臺灣板橋地方法院民事判決 94年度訴字第851號原 告 壬○○
庚○○己○○癸○○辛○○共 同訴訟代理人 徐士斌律師複代理人 寅○○被 告 丑○○
子○○酉○○巳○○
樓卯○○○辰○○
樓共 同訴訟代理人 吳慶隆律師複代理人 袁瑞成律師
參 加 人 乙○○
甲○○申○○未○○丙○○丁○○戊○○兼前七人訴訟代理人 戌○○
共同送達代收人 吳慶隆律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國95年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用及參加訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：「... 該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。... 」民事訴訟法第255 條第1 項第5 款定有明文。查被告巳○○於本院95年10月26日言詞辯論期日抗辯稱門牌號碼臺北縣三重市○○○街○○號、74號房屋原係楊鎖民所有，楊鎖民死亡後繼承人辦理遺產分割，由巳○○、卯○○○、辰○○三人繼承等語，原告因而於95年10月26日具狀追加卯○○○、辰○○為被告，合於前揭民事訴訟法第
255 條第1 項第5 款之規定，其追加被告應予准許，合先敘明。
二、復按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。該條項所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院94年度台抗字第1183號裁判意旨參照）。本件原告主張其為系爭土地之地上權人，權利範圍合計469.10平方公尺，被告於原告共有地上權設定權利範圍內無權占用土地建築房屋，侵害原告之地上權，起訴請求被告拆屋還地，並給付相當租金之不當得利等語。惟參加人主張其被繼承人王金枝於系爭土地上亦有設定登記地上權，地上權權利範圍87.4平方公尺，原告提起本件訴訟主張除其所使用之面積外，被告所使用系爭土地之面積均為其地上權之權利範圍云云，顯有將參加人之地上權權利範圍加以排除之情，若被告受敗訴判決，依原告之主張，勢必對參加人之地上權有直接之不利等語，有參加人提出之繼承系統表及繼承人戶籍謄本暨卷附之土地登記簿謄本可參，是參加人對本件訴訟有法律上之利害關係，其聲請參加訴訟，核無不合，應予准許，併此敘明。
貳、原告主張：
一、原告共有坐落台北縣三重市○○段274 、274-1 、274-2、880 地號土地（下稱系爭土地）地上權，設定權利範圍分別為432.74平方公尺及36.36 平方公尺，合計469.10平方公尺（下稱系爭地上權）。被告子○○、巳○○（原名楊國屏）、卯○○○、辰○○、酉○○、丑○○在原告共有之系爭地上權設定範圍內無權占有如附圖所示（A）、
（B）、 （C）、 （D）部 分土地建築門牌號碼台北縣三重市○○○街72之6 號2 層樓房屋（即被告子○○占用部分）、同街72、74號2 層樓房（即被告巳○○等人占用部分）、同街74號房屋（即被告酉○○占用部分）及同街76號2 層樓房（即被告丑○○占用部分）。
二、系爭土地原為重測前三重埔段長泰小段15-43 、15-115地號，原所有權人劉阿昌與原地上權人林紅棗，分別於38年11月14日收件39年3 月30日辦理地上權設定登記權利範圍
