臺灣板橋地方法院民事判決 94年度訴字第669號原 告 東家創世紀公寓大廈管理委員會法定代理人 天○○訴訟代理人 賴青鵬律師複代理人 地○○被 告 東宜建設股份有限公司法定代理人 癸○○被 告 未○○
卯○○午○○巳○○被 告 戊○○法定代理人 亥○○
林麗卿被 告 丁○○
辛○○酉○○子○○丑○○己○○辰○○寅○○上14人共同訴訟代理人 陳明輝律師複代理人 郭令立律師被 告 戌○○即許通伴祭祀公業管理人
林興企業有限公司法定代理人 申○○○被 告 丙○○
玄○○Ａ○○
2宙○○
2宇○○黃○○原名賴韋安甲○○
3乙○○
2壬○○
2庚○○上列當事人間請求給付管理基金事件，經本院於民國95年4 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同
意或請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第1 款、第2 款定有明文。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意，同法第255條第2 項亦有明文可憑。本件原告起訴時，原係本於贈與契約、第三人利益契約或類似第三人利益契約之無名契約之法律關係，聲明（第一項）求為判決「被告等人存於玉山商業銀行股份有限公司城東分行，戶名東宜建設股份有限公司公寓大廈公共基金，帳號0000000000000 之活期存款，其中新台幣（下同）4,503,368 元之存款，歸原告所有並領取」。
嗣於本院審理中復追加依修正前公寓大廈管理條例第18條規定或其法理為請求之依據，並變更聲明（第一項）為被告應連帶給付原告4,503,368 元，及自95年2 月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。查原告上開所為之變更、追加，因請求之基礎事實同一，均係由提撥管理基金一事而來，且被告於原告為變更、追加後，亦未表示異議而為本案言詞辯論，是揆諸前揭規定，自不在禁止之列，應予准許。㈡被告林興企業有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場
，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠被告等人為台北縣政府工務局核發84年永建字第374 號建築執照之起造人，興建「東家創世紀」社區之建物。被告於民國86年間，在東家創世紀預定房屋、土地買賣契約書第15條第6 項後段附註：「賣方應依公寓大廈管條例之規定提撥管理基金。」之條款。嗣被告依上開定型化契約附註條款，於88年10月12日向台北縣政府工務局簽署管理基金提撥切結書，承諾：「今願依公寓大廈管理條例規定比例提撥管理基金計6,125,017 元整，存於金融機構，倘將來本公寓大廈管理委員會成立時，未能籌足等額之管理費用者，本人等切結該筆提撥基金無條件補足充作本公寓大廈之公共基金，交付管理委員會使用。」，並經台北縣政府工務局於89年1 月6 日使用執照審查呈判表綜合簽辦欄第二項載明：「依『公寓大廈管理條例』設置專戶基金於玉山商業銀行城東分行（88年10月12日，證明書號碼：88 0145 ，金額6,125,017 元整）」。詎被告等於原告成立管理委員會，且成立當日管理費用僅有玉山銀行406,664 元及中國信託銀行1,214,985 元，尚不足4,503,368 元，卻拒不移交系爭公共基金予原告。又被告等人均為本大廈之區分所有權人，於決議東家創世紀大廈住戶規約第七條第一項第一款：「起造人已於主管機關承諾交付本大廈管理委員會之管理基金」之規定時，並無反對之意思表示，更足認被告自應於管理委員會成立後移交系爭基金予原告。㈡被告前於東家創世紀預定房屋土地買賣契約書第15條第6 項：「買方同意於交屋後按所購房屋坪數依每坪500 元整繳交予賣方，作為公共管理基金，於代管1 年期間屆滿時移交予已成立之管理委員會，賣方於代管期間，為管理必要得予支用，並就所餘款項（若尚有剩餘）及使用執照影本移交予管理委員會。」