臺灣板橋地方法院民事判決 94年度訴字第84號原 告 永達保險經紀人股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 簡維能律師
陳美華律師楊政雄律師丁○○被 告 丙○○訴訟代理人 周德壎律師上列當事人間請求返還佣金事件，經本院於民國95年5 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰陸拾萬壹仟伍佰玖拾柒元，暨自民國九十四年一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰玖拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰陸拾萬壹仟伍佰玖拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或請求之基礎事實同一者，原告得將原訴變更或追加他訴（民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款規定意旨參照）。本件原告於起訴時訴之聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）5,746,297 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息。」，嗣於民國94年1 月25日民事準備狀（見本院卷第27頁）擴張訴之聲明，請求被告返還5,757,297 元及相關法定遲延利息；復於94年3 月30日民事準備三狀（見本院卷第94頁）將訴之聲明減縮為：「被告應給付原告5,601,597 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息。」，揆諸前揭說明，經核並無不合，自應准許，先予敘明。
二、原告主張：
（一）緣被告原與原告簽訂承攬契約，於92年12月間向訴外人甲○○招攬如附表所示28件人壽保險（下或稱系爭保險或系爭28件保單），經國寶人壽保險股份有限公司（下稱國寶人壽）、宏泰人壽保險股份有限公司（下稱宏泰人壽）分別承保，原告並據此發給被告相關報酬共5,757,297 元。
惟系爭28件保單業經甲○○於93年6 月25日因故辦理退保，是被告據以支領報酬之法律原因業已消滅，依民法第
179 條後段規定，被告自應返還所領報酬，且依原告業務制度第12章第8 條第1 、2 款約定，被告應立即將已領報酬並加計利息返還原告，惟經原告催討，被告置之不理。為此，原告爰依承攬契約中承攬人員約定事項（下稱約定事項）第5 條規定提起本件訴訟，並扣除原告受領自甲○○返還之佣金155,700 元後，請求被告返還5,601,597 元。
（二）被告為系爭28件保單之招攬業務員或居間人？兩造簽定承攬契約，被告因而為保險招攬行為，原告依承攬契約約定報酬給付被告，是被告為系爭28件保單之業務員。經查，本件系爭28件保單乃係92年底料被告及訴外人洪坤興為與原告成立承攬契約，為增加業績而邀訴外人葉明全至甲○○家中推銷保單，並經國寶人壽、宏泰人壽分別承保。次查，保險業務員管理規則係在加強業務員之管理，確保投資大眾權益，提昇保險行銷水準，而督促保險公司應依該管理規則規定管理登錄之業務員，至業務員與所屬公司之法律關係則應依民法相關規定辦理，有臺北市人壽保險商業同業公會（下稱北市保險公會）87年2 月13日壽會展泉字第0101號函可參。是保險業務員與保險公司間之法律關係以民法及相關法令認定，而非以保險業務員管理規則認定。亦即被告是否與原告成立承攬關係，與保險業務員管理規則無關。故被告以保險業務員管理規則第
