臺灣板橋地方法院民事判決 94年度訴字第729號原 告 地王不動產投資顧問股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 貝斯美德有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 吳貞良律師上列當事人間請求給付服務費事件，經本院於民國94年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：⑴被告於民國94年1 月5 日，與原告所屬業務人員莊富智、莊國安等2 人間簽署「專任委託銷售契約書」，委託原告將被告所有台北縣○○鄉○○○路○○○ 巷○ 號之建物及其座落基地（土地標示：台北縣○○鄉○○段○○○號，建物標示：台北縣○○鄉○○段303 建號），以新台幣（下同）5,150 萬元出售，委託期間由簽署專任委託銷售合約書之日起至同年4 月30日為止，約定被告同意原告可以「雙方代理」、代為收取訂金、買賣契約成立方式及原告得向被告請求給付仲介服務費，另被告法定代理人丙○○並向原告員工莊國安表示可以於3 個月內交屋。⑵本案經原告多方努力後，終於說服訴外人赫能企業有限公司（下稱赫能公司）願意以5,300 萬元購買系爭不動產，赫能公司並出具「買賣斡旋書」及簽發200 萬元之斡旋金支票。原告取得前述斡旋書及支票後，立即將此一情形以電話及當面告知之方式通知被告交易成交及已代為收受定金支票，原告為求慎重，再另以書面方式通知被告，原告已依專任委託銷售契約書之授權，代被告向買方收取定金，並請求被告領取前述定金支票及擇日簽署書面買賣合約，以便辦理所有權移轉手續。但被告法定代理人丙○○接獲原告之通知後，即表示其已後悔，並決定不再出售系爭不動產，並藉口出國，拒絕收受定金支票及簽署買賣合約。原告為給被告再次考慮之機會及催促被告履行簽約義務，除多次拜訪被告，擬說服被告依約領取定金支票及簽署買賣合約外，又於同年3 月16日再次發函催促被告領取定金支票及簽署買賣合約，然被告卻要求再給予1 星期之期限，讓其說服合夥之股東，迨期限屆滿後，被告表示要提高系爭不動產之買賣價格為5,500 萬元，且交屋日期為簽署買賣合約1 年後方可以交屋，顯被告係惡意妨礙完成買賣過戶相關手續。⑶原告在獲悉被告所提的新條件後，將此一條件告知買方赫能公司，赫能公司因急需擴廠，故要求原告再進行協調，詎原告再行與被告負責人溝通時，被告公司法定代理人丙○○竟表示，被告公司之股東要求其不得再干預此事，並另外委任第三人處理與原告及赫能公司之買賣不動產事宜，且該第三人已持有被告公司之印鑑章，可以簽署買賣合約，惟原告向其詢問被授權之第三人時，被告負責人卻要原告等候書面通知，原告不得已，向赫能公司據實回報此一狀況。對被告公司之拖延簽署買賣契約行為，已經嚴重影響赫能公司之權益及擴廠進度，赫能公司遂於94年3 月28日，寄發第1212號之存證信函予被告，解除雙方之買賣契約，並請求損害賠償。⑷原告鑒於被告無視於與原告所簽署「專任委託銷售契約書」之約定，惡意以提高售價及延長交屋期限之方式，規避履行與買方赫能公司「買賣契約」之義務，故意拖延、妨礙辦理所有權移轉登記，已經嚴重違反「專任委託銷售契約書」之約定，遂於94年3 月29日寄發第362號存證信函，請求被告依「專任委託銷售契約書」第5 條、第6 條之約定，給付原告以買賣價格百分之3 計算之仲介服務報酬，合計159 萬元。⑸但被告公司所委任之李弘仁律師卻於94年4 月1 日發函買方赫能公司與原告，要求於見函5日內到李弘仁律師設於板橋市○○路之事務所，簽署買賣合約，當原告派員於李弘仁律師所要求之時間前往後，原告已經向李弘仁律師明白表示，因為被告惡意以提高買賣價金及延後交屋期限之方式，規避與赫能公司辦理所有權移轉登記之義務，故前1 個買賣契約已經被買方赫能公司寄發存證信函所解除。