之後段，加註載明：「賣方應依公寓大廈管條例之規定提撥管理基金。」，則該加註條款當然成為定型化契約條款之一部分。又上開附註條款，雖僅載明於社區住戶謝碧玉等少數人之預定房地買賣契約書，而未記載於全部預定房地買賣契約書，然被告東宜建設股份有限公司（下稱東宜公司）嗣後依附註條款提出予工務局之切結書，並經工務局載明於使用執照審查呈判表，顯然已明示於全體區分所有權人，且全體區分所有權人均同意受該附註條款之拘束，則依前揭條文，該附註條款應已構成契約之內容，且排除修正前公寓大廈管理條例第18條第4 項之適用。是依契約自由原則及民法第148 條誠信原則之規定，上開附註條款已排除修正前公寓大廈管理條例第18條第4 項之規定，而仍有修正前同條例第18條第1 項第1 款及第2 項規定之適用。㈢再依買賣契約書第23條約定：「疑義之處理：本契約條款如有疑義，應為有利於買方之解釋」及消費者保護法第11條第2 項規定：「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」，則賣方既已自願適用公寓大廈管理條例，提撥管理基金，故縱適用公寓大廈管理條例如有疑義，仍應為有利於消費者之解釋，而應適用公寓大廈管理條例之相關規定，由被告等人將提撥之管理基金移交予原告。爰依預定房屋土地買賣契約書第15條第6 項後段、第23條、消費者保護法第11條第2 項、第13條第1 項、同法施行細則第12條及修正前公寓大廈管理條例第18條之規定，請求被告等連帶給付。㈣又退一步言，縱認本件仍無修正前公寓大廈管理條例第18條之適用，然按「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」民法第1 條定有明文。茲因本件提撥公共基金當時，法已明文無第18條之適用，而被告卻仍自願適用公寓大廈管理條例之規定提撥管理基金，並於定型化契約內載明，當然即有修正前公寓大廈管理條例第18條法理之適用。故乃依預定房屋土地買賣契約書第15條第6 項後段、第23條、消費者保護法第11 條 第2 項、第13條第1 項、同法施行細則第12條及修正前公寓大廈管理條例第18條之法理，併為本件之請求。㈤末者，被告於契約書第15條第6 項附註條款，已記載應依公寓大廈管理條例之規定提撥管理基金，從而系爭提撥管理基金切結書之法律關係即為修正前公寓大廈管理條例第18 條 第1 項第1 款及第2 項之規定。縱鈞院否准原告上開主張，則原告仍主張其法律關係為立有字據（附註條款及切結書）之贈與契約，或為第三人利益契約或為類似第三人利益契約之無名契約，併此陳明等語，爰依㈠預定房屋土地買賣契約書第15條第6項後段、第23條、消費者保護法第11條第2 項、第13條第1項、同法施行細則第12條及修正前公寓大廈管理條例第18條之規定；㈡預定房屋土地買賣契約書第15條第6 項後段、第23條、消費者保護法第11條第2 項、第13條第1 項、同法施行細則第12條及修正前公寓大廈管理條例第18條之法理；㈢立有字據（附註條款及切結書）之贈與契約，或為第三人利益契約或為類似第三人利益契約之無名契約之法律關係提起本件訴訟，並聲明求為判決：被告應連帶給付原告4,503,368元，及自95年2 月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠按依修正前公寓大廈管理條例第18條第4 項規定，第1 項及第2 項所規定起造人應提列之公共基金，於本條例公佈施行前，起造人已取得建造執照者，不適用之。經查本建物於84年3 月25日取得台北縣政府工務局所核發之建造執照，係在公寓大廈管理條例公佈施行前，依法本建物之起造人並無提撥及移交之義務，則原告依同條第2 項規定，請求被告給付公共基金，顯然於法不合。㈡原證11之買賣契約書雖註記「賣方應依公寓大廈管理條例之規定提撥管理基金」等語，然該註記僅係於被告與訴外人謝碧玉一人之買賣契約書中為特別約定，在其他承購戶之買賣契約中並無類似約定存在。