130.904 坪，及於40年1 月17日收件40年5 月15日辦理地上權設定登記權利範圍11坪時，雙方係以一次付清價金買斷方式辦理地上權設定登記，故土地登記簿上地租欄均記載為空白。嗣後地上權人林紅棗於71年1 月間辦理名義變更登記地上權人為林愷興，並於71年1 月間因繼承登記地上權人為林啟明。原告之被繼承人彭淑惠於71年2 月5日分別以新台幣（下同）4,708,350 元（130.904 坪部分）及655,840 元（11坪部分）向林啟明購買上開地上權，並於71年2 月11日辦理地上權買賣登記，原告則於85年7 月19日辦理地上權繼承登記。又系爭土地原所有人劉阿昌死亡後，其子午○○因系爭土地早經其父以一次付清價金買斷方式登記地上權，已毫無使用收益價值，徒有納稅義務，乃於72年10月17日辦理繼承登記，並於72年11月18日辦理贈與登記與三重市管理者三重市公所。
三、雖最高法院52年台上字第904 號判例指出地上權人無準用民法第767 條規定之明文，則其行使物上請求權，自以設定地上權之土地已移轉地上權人占有為前提。惟物權人之物上請求權本為物權通有之效力，所有權固應有之，其他物權基於直接支配標的物之特質亦應有物上請求權，方得貫徹物權之保護。是以通說認為民法第767 條之規定，於其他物權亦可準用或類推適用。且物權編修正草案第767條亦為相同之增定。甚者，臺灣屏東地方法院87年訴字第
744 號判決及臺灣高等法院高雄分院88年上字第334 號判決亦認定地上權人得類推適用民法第767 條之物上請求權，而判決無權占有人應將地上物除去，並將土地交還地上權人，且已確定在案。如上所述，原告等自得類推適用民法第767 條物上請求權排除被告等無權占有，逕行請求被告等拆屋還地。爰為訴之聲明（一）：
⒈被告子○○應將坐落台北縣三重市○○段○○○○○ ○號土
地如附圖所示（A）部 分即門牌台北縣三重市○○○街○○○○號2 層樓房屋面積51.53 平方公尺拆除，並將該部分土地交付原告，及自起訴前5 年起至交付土地之日止，按每年5 萬5,039 元計算之損害金給付原告。
⒉被告巳○○、卯○○○、辰○○應將坐落台北縣三重市
○○段274 、274-2 地號土地如附圖所示（B）部 分，即門牌台北縣三重市○○○街○○號、74號2 層樓房屋面積65.98 平方公尺拆除，並將該部分土地交付原告，及自起訴前5 年起至交付土地之日止，按每年16萬6,576元計算之損害金給付原告。
⒊被告酉○○應將坐落台北縣三重市○○段274 、274-1
地號土地如附圖所示（C）部 分，即門牌台北縣三重市○○○街○○號房屋面積26.61 平方公尺拆除，並將該部分土地交付原告，及自起訴前5 年起至交付土地之日止，按每年7 萬3,534 元計算給付原告。
⒋被告丑○○應將坐落台北縣三重市○○段○○○○○ ○號土
地如附圖所示（D）部 分，即門牌台北縣三重市○○○街○○號2 層樓房屋面積50.89 平方公尺拆除，並將該部分土地交付原告等，及自起訴前5 年起至交付土地之日止，按每年10萬9,350 元計算給付予原告。
⒌原告願供擔保聲請宣告假執行。
四、又原所有權人劉阿昌與原地上權人林紅棗間既係以一次付清價金買斷方式辦理地上權設定登記，則所有權人劉阿昌與原地上權人林紅棗間即有買賣關係存在，原所有權人依民法第348 條第1 項之規定，有將買賣系爭土地交付原地上權人之債權債務關係存在。三重市係繼受原所有權人之權利義務，原告則繼受原地上權人之權利義務，故三重市即負有交付系爭地上權之土地與原告等之債權債務存在，因所有權人三重市怠於行使權利，原告等依民法第242 條之規定以自己之名義代位行使其權利，請求無權占有之被告等拆屋還地。爰為訴之聲明（二）：
⒈被告子○○應將坐落台北縣三重市○○段○○○○○ ○號土
地如附圖所示（A）部 分即門牌台北縣三重市○○○街○○○○號2 層樓房屋面積51.53 平方公尺拆除，並將該部分土地交付三重市由原告代為受領，及自起訴前5 年起至交付土地之日止，按每年5 萬5,039 元計算之損害金給付原告。
⒉被告巳○○、卯○○○、辰○○應將坐落台北縣三重市