原告當日乃受赫能公司之再度委任，前往與被告所委任之李弘仁律師重新洽談系爭不動產之買賣事宜。詎李弘仁律師卻表示未被授權簽署買賣合約，僅被授權擔任協商之窗口，除此之外，李弘仁律師反而質疑赫能公司之付款能力，並要求原告及赫能公司先行簽署切結書，聲明拋棄損害賠償請求權，才可以繼續協調買賣細節，以致買賣雙方仍無法辦理所有權移轉手續。⑹因買方赫能公司的確有誠意向被告購買系爭不動產，乃於94年4 月11日再度以第322 號存證信函函告被告，表示願意以5,300 萬元之價格購買系爭不動產，並請被告於94年4 月15日前往原告公司簽署買賣合約。
惟94年4 月15日被告公司指派一名自稱其股東之蔡姓人士前來原告公司洽談買賣細節，仍堅持交屋期需要1 年之期限，此一要求，實難令人接受，故被告與赫能公司仍無法完成所有權移轉手續。⑺依據民法第565 條：「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約」之規定，本案兩造既已簽署「專任委託銷售契約書」，由被告公司委託原告公司代為銷售系爭不動產，被告並已允諾給付原告依成交價格百分之3 計算之報酬，顯見本案兩造之間確已成立居間契約無誤。又依民法第
568 條：「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬」、「契約附有停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請求報酬」之規定，及前述「專任委託銷售契約書」第5 條、第6 條第6 項第2 款、第8 條第2 項之規定，被告與買方赫能公司之買賣已經成立，而被告事後要求提高買賣價格至5,500 萬元及交屋期一年之無理要求，顯已構成民法第101 條第1 項：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」之行為。爰依兩造「專任委託銷售契約書」第5 條約定及民法第
565 條、568 條、第101 條第1 項規定，請求被告給付仲介服務報酬159 萬元等情。並聲明：⑴被告應給付原告159 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：⑴被告與赫能公司間，並未成立買賣契約，原告無權請求仲介報酬。蓋系爭房地之價格高達5,000 多萬元，有關付款、交屋、所有權移轉登記之時間、方式、暨辦理過戶代書之指定等，攸關交易安全甚鉅，當屬買賣重大事項，契約必要之點。查兩造與赫能公司間曾多次協商系爭房地之買賣條件與簽約事宜，仍未能對交屋時間達成合意，其他與價金有關之付款方式、與標的物有關之過戶登記時間、代書指定等亦無共識，則前開有關價金與標的物之重要事項，意思表示未合致，買賣契約自未成立。⑵系爭房地之買賣並不因赫能公司交付200 萬元支票予原告而成立，且該200 萬元支票係斡旋金性質，並非定金，亦無轉為定金之情。查上述支票係原告以自己名義為赫能公司（買方）收取，作為代赫能公司斡旋洽商買賣條件之憑證，並非以代被告（賣方）之名義收取，且該支票，必須經被告同意買方之承購條件後，始能轉為買賣契約成立後之定金，倘若被告不接受買方之承購條件者，買賣不成立，原告即應將該支票交還給赫能公司，此觀買賣斡旋書第4 條第2 項載明：「斡旋金僅為乙方（按指原告）受甲方（按指赫能公司）之託與賣方斡旋洽商及價格確認之憑證。若賣方於有效期限內不接受甲方之承購條件，本斡旋書於期滿失其效力．．．」、同條第3 項亦記明：「若賣方承諾甲方之承購條件，視為仲介成交，斡旋金即轉為買賣契約之定金並作為簽約款之一部份」，及斡旋書第