7 條第9 款之規定，據為辨稱其不可能為原告之業務員等情，自屬無據。況本件發生前，被告即擬終止其與國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽）之契約關係，而為原告招攬保險，故於案發時先與原告成立承攬契約關係，惟因當時尚未終止與國泰人壽之契約關係，故暫由其將來在原告之主管葉明全具名為系爭保單之業務員，但原告仍按兩造承攬契約約定給付承攬報酬予被告。
（三）系爭28件保單之要保人甲○○是否於收受保單後10日內行使撤銷契約權？查被告向要保人甲○○招攬系爭28件保單，因原告之業務制度第12章「薪津發放注意事項」第12條「簽收回條管理辦法」第1 款規定「業務同仁於領取保單未於發薪前10日內繳回簽收回條者，該件暫不發佣，俟該件簽收回條繳回時，始計入最近一期發薪日發放。」，故被告急於領取佣金，於保單尚未製作完成，即以影印之保單簽收回條交付甲○○簽收，然要保人甲○○於簽署保單簽收單時並未一併收受保單，惟甲○○於93年4 月27日始取得系爭28件保單，是甲○○於同年5 月4 日行使撤銷契約權，並未逾10日之撤契期限。
（四）系爭28件保單如要保人於收受保單後10日內行使撤銷契約權，被告得否以「業務連繫表」主張要保人超過10日撤契期限之撤契，其無庸返還所受領之報酬（指被保險人為甲○○部分）？依兩造簽訂約定事項第5 條之約定，業務員所招攬之保險契約嗣後遭撤銷，不論要保人是否於受保單後10日內行使撤銷契約權，或其他任何理由遭取消，如保險公司已退還保費時，業務員均應將已領取之業務報酬或續年服務報酬返還予原告。上開約定固以「無瑕疵保件」始有適用，惟要保人縱於收受保單超過10日使行使撤銷契約權，未必表示保件之招攬無瑕疵，故原告出具之「業務連繫表」即表明符合招攬程序之保件，且為客戶親簽，如超過10日之撤契期間，原告公司始對業務員之權益予以保障。惟系爭28件保單之招攬不僅要保人甲○○已於收受保單後10日內完成撤契，更有招攬不當之情，故被告以原告出具之業務連繫表免其返還佣金之責任等情，並無理由。
（五）系爭28件保單之招攬，是否係以不當方式招攬？按保險業務員招攬保險，須符合保單之內容，且不得以非保單上之利益以誘致他人向其購買保單，亦不得就影響要保人或被保險人權益事項為不實之說明或不為說明等，如有違反，即屬以不當方式招攬。經查，不論任何保單之保費，每年均需繳納全額，並無可僅繳納部分保費之權利；至於保單質借仍需計算利息與保險公司，亦非無需繳納利息。再者，業務員招攬保險，原則上係於客戶之給付能力範圍內，為其規劃保單及保額，但禁止業務員鼓勵客戶於無能力以現有資金給付保費而用舊有保單質借後再繳納新保單保費，惟本件被告於招攬系爭28件保單時，就保單之內容介紹不實，亦未就要保人權益事項為說明，且被告鼓勵要保人以原有保單借款後繳納系爭保單之保費，而有以不當方式招攬之情。
（六）本件被告如有不當方式招攬，應否返還佣金？
１、依兩造簽定約定事項第5 條約定：「不論任何理由，倘保險公司取消任何甲方（即原告，下同）洽訂保險契約並退還已繳保費時，乙方（即被告，下同）應同時退還其自該保件已領取之業務報酬或續年度服務報酬予甲方。」，是業務員所招攬之保險契約嗣後遭撤銷，不論其原因係要保人於收受保單後10日內行使撤銷契約權，或其他任何理由遭取消，如保險公司已退還保費時，業務員均應將已領取之業務報酬或續年服務報酬返還予原告。經查，被告招攬系爭28件保單，因有要保人於收受保單後10日內行使撤銷權及業務員以不當方式招攬致契約撤銷之情，且原告業已於93年6 月25日將保費退還予要保人甲○○，是依前揭約定，原告自得請求被告應將已受領之佣金返還。