○○段274 、274-2 地號土地如附圖所示（B）部 分，即門牌台北縣三重市○○○街○○號、74號2 層樓房屋面積65.98 平方公尺拆除，並將該部分土地交付三重市由原告代為受領，及自起訴前5 年起至交付土地之日止，按每年16萬6,576 元計算之損害金給付原告等。
⒊被告酉○○應將坐落台北縣三重市○○段274 、274-1
地號土地如附圖所示（C）部 分，即門牌台北縣三重市○○○街○○號房屋面積26.61 平方公尺拆除，並將該部分土地交付三重市由原告代為受領，及自起訴前5 年起至交付土地之日止，按每年7 萬3,534 元計算給付原告。
⒋被告丑○○應將坐落台北縣三重市○○段○○○○○ ○號土
地如附圖所示（D）部 分，即門牌台北縣三重市○○○街○○號2 層樓房屋面積50.89 平方公尺拆除，並將該部分土地交付三重市由原告代為受領，及自起訴前5 年起至交付土地之日止，按每年10萬9,350 元計算給付予原告。
⒌原告等願供擔保聲請宣告假執行。
五、被告在原告共有地上權設定權利範圍內，無權占有建築房屋居住使用，而受相當於地租之利益，致原告等受損害，爰依不當得利請求其所受利益，其計算標準依土地法第
105 條準用第97條之規定，按申報地價每平方公尺13500元年息10﹪計算相當於租用基地建築房屋租金之損害金（最高法院47年台上字第1827號判例參照），請求返還自起訴前5 年起至土地交還之日止所受利益。
六、請鈞院就訴之聲明（一）、（二）選擇其一而為裁判，即鈞院認為原告訴之聲明有一可以成立時，即為原告勝訴之判決。
參、被告及參加人抗辯：
一、原告應先就伊等共有系爭地上權之權利範圍為何，以及被告如何侵害伊等系爭地上權權利範圍等事項，舉證以實其說：
原告主張伊等共有之地上權，設定權利範圍分別為432.74平方公尺及36.36 平方公尺，合計469.10平方公尺。然查系爭土地之全部面積為635.04平方公尺（880 地號＋274地號＋274-1 地號＋274-2 地號＝67.30 ＋172.32 ＋
194.92＋200.50＝635.04），而原告之系爭地上權權利範圍僅469.10平方公尺，兩者權利範圍相差165.94平方公尺，由此足證原告之系爭地上權權利範圍與系爭土地面積不相符合，並未含蓋系爭土地全部所有權範圍，故應請原告先行舉證伊等系爭地上權設定於系爭土地之何處？被告如何侵害伊等系爭地上權之權利範圍？否則原告之主張即無所據而無理由。
二、原告之被繼承人彭淑惠取得系爭地上權，並未給付對價：
（一）原告在鈞院前審係以「彭淑惠於71年2 月5 日分別以
470 萬8350元（130.94坪部分）及65萬5840元（11坪部分），向林啟明購買地上權」，惟原始地上權人林紅棗未與地主約定權利總價值，至其建屋完畢，於62 年 至66年分售系爭房屋予被告後，地上權已名存實亡，猶能增值至0000000 元？顯屬天方夜譚。且依規定，該設定地上權之目的物或為土地或為建物，並未一併隨同移轉予原告之被繼承人，仍為被告占有中，實者該地上權之登記不應被准許，亦即林啟明與彭淑惠間通謀虛偽成立之「買賣地上權」登記，係自始無效，應予塗銷（見被證1 內政部73年11月7 日台73內地字第271260號函）。
（二）且彭淑惠未向林啟明購買系爭建物，該土地暨地上權所在之土地彭淑惠並未占用，林啟明亦未能交付系爭土地暨地上權之全部予彭淑惠，因為被告早已有權占用系爭土地，原告暨彭淑惠早知系爭地上權之權利確有瑕疵，原告之被繼承人彭淑惠竟不事先至現場勘驗能否點交，又不要求於點交同時付清尾款，實屬經驗法則及論理法則上之極端例外。關此變態主張，原告若無從舉證，應認其取得地上權乙節，係通謀虛偽之意思表示，自始無效。
三、對原告所主張之請求權依據之答辯：
（一）原告縱為地上權人，亦不得行使民法第767 條規定之物上請求權：