2 頁下方記載：「本契約書□未經賣方簽認□斡旋書期限屆滿，斡旋金返還甲方無誤」等語即明。原告固稱只要赫能公司出價超過底價，依專任委託銷售契約書第8 條第2 項規定，買賣即視為成立云云，惟查：該契約書係原告用與不特定多數消費者訂立同類契約而預先擬定之定型化契約，本件簽約前，原告並未給被告至少3 日之法定審閱期間，且該契約條款涉及剝奪賣方議定買賣條件之自由，顯失公平，依消費者保護法第11條之1 、第12條、第17條及民法第247 條之1等規定，被告自得主張該仲介契約之條款無效。又原告雖主張其有代被告收取定金之權利云云，然被告從未同意授權原告代收定金，且系爭斡旋書既載明原告係以自己名義簽立斡旋書，自不能認係代被告承諾或代為法律行為。故原告殊無以赫能公司交付其一張尚未到期、不能兌現且屬斡旋金性質之200 萬元支票即逕認買賣契約成立之理。⑶被告與赫能公司未就系爭房地簽立買賣契約書，不可歸責被告。蓋被告並未以惡意提高售價及延長交屋時間之不正方式阻礙簽立買賣契約書，且從未應允原告或赫能公司可在3 個月內交屋，亦無此共識，則交屋時間既未經議定，又何來延長之說？尤其被告與原告及赫能公司曾歷經多次協商，甚至討論到有無其他可行之替代方案，無奈雙方就相關買賣條件仍未能達成合意，致買賣不成立而未能簽約，實不可歸責被告，況系爭房地迄未售出，被告亦無任何破壞成交之動機可言。縱協商過程中，被告與赫能公司暨原告間有不同意見，然系爭房地現有機器設備且有人員營運中，並非空屋，故被告希望爭取較充裕之時間，以免交屋期過短，反造成日後違約問題，乃人之常情，即便赫能公司法代在協商時，亦主張交易流程大約
1 個月，甚至20幾天就完成，而要被告先遷離至外面租屋，是當事人爭取有利於己之交易條件，事屬正常，但殊不該強迫他方就範，不從即扣人破壞成交之污名。⑷退步言之，縱假設買賣成立者，惟依民法第571 條、第572 條之規定，被告仍得拒付仲介報酬或請求減少報酬。蓋縱假設買賣成立或買賣雖不成立但有可歸責被告之事由者，然按「居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為．．．不得向委託人請求報酬．．．」，民法第571 條定有明文。查不動產之交易，恆需歷經稅單核定、完稅、送件申請、完成登記與核發權狀等數個過程，無法如動產買賣同時銀貨兩訖，故不動產買賣，除標的物與價格外，必涉及如何付款、何時付款、交屋與過戶時間暨付款條件之關聯性、代書指定與違約罰責等攸關交易安全之問題，當應經買賣雙方協商，然原告擬定系爭專任委託銷售契約書之定型化契約條款，違背內政部公告之範本，陷委託人於不利，又未讓被告在簽約前有至少3 日以上的審閱期間，違反消費者保護法第11條之1 及第17條規定，復未依不動產經紀業管理條例第22條第
1 項第1 款與第5 款、第23條第2 項等規定，指派具有不動產經紀人資格之經紀人填具不動產現況說明書暨簽章於專任委託銷售契約書上，甚至未經被告同意，便擅將載有賣方底價核屬機密之專任委託銷售契約書交給赫能公司，違反不動產經紀業管理條例第25條之規定，有悖其執行仲介業務應遵守之法令規定，且原告明知赫能公司需求廠房甚急，竟不先詢問被告能否配合赫能公司要求之交屋時間，於買方斡旋書亦未記載付款時間、方式等攸關交易安全之重大事項，甚至在未通知被告有買方出價之前，即於94年3 月8 日擅自宣稱買賣成立，直到隔天3 月9 日才通知被告有買方出價，嗣於
3 月25日接獲被告存證信函後，非但不居間協調，反而以存證信函支持赫能公司對被告索賠，製造紛爭，其後兩造與赫能公司雖數次協商但未獲共識，斯時仲介期間尚未到期，原告不戮力排解，反而假扣押系爭房地，供赫能公司以被告房地遭查封不能移轉登記致陷於給付不能為由，主張解約並求償200 萬元，核原告以上所為，違背法令規定與仲介職責，罔顧被告權益，而屢為有利赫能公司之行為，依民法第571條規定，被告當得拒絕給付仲介報酬。次按「約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之」，民法第572 條前段定有明文。