而系爭切結書並非依據上開附註條款而簽署。當時係因被告等誤以為有修正前公寓大廈管理條例第18條之適用而在申請使用執照時單方所簽具，與前揭買賣契約之約定無關。再查，基於債之關係的相對性，上開附註條款既僅約定於被告東宜公司與訴外人謝碧玉之買賣契約中，自屬僅訴外人謝碧玉得對被告東宜公司請求履行，而原告既非該買賣契約之當事人，其據此主張自無理由。且上開附註條款，係另以手寫添註，並非原來買賣契約之內容，亦僅於被告東宜公司與訴外人謝碧玉之買賣契約書中約定，在其他承購戶之買賣契約中並無類似約定存在，故其非原來「定型化契約條款」之一部分，也與其他承購戶之買賣契約無關，更與原告無任何關係，自無消費者保護法第11條第2 項等規定之適用，亦與所謂修正前公寓大廈管理條例第18條之法理無涉。㈢原告又主張依契約自由原則及民法第148 條誠信原則之規定，該附註條款，對原告而言，已排除公寓大廈管理條例第18條第4 項之規定，而有第18條第1 項第1 款及第2 項規定之適用云云，亦顯然無據。蓋契約自由原則係尊重契約當事人之自治，本件原告既自承並非依據買賣契約主張，何來契約自由原則？又民法第148 條之誠信原則，係指行使權利，履行義務而言，本件原告要求被告等提撥給付管理基金，既欠缺法律依據，亦非本於買賣契約，自與誠信原則無關。基於上述，原告依據修正前公寓大廈管理條例第18條第1 項第1款及第2 項規定或其法理提起本件訴訟，顯無理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實㈠就原告於其起訴狀及準備書狀所檢附之證物，形式上之真正均不爭執。
㈡被告等為台北縣政府工務局所核發84年永建字第374 號建築
執照起造人，興建「東家創世紀」建物，並於88年10月12日簽具如原證2 之「管理基金提撥切結書」，及依據該切結書由邱純青（即被告東宜建設股份有限公司當時之負責人）在玉山商業銀行股份有限公司城東分行，開立戶名為「東宜建設股份有限公司公寓大廈公共基金」，帳號為「0000000000
000 」，金額為「新台幣6,105,017元」之活期存款帳戶。㈢被告東宜公司與訴外人謝碧玉之買賣契約書第15條第6 項後
段有以手寫方式註記：「賣方應依公寓大廈管理條例之規定提撥管理基金」之記載（見原證11）。
五、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年4 月24日言詞辯論程序時，兩造協議簡化之爭點即㈠本件有無修正前公寓大廈管理條例第18條第1 項第1 款、第2 項規定之適用？㈡本件有無修正前公寓大廈管理條例第18條第
1 項第1 款、第2 項「法理」之適用？㈢原告主張切結書為立有字據之贈與契約或第三人利益契約或類似第三人利益契約之無名契約，而依前開契約之法律關係請求，有無理由？為主張及辯論（見本院卷二第7 頁）。茲就各項爭點審究如次：
㈠關於「本件有無修正前公寓大廈管理條例第18條第1 項第1款、第2 項規定之適用？」爭點部分：
⑴按「公寓大廈應設置公共基金，其來源如下：一、起造人就
公寓大廈領得使用執照一年內之管理維護事項，應按工程造價一定比例或金額提列。二、區分所有權人依區分所有權人會議決議繳納。三、本基金之孳息。四、其他收入。依前項第1 款規定提列之公共基金，起造人於該公寓大廈使用執照申請時，應提出已於金融業者設立專戶儲存之證明；並於成立管理委員會或選任管理負責人後移交之。：：：：」，修正前公寓大廈管理條例（指84年6 月28日經總統令公布施行者，下同）第18條第1 項、第2 項固定有明文，惟上開所規定起造人應提列之公共基金，於該條例公布施行前，起造人已取得建造執照者，不適用之，同條例第18條第4 項亦有明文可考。查本件被告等人為起造人所興建之「東家創世紀」社區建物，其建造執照係於84年3 月25日取得，有原告所提出之台北縣政府工務局84年永建字第374 號建造執照影本1紙在卷（見本院卷一第6 頁）可參，顯然早於公寓大廈管理條例於84年6 月28日公布，同年月30日施行之前，揆諸前揭說明，自難認有該條例第18條第1 項、第2 項規定之適用。
