原告，被告拒絕，原告自得依不當得利、債務不履行之規定，請求被告返還。被告甲○○在鈞院93年度簡上字第165 號確認本票債權不存在事件，於93年8 月23日到場作證，自承其與被告乙○○合夥經營「台股指數」賭博，故原告雖將本票交付給被告乙○○，基於合夥人負連帶責任，原告自得依民法第681 條之規定請求被告二人連帶返還系爭本票。
㈡系爭本票現在被告乙○○配偶王秀卿持有中，原告曾對王
秀卿提起確認本票債權不存在之訴，惟王秀卿辯稱係本票係被告甲○○持向其調借現款云云，然事實上王秀卿與被告共同經營「台股指數」賭博，甲○○並無向王秀卿借調金錢，此參王秀卿迄未向被告甲○○催討即明。惟倘甲○○確已將系爭本票交付給王秀卿，則被告無法回復原狀，將系爭本票返還原告時，依民法第215 條規定原告得請求被告以金錢賠償原告之損害。
並聲明：被告應連帶將如附表所示之本票，返還與原告。如返還不能，應連帶給付原告500,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（原告原記載之聲明為「先位之訴部分：㈠被告應將如附表所示之本票，返還原告。㈡願供擔保請准宣告假執行。備位之訴部分：㈠被告應連帶給付原告500,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。」，惟因本件並非預備合併之訴，而屬單純訴之合併，有如前述，爰逕予更正其聲明。）
三、被告則以：㈠被告與原告及丙○○夫婦，本即都是認識多年之同鄉好友
，92年8 月間幾位同鄉好友齊聚閒聊，提及股票及指數期貨，有人慫恿有內線消息，如果參與交易，應有利可圖，被告信以為真，所以才與上手聯繫，上手即派人至被告乙○○家中裝設電腦及連線設備，故被告係在原告夫婦及丙○○等友人之共同慫恿下參與其中，全部之人事前接之所為何事，並於事後一起下單進行期貨買賣，被告只是被推出擔任類似人頭之角色，原告陳稱是被告經營非法台股指數期貨賭博，與事實顯然不符。因被告與上手接洽，故只給被告一個帳號下單進行交易，因此上手係以被告為交易對象，帳目之核對收、付，皆以被告為對象，皆由被告負責。該期貨指數交易，不用於事前繳交定額保證金，但需先開立本票為擔保，以避免下單買賣虧損後拒絕付款，產生追討之困難，是以系爭本票即是因此由原告開立並交付給被告收執。被告並非莊家，亦非指數期貨交易之經營者，但因原告及丙○○等人，均係借用原告之帳號進行下單，因此風險變成由被告負擔，故系爭本票即變成原告與被告間朋友信任之擔保，如原告下單虧損後拒不付款，被告必須自行設法承擔債務，向上手負責，嗣後再向原告催討。嗣在下過幾次單後，被告發現所謂之內線消息，根本不靈，本身也賠了不少錢，而原告在虧損了50餘萬元後，也翻臉不認帳，上手催討甚急，被告也無力代原告支付，被告甲○○才會持系爭本票向被告乙○○之配偶王秀卿調借500,000 元以籌款結清帳目，並請上手拆卸電腦連線設備，結束一場惡夢。從而，原告起訴所主張之情，與事實完全不符。再者，原告投資股票多年，對證券期貨交易不可能不知，被告係在住家中裝設簡陋之電腦，並非裝潢氣派、資訊設備齊全之「號子」營業聽，原告並非3 歲稚兒，其所參與之交易合不合法，是不是賭博，有誰能欺騙？其在交易虧損後，拒不認帳，將問題丟給被告，置之不理，心態已屬可議，今為逃避責任，復刻意扭曲事實，可見原告之陳述，完全昧於良心。
㈡系爭本票之開立交付，既係原告借用被告之帳號進行期貨
交易之擔保，本屬兩造間信任關係之擔保，與該期貨交易之合法與否並無關聯，故被告持有系爭本票並非無法律上原因，被告係基於合法之原因持有。再者，原告開立並交付系爭本票時，本即知所謂何事，無論期開立交付系爭本票之行為合法與否，其原因係於雙方共同存在，並非僅存於被告一方，至屬酌然。原告本諸不當得利之法律關係請求返還系爭本票，於法顯然無據。又原告迄未依雙方之約定清償積欠被告之代付款項，依民法第264 條第1 項規定，被告自得主張同時履行抗辯，原告之請求，亦屬無理由。另系爭本票既經被告甲○○持向王秀卿調借現款500,000元，為王秀卿合法持有，已屬無從返還。㈢本件被告本即無須負回復原狀之義務，又何來依民法第