查系爭買賣未成交，被告並無支付仲介報酬之義務，縱假設買賣成交且被告不得拒付仲介報酬者，惟因赫能公司一再主張解除契約，等同系爭房地未售出，原告即無處理訂約後履約事宜之勞費，況被告未收到任何款項，亦無獲利可言，而原告所費勞務不多，竟要求159 萬元之仲介報酬，較其所任勞務之價值，為數過鉅顯失公平，自應酌減，以昭衡平等語置辯。並聲明：⑴如主文第1 項所示。⑵如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。
三、原告主張被告於94年1 月5 日委託原告出售被告所有之系爭房地，委託期間自94年1 月5 日起至94年4 月30日止，委託銷售總價為5,150 萬元，並簽訂「專任委託銷售契約書」，約定買賣契約成立時，被告同意給付原告成交總價款百分之
3 計算之仲介服務報酬，嗣有訴外人赫能於94年3 月8 日與原告簽訂買賣斡旋書，願以5,300 萬元買受系爭房地，並交付金額200 萬元之支票1 紙予原告，惟經原告通知被告後，
3 方多次協商結果，被告與赫能公司始終未能簽訂系爭房地買賣契約書面之事實，業據原告提出專任委託銷售契約書、買賣斡旋書、支票及存證信函等件為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、本件應審究之爭點厥為：⑴原告為被告與訴外人赫能公司所居間仲介之系爭房地買賣契約是否已有效成立？⑵倘認上開買賣契約尚未有效成立，是否係被告以不正當行為阻其成立？
五、原告主張被告委託原告銷售系爭房地之價格為5,150 萬元，既有訴外人赫能公司已出價5,300 萬元，則被告與赫能公司就系爭買賣契約之標的物及價金均有意思表示合致，系爭買賣契約即已成立等情。被告則抗辯買賣雙方就系爭房地交付期、付款條件均未達成意思表示合致，系爭買賣契約尚未成立等語。經查：
（一）按買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345 條第2 項固有明文。然該條所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契約之標的物及價金已有互相同意（最高法院93年度臺上字第441 號判決意旨參照）。
（二）兩造間系爭委託書第8 條第1 項固約定：被告同意原告得為買賣雙方之代理人，並得代為收受買方定金云云。然查：⑴按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容；中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事業之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間；中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項；違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，消費者保護法第11條之1 、第17條分別定有明文。又內政部於92年6 月26日以內授中辦地字第0920082743號公告不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項，該公告經行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過，自公告6 個月後生效，依該公告壹、應記載事項一、契約審閱期間即規定：「本定型化契約及其附件之審閱期間（不得少於3 日）。違反前項規定者，該條款不構成契約內容，但消費者得主張該條款仍構成契約內容」（參內政部地政司網頁：http://www.land.moi.gov.tw/law/chhtml/index.asp#）。