２、依約定事項第16條第1 款亦約定：「乙方有下列行為時，甲方得終止本契約並得停發或收回本契約書乙方應得之一切報酬及利益。⑴乙方不得給付、．．．或利用非保單上之利益以誘致他人向其購買保險。」，故業務員如利用非保單上之利益以誘致他人向其購買保險，實屬不當招攬保險，原告亦得收回業務員應得之一切報酬及利益。而被告煽動甲○○以其原投保國泰人壽之保單質借後，用該借款分別繳納國寶人壽、宏泰人壽關於系爭保險契約之保費；再者，丙○○亦向甲○○陳稱第2 年保單只要繳納1/4 之保費，另3/4 之保費則可以掛帳之方式為之，且不須支付未繳保費部分之利息等情。換言之，被告實有利用非保單上之利益誘使他人向其購買保險之情。則原告並依得依前揭約定，請求被告返還所受領之佣金。
３、按「無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而後已不存在者，亦同。」，民法第179 條定有明文。查被告招攬系爭28件保單而受領佣金5,601,597 元，惟保險契約嗣後因故撤銷，已如前述，則被告受領佣金雖原有法律上之原因，但嗣後已不存在，故原告亦得依不當得利之規定，請求被告將佣金返還。
（七）本件如被告為系爭28件保單之居間人，被告是否應返還所受領之佣金？按居間之報酬，俟居間人報告或媒介成立後支付，此當然之理，亦最協當事人之意思，故契約無效，或契約已成而撤銷者，居間人不得請求報酬，民法第568 條之立法理由已有明示。易言之，如居間之契約雖已成立，但嗣後撤銷者，居間人即無報酬請求權，如已受領者，係屬不當利益，而應返還與相對人。本件系爭28件保單嗣後因故撤銷，是縱認被告為居間人，依前揭說明，被告受領之報酬已無法律上之原因，自應將返還予原告。至於最高法院46年臺上字第1646號判例之事實，係契約因故解除，故對居間人所應得之報酬無影響，與契約經撤銷之情形不同，有司法院（83）廳民一字第22562 號函可參。經查，系爭28件保單包括被保險人楊進益未書面同意而自始無效、要保人於收受保單後10日內撤契，及因保險業務員招攬不實而撤銷契約，故縱被告為居間人，則其所居間之契約亦因契約自始無效及有撤銷原因而消滅，被告自應將所受領之報酬返還予原告。
（八）是原告聲明：被告應給付原告5,601,597 元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨以供擔保為條件之假執行宣告。
三、被告則以：
（一）被告並非系爭保險契約之承辦業務員，僅係居間人：
１、查系爭承攬契約係於92年12月29日簽立，並於00年00月00日生效，此依承攬契約書第8 條約定：「契約有效期間自
92 年12 月31日起至93年2 月28日止，共計3 個月；．．．」即可證明，亦為原告所自承，被告在介紹系爭保險時，尚非原告之員工，乃係「擬與原告公司成立承攬契約．．．」，亦證系爭28件保單簽立時，被告尚未與原告簽立承攬契約，而且，被告尚非原告之業務員。另於「甲○○申訴案（急件）」，亦載明系爭28件保單於92年12月29日投保，故系爭承攬契約之生效日是在系爭保險契約簽立之後，而原告公司以成立在後之承攬契約，溯及約束成立在前之系爭保險契約，為無理由。況如被告為原告之業務員，則甲○○投保系爭保單時，原告所憑以主張之本件請求權基礎的承攬契約應尚未生效。再者，依保險業務員管理規則第7 條第9 款規定：「申請登錄之業務員有下列情事之一者，各有關公會應不予登錄；已登錄者，應予撤銷：．．．九、已登錄為其他經營同類保險業務之保險業、保險代理人公司或保險經紀人公司之業務員未予註銷，而重複登錄。．．．」，本件系爭28件保單簽立時，被告仍為國泰人壽之業務員，亦為原告所不爭執；準此，於系爭28件保單招攬過程中被告僅為介紹人，不可能為業務員。
２、按「佣金支出應依所提示之契約，或其他具居間仲介事實之相關證明文件，核實認定。」，營利事業所得稅查核準則第92條定有明文。經查，系爭承攬契約乃為報稅用之契約憑證，因該制式之（承攬）契約書第8 條之有效期間起迄日為空白候填，但「共計3 個月」，則為印好的文字。
若非為了應付稅捐單位要求，而使用於短期、臨時性的介紹人外，就一般永續經營的公司而言，絕不可能期待其業務員僅有3 個月的任職期限，是原告依該承攬契約主張被告為其承攬保險之業務員等情，乃不合情理。