⒈按最高法院52年台上字第904 號判例要旨已明示地上權人
不得行使民法第767 條規定之物上請求權，原告等仍執臺灣屏東地方法院87年訴字第744 號判決及臺灣高等法院高雄分院88年上字第334 號判決，主張地上權人得類推適用民法第767 條之規定行使物上請求權云云，顯無所據，不足採信。再者，前開判決並非判例，對法院法官並無拘束力，且與本件案情不同，殊不得拘束本案。
⒉此外，原告自始從未曾占有使用系爭土地，亦無資格行使民法第962 條規定之物上請求權，訴請被告拆屋還地。
（二）原告主張依民法第242 條之規定行使代位權，請求被告等拆屋還地云云，顯無所據，亦無理由：
查原告並未就伊等如何得行使民法第242 條之代位權，舉證以實其說。何以三重市負有交付系爭地上權之土地與原告等之債權債務存在？三重市怠於行使權利？三重市對被告有何權利？原告得代位受領？原告於本件行使之權利與三重市應行使之權利相同？均未見原告詳為說明。又民法地上權章節並未明示所有權人負交付土地予地上權人之義務，原告等自應舉證伊等得行使代位權之依據，不得空言主張。
四、退萬步言，縱若原告得依物上請求權主張權利（被告否認之），惟被告係有權占有使用系爭土地，原告自不能訴請拆屋還地：
（一）按土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分售兩人時，應推定土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，有最高法院48年台上字第1457號判例可供參照。此一使用土地之權利，即推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受民法第449 條第1 項規定之限制（參見民法第425 條之1 第1 項）。故被告於購屋之際，無論是否明示租地，均有上開推定之適用，被告於承租之土地上改建房屋，地主尚無權干涉，遑論原告。
（二）各被告係有權占有之具體抗辯：⒈被告子○○部分：
①查被告子○○於65年5月8日向訴外人林紅棗購買坐落系
爭土地上之門牌為台北縣三重市○○○街○○號後段之房屋，以及該房屋坐落基地之地上權，且雙方已依約於65年11月20日辦理房屋分割，由此可證被告同為系爭土地之地上權人，自非無權占有系爭土地。
②再者，被告逐年繳納地租予系爭土地所有權人劉阿昌及
其子午○○，至現為系爭土地所有權人之三重市，雖因系爭土地法律關係複雜化而拒收被告給付之租金，但無礙於雙方不定期租賃關係之存在，則被告與前該地主間，均有不定期租賃契約關係存在。故被告自非無權占有系爭土地，原告等訴請被告拆屋還地云云，洵無理由。③又被告係向原地上權人林紅棗購買前開房屋，而原告等
之系爭地上權既係承繼林紅棗對系爭土地之地上權而來，本件至少可類推適用最高法院48年台上字第1457號判例，由被告與原告等成立準租賃關係，故被告係有權占有使用系爭土地，原告等訴請被告拆屋還地云云，亦無理由。
④退步言之，另由被告、林紅棗等人付租金予地主之情事
，足證地主除設定地上權外，另成立租約（見被證7最高法院64年度第5次民庭總會決議五），而林紅棗係將地上權及租賃權分別讓與，兩種權利分立併存，被告確有使用房屋基地之權利，原告主張拆屋還地，顯無任何理由。
⒉被告巳○○、卯○○○、辰○○部分：
①查被告巳○○（原名楊國屏）等人之被繼承人楊鎖民於
65年9 月20日向訴外人林紅棗購買坐落系爭土地上之門牌為台北縣三重市○○○街○○號之房屋，雙方並於契約書第6 條註明保證房屋權利無瑕疵。同年11月又向林紅棗購買坐落系爭土地上之門牌為台北縣三重市○○○街○○號之房屋。嗣72年7 月7 日，原告等之被繼承人彭淑惠與被告巳○○之母即被告謝楊靜枝簽立同意書，同意日後分割登記時，彭淑惠應將前開房屋坐落基地範圍之地上權依原價值出賣並移轉登記予被告所有，原告等既概括繼承彭淑惠之債權債務，自應履行前開同意書之債務，有此亦可證被告自非無權占有系爭土地，原告等訴請被告拆屋還地云云，洵無理由。