⑵系爭委託書乃原告公司單方面予先擬定，用以與不特定之消費者簽訂委託銷售契約所用，自屬定型化契約條款，依消費者保護法第11條之1 及內政部公告不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項壹、一所載，最少應給予3 日以上之審閱期間。惟實際與被告法定代理人丙○○簽訂系爭委託書之證人即原告公司受僱人莊富智於本院另案審理（94年度訴字第803 號）時證稱：系爭委託書係伊代理地王公司與被告簽訂，因伊聽說被告要出售廠房，伊就去找丙○○問，是在94年1月5 日去問的，伊與丙○○談了1 、2 個小時，當天未帶空白契約書過去，後來伊打電話請公司派人送來，當天就談妥就簽了系爭委託書，簽之前丙○○有看契約條文，伊也解釋比較重要之條文，付款方式要配合代書辦理，簽的金額是5,150 萬元，若伊找到買主出價高於或等於這個金額，買賣就算成交，伊未告知丙○○可以合理審閱，但當時地王公司總經理莊國安有向丙○○說明，說明內容不清楚，因為伊在外面等公司的人拿印章來，莊國安與丙○○在裡面談，談的內容伊不知道，當天丙○○拿到契約到簽名共有1 個多小時，莊國安都在解釋，丙○○應該清楚內容等語，有被告提出之本院94年度訴字第803 號判決書附卷可稽，足證兩造簽訂系爭委託書前，原告確實未給與被告法定代理人丙○○3 日以上之合理審閱期間，而僅給予丙○○1 個多小時之時間審閱契約內容，即與丙○○簽訂系爭委託書，自不符消費者保護法第11條之1 之規定，被告自得主張系爭委託書第8 條之約定不構成契約內容。
（三）系爭委託書第8 條第2 項約定若買方提出之購買總價及付款方式已達委託底價即被告委託原告公司銷售系爭房地之價格為5,150 萬元者，視為買賣契約成立，該條約定亦因原告未給予被告3 日以上合理審閱期間，並不構成兩造仲介契約內容之一部，自難以嗣後訴外人赫能公司出價5,30
0 萬元，並交付面額200 萬元之支票1 紙予原告，即認買賣契約已因赫能公司出價達5,150 萬元而成立。況依卷附赫號公司與原告間之買賣斡旋書第4 條約定：「二、斡旋金僅為乙方（即原告）受甲方（即赫能公司）之託與賣方斡旋洽商及價格確認之憑證，若賣方於有效期限內不接受甲方之承購條件，本斡旋書於期滿失其效力，斡旋金於甲方提示本斡旋書後，無息返還」等語，顯見系爭買賣契約並非於原告收受赫能公司交付之面額200 萬元支票後即視為成立，原告僅係受赫能公司委任，與被告斡旋磋商系爭買賣契約之各項必要及非必要之點，以促使雙方達成合意而已，系爭買賣契約仍待斡旋，非於原告收受面額200 萬元支票，系爭買賣契約即當然成立。
（四）證人莊富智於本院94年度訴字第803 號請求給付違約金事件審理中，雖證稱丙○○稱如出價出到5,150 萬元，要給他3 個月時間搬遷云云，然不動產交付之時期乃屬買賣標的不動產之重要事項，且依莊富智之證詞，被告法定代理人丙○○既於簽訂系爭委託書時即已告知，莊富智竟完全未記載於系爭委託書上，其附件不動產現況說明書亦未經丙○○簽名或記載此重要之事項，而完全空白，其所言是否可採，已非無疑。又代理原告與訴外人赫能公司簽訂買賣斡旋書之證人洪志恆於同案審理中證稱：赫能公司法代陳金福到原告公司找廠房，是伊輪值接待，伊帶陳金福去看3 次，第1 次是陳金福自己來看，第2 次是他帶太太來看，第3 次就決定了，赫能公司買這個廠房說是要作為生產用，他說接到美國的訂單，大約5 月或6 月就要用到廠房，所以他很急云云；證人甲○○亦證稱：3 個月是莊富智向丙○○口頭詢問過，洪志恒說他有條件轉告赫能公司法代，赫能公司也接受云云。然依買賣斡旋書之記載，其斡旋之期間至94年3 月14日止，則若洪志恆告知陳金福有關被告於系爭買賣契約締結後，仍需3 個月始交付，則自斡旋期間之末日94年3 月14日起算3 個月，被告恐至94年6 月間始能交付系爭房屋，與陳金福告知洪志恆原告約94年5 、6 月間急需廠房等情，顯有出入，如赫能公司確於94年5 、6 月間急需廠房，且洪志恒亦確實告知被告將在買賣契約簽訂後3 個月始交屋，赫能公司當無可能同意買受系爭房地，而洪志恒、甲○○均係原告公司之受僱人本難期其等為真實之證詞，應認洪志恒並未告知赫能公司關於系爭房地之交付期限，該公司與原告簽訂買賣斡旋書時，係要求系爭房地隨時得交付。