３、次查，關於證人甲○○簽收部分退款，依原告所製作的「票據郵寄通知單」所示，業務代表仍載明係「葉明全」；且訴外人葉明全就本件原告另於臺灣士林地方法院（下稱士林地院）對訴外人洪坤興所提起返還佣金事件（經士林地院以94年度勞訴字第3 號案件受理，下稱另案）於94年
6 月2 日言詞辯論期日中證稱：「江（麗君）小姐的案子，當初有跟介紹人邱小姐（即被告）談．．．」，是被告在系爭保險契約的招攬上，確為介紹人無訛。
（二）退步言之，即使依兩造於系爭28件保單簽立後所訂定之承攬契契約之約定，原告亦不能請求被告返系爭佣金：
１、約定事項第5 條部分：⑴按「按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於
所用之辭句。」，民法第98條定有明文。經查，約定事項第5 條雖約定：「不論任何理由，倘由保險公司取消任何經甲方洽訂保險契約並退還已繳保費時，乙方應同時退還其自該保件已領取之業務報酬或續年度之服務報酬予甲方。」；惟其中所謂：「不論任何理由」應指「無瑕疵之保件」以外之保件而言，否則業務人員辛苦招攬的保單或因原告自己之原因，而將無瑕疵之保件撤銷，退還保費，並要求業務人員退還佣金，則業務人員之權益完全不受保障，此絕非契約之本意，且原告自己亦知該約定為不合理，故原告執行副總經理黃福來乃出具「業務連繫表」載明：「本公司對於符合招攬程序之保件，經超過保戶10天契約審閱期，應依法保障本公司業務人員之權利。本案如確為台端申明確為客戶親簽，依法保障台端之權益。」之書面以保障被告之權益。
⑵次查，原告主張被告應退佣之系爭28件保單中，其中12件
要保人、投保人均為證人甲○○，且該等保件均經甲○○親自簽名，並均逾保戶10天契約審核期，故該保件原告沒有任何理由給予撤銷契約、退回保費給甲○○；又每一保單均係一獨立之保險契約，故原告稱其私自同意：「該次招攬之整批28件保險契約均予以辦理退保」等情，依法無據，亦不符前述保障被告權益之書面同意，原告自不得違約向被告要求返還系爭佣金，然原告未得被告之同意，擅自給予撤銷契約、退回保費，原告應自行吸收其損失，且被告取得系爭佣金之「法律上之原因」，並無「而其後已不存在者」之情形，是原告依民法第179 條後段，請求被告返還系爭佣金，為無理由。
２、原告主張依兩造所簽訂約定事項第16條第1 款之約定，所謂招攬不實部分，其請求亦無理由：
⑴縱使該承攬契約有效，無論用「退佣」、「退百分比（即
通稱之『退趴』）」或任何用語，均不影響原告保險經紀人的性質，即以給付相當比例之佣金，鼓勵更多的人介紹客戶，廣增客源，其中介紹人亦含要保人自己；故訴外人甲○○因投保本件鉅額之保險，其本身亦為原告之介紹人，有原告交付甲○○之業務津貼表上載明：「甲○○業務員代號：．．．職級15居間人」及原告交付被告之業務津貼表，最末6 行，即扣除「回饋居間」給甲○○。可見「退佣」，無論其所用的字眼為何，乃原告行之有年的制度，既為原告製表給付給甲○○，自無違約之可言，當然更不能因原告會計或計帳等緣故，硬封給人一個「業務員代號」，即可遽以認定該人為其業務員。況依該原告交付甲○○業務津貼表所示，甲○○已於93年2 月領得佣金，則甲○○豈會有未收到系爭保單之理。
⑵查系爭28件保單係「依照保單內容、原告公司之規定招攬
」，並無不實招攬，亦經證人即原告現職協理葉明全於士林地院另案證述歷歷；且本件主要係由葉明全為甲○○說明保險內容，若葉明全竟如原告所指控的「不實招攬」，為何本件發生迄今1 年有餘，原告卻從未對「主犯」葉明全作出合理的處分，而葉明全仍穩居其協理寶座，足證原告所稱「招攬不實」乃子虛鳥有；再者，由葉明全在向甲○○說明系爭28件保單之資料，亦證葉明全於該日確係「依照保單內容、原告之規定」向甲○○說明，並無不實招攬。