⑵又原告雖主張因被告前於東家創世紀預定房屋土地買賣契約
書第15條第6 項之後段，加註載明：「賣方應依公寓大廈管理條例之規定提撥管理基金。」，則該加註條款當然成為定型化契約條款之一部分，且因被告嗣後已依該條款提出予工務局切結書，並經工務局載明於使用執照審查呈判表，顯已明示於全體區分所有權人，而全體區分所有權人復均同意受該條款之拘束，則該條款應已構成契約之內容，足以排除修正前公寓大廈管理條例第18條第4 項之適用。再依買賣契約書第23條約定：「疑義之處理：本契約條款如有疑義，應為有利於買方之解釋」及消費者保護法第11條第2 項規定：「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」，則賣方即被告既已自願適用公寓大廈管理條例，提撥管理基金，故縱適用公寓大廈管理條例如有疑義，仍應為有利於消費者之解釋，而應適用公寓大廈管理條例之相關規定，由被告等人將提撥之管理基金移交予原告云云。惟查：
①所謂定型化契約，係指以企業經營者提出之定型化契約條款
作為契約內容之全部或一部而訂定之契約，此觀消費者保護法第2 條第9 款規定自明。而所稱之定型化契約條款，依同法第2 條第7 款規定，乃係指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款而言。又參酌同法第2 條第8 款規定，復有所謂個別磋商條款，係指契約當事人個別磋商而合意之契約條款。是於定型化契約中並非所有條款均係屬定型化契約條款，如係經契約當事人個別磋商而合意訂立者，即屬個別磋商條款，而無消費者保護法中定型化契約相關規定之適用。
②由原告所提出之東家創世紀預定房屋、土地買賣契約書觀之
（見原審卷一第217 頁起），係屬企業經營者之賣方即被告東宜公司為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所預先擬定而提出者，係屬定型化契約固然無誤，然就原告所指於該買賣契約書第15條第6 項之後段所加註載明「賣方應依公寓大廈管理條例之規定提撥管理基金」之加註條款而言，係以手寫方式另外為附加，且非社區全體住戶之預定房地買賣契約書上均有為之（此為原告所不否認，甚且於本件中僅見住戶謝碧玉1 人之契約中有之），顯然並非企業經營者所預先擬定，而係經由契約當事人個別磋商後所合意訂立者，依上開說明，自應認係屬個別磋商條款，而無消費者保護法有關定型化契約規定之適用。
③從而，承前所述，原告上開所指之加註條款，既非屬定型化
契約條款，自無消費者保護法關於定型化契約規定之適用，是原告主張因被告東宜公司嗣依上開加註條款提出切結書予台北縣政府工務局，並經該局載明於使用執照審查呈判表上，顯已明示於全體區分所有權人，且全體區分所有權人亦均同意受其拘束，依消費者保護法第13條第1 項規定，應已構成契約之內容云云，顯不足採。何況，台北縣政府工務局雖已載明於審查呈判表上，但該呈判表係屬行政機關內部之文書，並未對外公告，又如何得認已明示於全體區分所有權人，且全體區分所有權人均同意受其拘束？益證原告之主張係屬無由。準此，原告進而以該加註條款已構成契約之內容，依契約自由原則及民法第148 條誠信原則之規定，已有排除修正前公寓大廈管理條例第18條第4 項規定適用之效力云云，亦不足為憑。
④至原告另主張依買賣契約書第23條約定及消費者保護法第11
條第2 項規定，應為有利於消費者之解釋云云。然此所謂應為有利於消費者之解釋，係指於契約條款之解釋有疑義時，應採有利於消費者之解釋原則，並非得任意附加契約條款本無之效力。因此，原告以仍應為有利於消費者之解釋，而認有修正前公寓大廈管理條例第18條第1 項、第2 項規定之適用云云，亦屬無據。是本件應認仍無修正前公寓大廈管理條例第18條第1 項、第2 項規定之適用。
㈡關於「本件有無修正前公寓大廈管理條例第18條第1 項第1款、第2 項『法理』之適用？」爭點部分：