（五）另代理被告與原告及赫能公司磋商系爭買賣契約之證人李弘仁律師於上述另案審理中則證稱：伊有參與協調系買賣契約糾紛，係94年3 月中旬，丙○○到伊事務所稱與原告地王公司簽訂仲介契約且收到存證信函，伊看了存證信函及契約表示對被告不利，當時丙○○稱要出國，等回國再簽約，伊認為契約對被告不利係因有雙方代理之問題，且地王公司可指定代書及代收訂金，伊問丙○○到底想不想賣，他說還是願意賣，伊就擬存證信函，由丙○○自己寄，約地王公司在3 月31日到伊事務所簽約，當天等了很久地王公司未現身，伊又通知地王公司約4 月7 日到伊事務所由地王代理買方簽約，當天地王公司陳小姐、甲○○、莊富智到事務所，伊先問買方要不要買，是不是代表買方，他們說要買，是代表買方沒錯，伊問既然要買何以存證信函索賠，他們說如果簽了買賣契約可以放棄損害賠償，伊未為反對表示，伊問買主是誰？有無收定金？可否出示收據或證明？但對方未提出有收取任何金錢或票據之證明，地王公司人員問總價有無意見，伊答稱無意見，剩下即係付款及交屋問題，伊希望由被告指定代書，因為依系爭委託書約定代書可以決定付款方式及條件，地王公司不同意，地王公司又堅持簽約起算1 個月內交屋，伊稱廠房與一般住家不同，無法在1 個月內交屋，地王提出折衷方案，要被告先承租廠房後立即交屋，丙○○稱當初向前手買受時是半年交屋，故希望久一點，關於承租廠房後交屋之事，伊必須回報丙○○後才能決定，地王公司人員即離去，隔天下午接到甲○○電話稱買方不買了，惟嗣後伊又收到存證信函，要求伊於4 月15日至地王公司簽約，丙○○委任伊及蔡先生前去，到達時赫能公司法代已在地王公司泡茶，去了以後即談代書指定、付款方式及交屋問題，赫能公司法代堅持簽約後1 個月內交屋，被告希望久一點，蔡先生跟地王公司談說同一區有沒有哪塊地可以先租下來，被告先搬過去，地王公司提的地點蔡先生覺得不好，後來一個自稱姓胡的代書進來說是地王公司從新莊請來的代書，說開始簽約，伊答稱條件未談好不能簽，並稱地王公司若收取定金須出示收據予伊看，伊從頭至尾未曾看過收取定金之文件，地王公司之人員不置可否，不回答這個問題，伊稱廠房不是一般住家，不能跟一般住家一樣決定付款及交屋方式，莊國安罵伊咬文嚼字，說不用談了，把寫好的狀子送出去，伊不知道是什麼意思，即行離去，事後始知係假扣押之聲請狀，當天回來後，伊又接到赫能公司委任之謝易達律師存證信函，說赫能公司還要買，請求交付過戶文件，被告問伊為何地王與赫能公司反反覆覆，請伊問清楚赫能公司到底要不要買，條件為何？事後伊打電話予謝律師，說還沒簽契約就交付所有文件有違常情，交屋期限在半年內都可協調，請他再與赫能公司確認買賣條件，謝易達律師堅持1 個月內交屋，且馬上過戶，伊說不可能，伊僅參與至此處等語。關於李弘仁律師受被告委任，與原告分別於94年4 月7 日在李弘仁律師事務所、94年