⑶按人壽保險契約寓有「儲蓄」之意義，以今日時下的說法
，即有「理財」之意義。保險費之中必須累積一定之成數，建立準備金，最後，該準備金仍須歸還於被保險人或受益人，亦即人壽保險之保單具有價值（準備金）。所以，當要保人未繳保險費，保險契約並不當然終止。要保人得以減少保險金額等，各種法定、約定之方式，使保險契約仍然有效，此觀乎保險法第116 條至第119 條之規定，自明。因此，當保險費付足1 年以上者，要保人得以保險契約為質，向保險人借款，同法第120 條第1 項即定有明文。本件系爭28件保單當然亦有此合法、共通的特性，故甲○○以其國泰人壽保單質押貸款，用來繳交系爭保險費，等系爭保單有其現金價值，再以系爭保單為質，借出一定成數的金額，乃合乎保險法之規定及系爭保險契約之約定，乃其理財的方法，於法並無不合，根本無違法招攬的問題，當然亦無原告所謂：「利用非保單上之利益以誘致他人向其購買保險」之情事。
⑷綜上，系爭保險契約並無不實招攬，有證人葉明全之證詞
足以為證。原告此主張，僅有利害關係人甲○○之不實證詞為證，殊屬無據。尤其是甲○○乃因利用系爭保險契約與其丈夫楊進益之前妻子女爭產，遭楊進益發現而生爭執，甲○○為求自保，竟到處申訴，致原告不勝其擾而同意撤銷契約即系爭保險契約之撤銷，乃非可歸責於被告。因此，原告要求被告返還佣金，就其主張之所謂不實招攬之事實，未盡舉證之責，是其主張於法無據，為無理由。
（三）系爭28件保單是否如期交付給甲○○？按保單與簽收回條不能分開，簽了回條，原告才會發放佣金，乃保險業之慣例，亦符常情，業經證人葉明全證述綦詳，是系爭28件保單早已交付甲○○；且於系爭28件保單交付後，原告即早於93年2 月間將系爭28件保單該分給甲○○之居間人介紹費製表給付。依常理言，以12,000,000元與幾十萬元相較，收執繳交12,000,000元之保單，其重要性，遠高於具領區區幾十萬元之退佣，豈有未見保單即先收佣金之理，或收了退佣，久不見保單，仍不催討之理；另本件之保險單原為31件契約，先成立26件、保險費達10,000,000元，嗣甲○○追加其他5 件、保險費達2,000,
000 元，因係臨時追加致保險單來不及製作，這5 件才影印回條讓甲○○簽收，並於保單製作出來後，即交付甲○○，此有證人葉明全於另案證實無訛，是系爭28件保單甲○○早已收受，堪可認定。
（四）原告可否同意系爭28件保單之撤契？
１、楊進益為被保險人部分：原告僅以證人甲○○自承係其簽名之證詞為證，但本件甲○○所證事項，與其利害攸關，其證言乃無證明力，故原告僅以證人甲○○之證詞，即遽以同意甲○○之主張，顯不合理。是原告轉而向被告要求返還佣金，其未盡舉證之責至明。
２、以10日審約期間，同意甲○○撤契部分：如前所述，甲○○早已領取系爭28件保單，即所謂10日之審約期間，早已清滅。惟原告竟不顧其自身所考作之業務連繫表、保單簽收回條的日期，而同意甲○○撤契，是其逕自同意甲○○之撤契，顯無理由。準此，原告以顯應歸責於原告自身之事由，轉嫁被告，要求被告返還佣金，乃無理由。
（五）是被告聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、原告主張緣兩造簽訂承攬契約，由被告為原告招攬保險，原告再依約定給付被告佣金，於92年12月間向訴外人甲○○招攬保險，經國寶人壽、宏泰人壽分別承保如附件所示系爭28件保單，原告並據此發給被告相關報酬共5,757,297 元，惟系爭28件保單業經甲○○於93年6 月25日因故辦理退保，是被告據以支領報酬之法律原因業已消滅，依民法第179 條後段規定，被告自應返還所領報酬，且依原告業務制度第12章第8 條第1 、2 款約定，被告應立即將已領報酬並加計利息返還原告，惟經原告催討，被告置之不理等語，業據其提出業務津貼表、存證信函、承攬契約、匯款明細表、甲○○領據、士林地院另案94年6 