215 條規定以金錢賠償其之損害。再者，原告迄未就該本票支付分文票款，又何來之損害？從而，原告備位之訴亦無理由。
並聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
四、查原告主張系爭本票為其於92年8 月5 日所簽發，為供作參與「台股指數」下單所生債務之擔保，而交付與被告乙○○乙節，為被告乙○○所不爭執（見本院94年8 月16日言詞辯論筆錄）。又系爭本票嗣經乙○○委由被告甲○○持向王秀卿調借現款，王秀卿並持以聲請本院以93年度票字第565 號民事裁定准許強制執行，原告乃對王秀卿提起確認如附表所示本票債權不存在之訴，經本院於94年2 月2 日以93年度簡上字第165 號民事判決確認王秀卿就如附表所示本票債權於超過500,000 元，及自92年9 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息債權部分不存在，並經確定等情，亦經本院依職權調閱上開93年度簡上字第165 號民事卷宗查證屬實，且有民事判決之影本1 份在卷可憑，堪信為真實。
五、原告主張被告乙○○持有系爭票據，係無法律上原因而受有利益，惟為被告乙○○所否認，並抗辯：原告下單簽注，尚積欠92年8 月13日及同年月15日之簽注金計70萬餘元未清償，是其持票調借現款，係有法律上原因，且就上開賭債與系爭本票之返還，為同時履行之抗辯等語，則本件應審究者，為被告之持有系爭票據，是否為無法律上原因而受有利益？被告乙○○為同時履行抗辯，拒絕返還，是否有據？經查，㈠被告乙○○所營之「台股指數」下單，係由簽注者就台股
指數預測其漲跌依「買多（買起）」或「賣空（買落）」選定口數下注，再依當日台股指數之漲跌定其輸贏，係具有射倖性之賭博。而賭博，為射倖性契約，無益於國家之經濟，且使風俗浮薄，為悖於公序良俗之行為，具有不法性，應為無效。是本件縱認被告乙○○抗辯原告有於92年
8 月13日及同年月15日因賭博行為積欠其賭金債務70萬餘元未清償等情屬實，依上開說明，賭債非債，兩造間亦不生任何債權債務關係，被告乙○○以原告積欠其賭債為由，就系爭本票之返還為同時履行之抗辯，即有誤會，不足採取。
㈡又查。被告乙○○就其係自原告處逕收受系爭本票乙節，
並不爭執，則其與原告為系爭票據之直接前後手，原告自得執兩造間之賭博債務有違公序良俗而不存在，以對抗被告乙○○。而原告簽發系爭本票，係為供作參與「台股指數」下單所生債務之擔保，乃交付與被告乙○○，有如前述，因賭債非債，兩造間並無任何系爭本票所擔保之原因關係存在，則被告乙○○之持有系爭票據，係屬無法律上之原因，應堪認定。
㈢被告乙○○雖又抗辯原告係為擔保簽注金之清償而簽發系
爭本票，自屬不法原因之給付，且為原告所明知，原告應不得請求返還等語。惟查，按給付，有左列情形之一者，不得請求返還：一給付係履行道德上之義務者。二債務人於未到期之債務因清償而為給付者。三因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者。四因不法之原因而為給付者。但不法之原因僅於受領人一方存在時，不在此限。民法第180 條定有明文。上開民法第180 條第4 款之規範目的，係認當事人從事不法行為，乃將自己置於法律秩序以外，無予保護之必要，故該款所稱之「給付」，係指本於受損人之意思所為財產之給與，且當事人給付目的，在使受領者終局保有此項財產給與者而言，至債務之負擔（Eingehung der Verbindlichkeit）， 仍在給付之前階段（Vorstufe），尚不得謂為給付（見王澤鑑，賭債與不法原因給付，民法學說與判例研究，第二冊，第132-133頁）。查原告係向被告乙○○所營「台股指數」下單，乃簽發系爭本票以為簽注金給付之擔保，有如前述，揆諸上開說明，該票據之交付，僅屬票據債務之負擔，原告應無使被告乙○○終局保有此項財產之意，尚難謂為「給付」。是被告抗辯原告既簽發系爭票據並交付被告乙○○，係屬不法原因之給付，原告應不得請求返還云云，容有誤會，不足採取。
㈣又按「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本