⑴按民法第1 條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無
習慣者，依法理。」，是為民事法規適用順序之規定，亦即依該條規定之反面解釋，民事事件法律設有明文者，應適用法律，法律可謂係「第一順位」之法源，稱之為『法律優先主義』。故審理民事事件時，應首先適用法律，僅於無法律也無習慣時，始得依法理而為裁判，以補法律及習慣之不足。
⑵查本件被告等人為起造人所興建之「東家創世紀」社區建物
，其建造執照係於84年3 月25日取得，早於公寓大廈管理條例84年6 月28日總統令公布，同年月30日施行之前，依該條例第18條第4 項規定，並無同條例第18條第1 項、第2 項關於起造人應提列公共基金規定之適用，已如前述，是本件原告之請求非但不屬法律未明文規定之情形，甚且係屬法律已明定無適用餘地之狀況。因此，縱令被告等誤有適用而為提列，亦難認得逕以「法理」予以適用。是原告主張依修正前公寓大廈管理條例條例第18條第1 項、第2 項規定之法理，亦得請求被告連帶給付云云，同屬無據。
㈢關於「原告主張切結書為立有字據之贈與契約或第三人利益
契約或類似第三人利益契約之無名契約，而依前開契約之法律關係請求，有無理由？」爭點部分：
⑴按所謂契約行為又稱為雙方行為，乃相對立的意思表示趨於
一致而成立的法律行為。而稱贈與契約者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第
406 條定有明文；又依民法第269 條規定，利益第三人契約乃係指以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權之謂。是不論係贈與契約或利益第三人契約或類似第三人利益契約之無名契約，既均名之為『契約』，自應符合『契約』之成立要件，即①須有雙方當事人；②須雙方當事人互相為對立之意思表示；③須雙方當事人之意思表示趨於一致；且以發生債之關係為目的（針對債權契約而言）。
⑵經查，依卷附由原告所提出之管理基金提撥切結書觀之（見
本院卷一第7 頁），其立書人固為被告等人，然其內容則係表示「願依公寓大廈管理條例規定比例提撥管理基金存於金融機構，倘將來公寓大廈管理委員會成立時，未能籌足等額之管理費用者，本人等切結該筆提撥基金無條件補足，充作本公寓大廈之公共基金交付管理委員會使用，此致『台北縣政府工務局』」等語，可見系爭切結書乃係因誤認有公寓大廈管理條例第18條第1 項、第2 項規定之適用，方以被告等起造人之名義出具，且由被告等人單方面書立後，於申請使用執照時，交付台北縣政府工務局收執，此由台北縣政府94年2 月24日北府工使字第0940032062號函覆稱「查本案建造執照（84永建字第374 號）係於84年3 月25日核發（公寓大廈管理條例係在84年6 月28日公布實施），故依法本案不適用該提撥公共基金之規定，是起造人提撥基金非為取得使用執照之條件。另查本案申請使用執照審查退件函原因並無敘及或要求需提列公共基金併審，有關執照卷內起造人所簽立管理基金提撥切結書應係起造人自行檢附存卷之文件」可得而知，見本院卷一第14頁）。因此，尚難認有何相對立之契約當事人存在，亦無所謂相對立意思表示趨於一致之可言，更難謂被告等人有贈與之意思表示或與台北縣政府工務局間有訂立利益第三人契約或類似契約之真意存在，是原告主張系爭切結書之法律關係為立有字據之贈與契約或第三人利益契約或類似第三人利益契約之無名契約云云，亦無可取。
六、綜上，原告之主張均乏所據，尚非可採。從而，原告請求被告連帶給付4,503,368 元，及自95年2 月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一論述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 8 日
民事第一庭 法 官 黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 5 月 8 日
書記官 傅明華