月2 日言詞辯論筆錄暨判決、薪津發放注意事項、公證書、宏泰人壽函、北市壽保公會函、國寶人壽函等件為證，惟均為被告所否認，並以：被告並非原告系爭保險契約之承辦業務員，而僅係居間人，縱以兩造間具有承攬契約之法律關係，原告亦不得請求退佣等情為辯，亦提出原告關於本件應賠償金額簽呈、原告副總經理出具業務連繫表、電匯單暨傳票影本、士林地院另案言詞辯論筆錄、原告交付甲○○業務津貼表、原告交付被告業務津貼表、原告公司基本登記資料表、葉明全製作說明書、業績換算率表、續年度獎金表等件欲行為證，是本件兩造之法律關係究係為何，又原告是否得請求被告返還佣金，實為本件重要之爭執，先此指明。
五、原告主張兩造間係簽訂承攬契約，惟為被告所否認，並以：兩造固曾於92年12月29日簽立承攬契約，惟此依承攬契約書第8 條約定：「契約有效期間自92年12月31日起至93年2 月
28 日 止，共計3 個月；．．．」，此承攬契約係自00年00月00日生效，是被告在介紹甲○○於92年12月29日投保系爭保險時尚非原告之員工，而原告以成立在後之承攬契約溯及約束成立在前之系爭保險契約，為無理由，又系爭28件保單簽立時，被告仍為國泰人壽之業務員，依保險業務員管理規則第7 條第9 款規定，保險業務員不可能同時身兼國泰人壽（保險公司）及原告（保險經紀人公司）之業務員，是被告於系爭保險契約成立時應為介紹人，而非原告業務員等情為辯。按契約係雙方當事人以發生債之關係為目的，相互為對立之意思表示，趨於一致的法律行為，次按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，民法第490 條第1 項定有明文，且承攬契約為諾成、不要式之契約，並不以訂立書面約為成立要件，是本件兩造間究係為承攬或居間之關係，應自兩造所表現之行為係符合何項契約之要件而定。經查，本件被告業因招攬以甲○○為要保人之系爭28件保單，已依承攬契約之約定及業務制度所規定之比例領取佣金，如被告僅係居於居間人之地位，則如何能依上開約定領取佣金？被告雖另以斯時其尚為國泰人壽之業務員，依保險業務員管理規則第7 條第9 款規定，因而抗辯其斯時不可能為原告之業務員云云，惟按保險業務員管理規則係在加強業務員之管理，確保投資大眾權益，提昇保險行銷水準，而督促保險公司應依該管理規則規定管理登錄之業務員，至業務員與所屬公司之法律關係則應依民法相關規定辦理（保險法第177 條、保險業務員管理規則第3 條第2 項規定意旨參照），是依「申請登錄之業務員有下列情事之一者，各有關公會應不予登錄；已登錄者，應予撤銷：．．．九、已登錄為其他經營同類保險業務之保險業、保險代理人公司或保險經紀人公司之業務員未予註銷，而重複登錄。．．．」，固為保險業務員管理規則第
7 條第9 款所明定，惟保險業務員管理規則係保險主管機關依保險法第177 條之授權定之，其目的應係對保險業者對保險業務員相關業務作行政上之管理，本不得以此行政上之管理規則，因而改變保險業務員與相關保險業、保險代理人或保險經紀人私法上之法律關係，且由上開規定，即令被告斯時身兼原告及國泰人壽之保險業務員，其在上開行政規則之效果為「不能登錄」或「已登錄者撤銷登錄」，尚不得以上開行政上之規定，而將兩造間原已達成「承攬」之合意變更為「居間」之合意；雖被告復以系爭保險契約上之業務員均係記載為葉明全，而非被告，欲以此證明被告並非原告之業務員等情為辯，惟為原告所否認，系爭保險契約上之業務員固係記載為葉明全，然此應係兩造為迴避前開保險業務員管理規則所定之行政管理事項，然此對兩造承攬契約之成立並不生任何影響，是被告抗辯其就系爭保險契約僅係處於居間人之地位，原告無從請求其返還報酬等情，容與證據及事實未符，自無足採。