於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。」民法第181 條定有明文。查系爭本票嗣經被告乙○○委由被告甲○○持向王秀卿調借現款500,000 元，王秀卿並持以聲請本院以93年度票字第565 號民事裁定准許強制執行，原告即對王秀卿提起確認如附表所示本票債權不存在之訴，經本院94年
2 月2 日以93年度簡上字第165 號民事判決確認王秀卿就如附表所示本票債權於超過500,000 元，及自92年9 月5日起至清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息債權部分不存在，並經確定等情，有如前述，系爭票據雖經被告乙○○持向王秀卿調借現款，而不在被告乙○○持有中，惟被告乙○○對王秀卿亦負有借款債務，於清償後，自得取回系爭票據，並無依利益之性質，或其他情形，有不能返還之情事存在，是原告依民法第179 條之規定，請求被告乙○○返還系爭票據，即屬有據。惟因系爭票據目前仍在王秀卿持有中，如被告乙○○故不為清償，將無從取回票據，是原告主張依民法第181 條（原告起訴狀誤載為民法第215 條）之規定，於被告乙○○不能返還系爭支票時，請求被告乙○○給付原告500,000 元及遲延利息，亦屬正當。
六、查系爭本票係原告簽發交付與被告乙○○乙節，為原告所自承（見原告94年3 月16日民事起訴狀第2 頁所載），嗣經被告乙○○委由被告甲○○持向王秀卿調借現款，亦據被告乙○○、甲○○分別陳明，並為本院93年度簡上字第165 號民事確定判決所明白審認。原告雖主張被告甲○○係與被告乙○○係合夥經營賭博，但為被告所堅決否認，原告就此並未再舉證以為證明，則其依合夥之法律關係請求被告甲○○與被告乙○○負連帶返還系爭支票之責任，即屬無據，應予駁回。
七、綜上，原告依民法第179 條及第181 條之規定，請求被告乙○○返還系爭本票，倘返還不能，則須給付原告500,000 元及自94年3 月26日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原告請求被告甲○○連帶給付部分，為無理由，應予駁回。
八、原告以單一之聲明，主張依債務不履行損害賠償及不當得利之規定，請求被告返還系爭本票，係請求法院擇一為其有利之判斷，而原告依不當得利請求返還本票部分為有理由，業經本院審認如前，則其依債務不履行損害賠償之規定請求部分，即無審究之必要。又因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
九、原告與被告乙○○均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行之宣告，經核原告勝訴部分尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附依，應併與駁回之。
十、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第 2 項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 30 日
民事第三庭 法 官 陳麗玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 8 月 30 日
書記官 顧嘉文┌───────────────────────────────────────┐│本票附表： │├──┬─────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──┤│編號│發 票人 │發 票 日│到 期 日│金 額 │本 票 號 碼 │備考││ │ │ │ │（新台幣） │ │ │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤│１ │鍾美貞 │92年8月5日 │未記載 │750,000元 │104683 │ │└──┴─────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──┘