4 月15日於原告公司磋商系爭買賣契約之交屋期限及付款條件、代書人選等情，與證人莊富智、洪志恒、甲○○所述相符，自堪認被告確曾於94年4 月7 日與原告公司法代、莊富智、甲○○在李弘仁律師事務所及94年4 月15日在原告公司與原告及赫能公司法代陳金福磋商系爭買賣契約之交屋期限及付款條件等節，雖證人就其具體之磋商內容所言容有出入，如李弘仁律師證稱被告要求半年交屋，原告及赫能公司則要求1 個月內交屋，與證人莊富智、洪志恒、甲○○證稱被告要求1 年交屋，丙○○於簽訂系爭委託書時則稱簽約後3 個月交屋，另如李弘仁律師證稱甲○○曾於94年4 月8 日電告李弘仁律師赫能公司不欲購買，惟甲○○否認曾告知赫能公司不買，然查系爭買賣契約之價金高達5 千萬元以上，被告初始之底價即為5,150 萬元，赫能公司亦出價5,300 萬元，買賣雙方及仲介公司自當勉力為自己爭取最有利之交易條件，是被告既於94年3 、
4 月間先後2 次發存證信函通知原告磋商系爭房地之買賣條件，並於94年4 月7 日、同年月15日與原告公司及赫能公司磋商，然最後仍未就系爭房地之交付期限達成意思表示合致，自難認系爭買賣契約就系爭房地交付期限達成合意，其契約自未成立。
（六）代理原告與赫能公司簽訂買賣斡旋書之證人洪志恒於上開事件審理時亦明確證稱：「（被告訴訟代理人問：到目前赫能或赫興是否有支付仲介費給地王公司？）沒有，因為買賣沒有成立，所以我們收不到錢」、「（原告訴訟代理人問：證人說沒有收到仲介費的原因是因買賣沒有成立或服務沒有完成？）我的認知是到目前為止沒有買賣契約成立，所以沒有辦法收取服務費」等語，足證代理原告從事本件仲介斡旋之業務員洪志恒亦認因買賣條件意思表示未合致，故系爭買賣契約迄未成立。
（七）至兩造系爭委託書固記載於買方出價後7 日內被告須至原告公司簽訂書面契約等語。查系爭委託書第8 條第4 項約定：「仲介成交後，除另有約定外，甲方（即被告）應於
7 日內至乙方指定處所與買方簽訂不動產買賣契約書」，然原告既未給予被告法定代理人丙○○3 日以上合理之審閱期間，被告本得主張該條不構成系爭委託書之契約內容，況該條既約定「仲介成交後」，顯於系爭買賣契約成立後，始有適用該項約定之餘地，足證兩造並無以書面作為系爭買賣契約生效要件之意，系爭買賣契約既未成立，亦不生未簽訂書面契約致未生效之問題。
（八）綜上所述，本件原告為被告與訴外人赫能公司所居間仲介之系爭房地買賣契約，應認尚未有效成立。
六、原告復主張被告法定代理人丙○○簽署系爭委託書時，同意以5,150 萬元出售系爭房地，並表示可以於3 個月內交屋，事後提高系爭不動產之買賣價格為5,500 萬元，且要求交屋日期為簽署買賣合約1 年後，而惡意以提高買賣價金及延後交屋期限方式之不正當行為，阻礙系爭買賣契約簽訂之事實，為被告所否認，原告固舉其員工即證人莊富智、洪志恒、甲○○於本院94年度訴字第803 號請求給付違約金事件審理中之證言為證。惟查，證人莊富智、洪志恒、甲○○所為有利原告部分之陳述，並不足採信，均詳如前述，自難認原告就所主張被告惡意以提高買賣價金及延後交屋期限方式之不正當行為阻礙系爭買賣契約簽訂之事實，已舉證以實其說。況兩造及訴外人赫能公司就系爭買賣契約簽訂事宜，曾歷經多次協商，甚至就交屋期限問題，論及有無其他可行之替代方案，具如前述，顯被告並無惡意不賣情事，且系爭房地迄未售出事實，亦為原告所不爭執，是被告亦無任何破壞成交之動機可言。又系爭買賣契約之價金高達5 千萬元以上，買賣雙方各自爭取最有利之交易條件，本屬事理之常，殊難謂數度磋商後仍未就系爭房地之交付期限達成意思表示合致，即認被告係惡意阻礙系爭買賣契約之簽訂，尤不待言。故本件原告主張被告惡意以提高買賣價金及延後交屋期限方式之不正當行為，阻礙系爭買賣契約簽訂之事實，自難信為真實。
七、從而，原告依兩造「專任委託銷售契約書」第5 條約定及民法第565 條、568 條、第101 條第1 項規定，請求被告給付仲介服務報酬159 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 1 月 12 日
民事第二庭 法 官 連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 1 月 17 日
書記官 李宏明