六、繼按「不論任何理由，倘保險公司取消任何經甲方洽訂保險契約並退還已繳保費時，乙方應同時退還其自該保件已領取之業務報酬或續年度服務報酬予甲方。」，兩造簽訂約定事項第5 條定有明文。本件被告既非僅係系爭保險契約之居間人，業如前所述，則被告既係依兩造之承攬契約及業務制度領得佣金，則此佣金應如何處理，自應回歸承攬契約之約定。是原告以系爭保險契約均經要保人甲○○向國寶人壽、宏泰人壽辦理撤銷契約，並經國寶人壽、安泰人壽所同意而取消保險契約，是原告自得依約定事項第5 項請求被告返還佣金，惟為被告所否認，並以：約定事項第5 條雖約定「不論任何理由」，惟此應指「無瑕疵之保件」以外之保件而言，否則業務人員辛苦招攬的保單或因原告自己之原因，而將無瑕疵之保件撤銷，退還保費，並要求業務人員退還佣金，則業務人員之權益完全不受保障，此絕非上開約定之本意等情為辯。經查，原告為一保險經紀人公司，依保險法第9 條規定：「本法所稱保險經紀人，指基於被保險人之利益，代向保險人洽定保險契約，而向承保之保險業收取佣金之人。」，即其報酬得自向保險人洽定保險契約所收取之佣金，則在保險人取消洽定之保險契約，並將要保人已繳保費退還時，保險經紀人已無再向保險人收取佣金之權，已收取之佣金亦應退還，因此約定事項第5 條約定「不論任何理由，倘『保險公司』取消任何經甲方洽訂保險契約並退還已繳保費時，乙方應同時退還其自該保件已領取之業務報酬或續年度服務報酬予甲方。」，例外約定被告應將自所招攬保單領取之報酬退還原告，雖稱「不論任何理由」，然其事由乃取決於「保險公司」，原告係保險經紀公司，則在保險公司取消保險契約之情形下，與身為保險業務員之被告同受有重大不利益，今系爭保險契約均為宏泰人壽、國寶人壽同意要保人甲○○撤銷契約，此有宏泰人壽函、國寶人壽函在卷可稽（見本院卷二第53至54頁、第82頁），而宏泰人壽、國寶人壽取消系爭保險契約，則依約定事項，一方面固使被告發生返還佣金予原告之效果，然原告亦同時因此必須將其自宏泰人壽、國寶人壽取得之佣金返還上開2 家保險公司，易言之，宏泰人壽、國寶人壽取消保單之結果，本件兩造均同受其害，足認上開約定事項顯非以追求原告一己利益為目的而定之條款，是依兩造基於承攬契約所生主要權利義務，並按法律規定加以綜合判斷，尚難謂有顯失公平之情形，且此項約定事項所載文意既甚為明確，足以表示兩造之真意，且無須別事探求，自不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照），是約定事項第5 條自係合法有效，原告依此請求被告返還佣金，洵屬有據。
七、再者，系爭28件保單因甲○○申請，經國寶人壽以「業務員招攬過程有瑕疵」、宏泰人壽以「不實銷售（被保險人為甲○○）、非被保險人親簽（被保險人為楊進益）」為由，同意契撤，已有前揭宏泰人壽函、國寶人壽函可稽，原告並已於93年6 月25日將向要保人甲○○收取之保費退還，及甲○○所投保系爭28件保單係由被告以業務員名義招攬，訴外人洪坤興則以被告主管之身份領取佣金等情，業據證人葉明全於另案中證稱：「我（即葉明全）、邱（即被告）及被告到江（即甲○○）家推銷保單，因為我找洪及邱到原告公司任職，江是邱在國泰的舊保戶，被告及邱就邀我一起到江家向她推銷永達（即原告）的產品，被告和邱都知道永達產品的內容，因為我們到永達都是要作業務，有業務才有酬勞，我是想拉洪及邱做我的下線跟幹部，我當時已經跟被告談到在永達分公司任職處經理，這是在找甲○○前就談好的了，邱我們當初是定位為區經理，按照我們公司的規定是一定要有業績才可以簽合約（即承攬契約），業績與職位有相關，公司是根據他們之前在其他保險公司的經歷及職位來考量，被告任區經理是可以，但處經理按照公司制度是還不行，除了需要有業績輔助外，他下面的人員還要有12位以上才構成處經理的條件。江的案例是洪及邱跟我提的，被告需要的業績是邱來幫他找的，我跟邱事先有溝通，認為江的經濟能力還不錯，‧‧‧我跟邱一起在江家的餐桌一起解說，被告在旁邊客廳的沙發處，客廳與餐廳是開放的，沒有隔間，解說過程中三人都一起在現場，沒有人中途離開。」等語明確（見本院卷二第15至16頁），並為甲○○於另案中所是認（見本院卷二第17頁），則被告為應洪坤興充實業績以符合擔任原告處經理之條件，與葉明全事先溝通後同至甲○○家中，向甲○○招攬保險過程中均全程在場，事後且就甲○○所投保之系爭28件保單以業務員身份向原告領取自己招攬保險之報酬，今系爭28件保單既嗣經國寶人壽、宏泰人壽2 家保險公司認定有「招攬過程有瑕疵」、「不實銷售」、「保單中被保人非本人親簽」等事由，而同意甲○○撤銷訂約意思表示之申請，依前項說明，被告即應退還其自系爭保單所領取之業務報酬予原告。雖被告復提出「業務連繫表」（見本院卷一第87頁），請訴外人洪坤興「表明對客戶親簽約，於超過契撤時效後，再行契撤時，公司之處理情形」，經原告執行副總經理黃福來回覆：「本公司對於符合招攬程序之保件，經超過保戶10天契約審閱期，應依法保障本公司業務人員之權益。本案如確為台端申明確為客戶親簽，本公司應依法維護台端之權益。」等語，然原告上開回覆既已載明以「符合招攬程序」為前提，系爭保單既經宏泰人壽、國寶人壽認定招攬程序有瑕疵，被告再據該業務連繫表抗辯毋庸退還報酬，即屬無據。且系爭28件保單業已符合約定事項第5 條約定情事，被告即應退還所受報酬予原告，至於要保人撤契是否逾10日期限，則屬保險公司考量整體招攬過程，決定是否同意撤契之問題，本非保險經紀人或招攬之保險業務人員所得置喙，亦據證人葉明全於另案證述明確（見本院卷二第18至19頁），更非被告可得引以排除約定事項第5 條適用之事由。另葉明全自系爭28件保單取得之報酬，據其證稱：「很早就被公司追回去了，因為我的比例比較少。」等語在卷（見本院卷二第18頁），是被告抗辯原告未要求葉明全退還報酬，卻訴請求其給付有失公允等情，亦非可取。
八、續按「由第三人訂立之死亡保險契約，未經被保險人書面同意，並約定保險金額，其契約無效。」，保險法第105 條亦規定甚明。經查，系爭28件保單中，其中由國寶人壽承保如附件編號13至25所示、由宏泰人壽承保如附件編號26至28所示之保單，均係由甲○○所訂立、以其夫楊進益為被保險人，是依上開規定，上開保險契約自應經楊進益之書面同意始得生效，而上開保險契約因楊進益未親自簽名或以書面表示同意，遂由宏泰人壽、國寶人壽同意甲○○撤銷契約，有上開宏泰人壽函、國寶人壽函可稽（見本院卷二第53至54頁、第82頁），被告雖否認上開保單未經楊進益親自簽名，惟綜合其於本件、另案被告洪坤興於另案陳述、證人葉明全於另案證述及證人甲○○於本件及另案之證述，於系爭28件保單招攬過程中，均僅見要保人甲○○出面與其等洽談，從未見楊進益在場，是被告抗辯上開保單均經楊進益簽名，尚乏依據，揆諸前揭說明，則此等以楊進益為被保險人之保單係自始、當然無效，無待要保人甲○○撤銷契約，是此部分之保險契約既係無效，被告更無拒絕返還佣金之理。
九、從而，本件原告依約定事項第5 條約定，請求被告退還所領取系爭28件保單之報酬5,601,597 元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日即94年1 月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
十、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行，核無不合，爰各酌定相當之擔保金額予以准許。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 5 月 17 日
民事第二庭法 官 鍾啟煌以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中 華 民 國 95 年 5 月 18 日
書記官 李威賜