②又被告係向原地上權人林紅棗購買前開房屋，而原告等
之系爭地上權既係承繼林紅棗對系爭土地之地上權而來，本件至少可類推適用最高法院48年台上字第1457號判例，由被告與原告等成立準租賃關係，故被告係有權占有使用系爭土地，原告等訴請被告拆屋還地云云，亦無理由。
⒊被告酉○○部分：
①查訴外人林紅棗於65年6月8日將坐落系爭土地上之門牌
為台北縣三重市○○○街○○號之房屋，售予訴外人邱文正，邱文正再於66年9月7日將前開房屋轉售予被告，並由被告逐年繳納地租予系爭土地所有權人劉阿昌及其子午○○，至現為系爭土地所有權人之三重市，雖因系爭土地法律關係複雜化而拒收被告給付之租金，但無礙於雙方不定期租賃關係之存在，則被告與前開地主間，均有不定期租賃契約關係存在。故被告自非無權占有系爭土地，原告等訴請被告拆屋還地云云，洵無理由。
②再者，被告向邱文正所購買之前開房屋，係由原地上權
人林紅棗出售而來，原告等之系爭地上權既係承繼林紅棗對系爭土地之地上權而來，本件至少可類推適用最高法院48年台上字第1457號判例，由被告與原告等成立準租賃關係，故被告係有權占有使用系爭土地，原告等訴請被告拆屋還地云云，亦無理由。
③退步言之，另由被告、林紅棗等人付租金予地主之情事
，足證地主除設定地上權外，另成立租約（見被證7 最高法院64年度第5 次民庭總會決議五），而林紅棗係將地上權及租賃權分別讓與，兩種權利分立併存，被告確有使用房屋基地之權利，原告主張拆屋還地，顯無任何之理由。
五、對原告請求返還回溯起訴前5 年起至土地交還之日止所受利益部分之答辯：
被告係有權占有使用系爭土地。甚且，原告等既係無效之地上權人，又未付分文地租予前地主劉阿昌、午○○及現任地主三重市，自無權利要求被告付租，原告等並無任何之請求權。
六、聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。２、若受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執之事實：
一、重測前三重市○○○段長泰小段15-6地號土地係於49年5月12日由同小段15地號分割轉載而來，15-6地號於同日再分割新增15-43 地號，15-43 地號嗣於54年11月22日分割新增15-106地號（面積38平方公尺），57年8 月15日再分割新增15-115地號。15地號土地於分割前，因林紅棗於土地上建屋而設定地上權2 筆，其中39年3 月30日設定登記之面積為130.904 坪，40年5 月15日設定登記之面積為11坪，該2 筆地上權嗣因分割而轉載於15-43 地號及15-115地號（並未分割轉載至15-106地號）。15-43 地號土地嗣於92年3 月3 日重測分割為三重市○○段274 、274-1 、274-2 地號，面積各為172.32平方公尺、194.92平方公尺及200.50平方公尺；15-115地號土地於90年8 月6 日重測登記為三重市○○段○○○ ○號，面積67.30 平方公尺（以上面積合計635.04平方公尺）。
二、前項地上權人林紅棗於71年1 月29日辦理變更名義為林愷興，並於同日由林啟明為繼承登記。林啟明嗣於71年2 月11日將系爭地上權移轉登記與原告之被繼承人彭淑惠。彭淑惠死亡後，原告壬○○、庚○○、己○○、癸○○、辛○○5 人於85年7 月19日辦理系爭地上權之繼承登記。
三、訴外人劉阿昌之子午○○於72年10月17日取得系爭土地之所有權繼承登記，嗣於同年將系爭土地贈與台北縣三重市，並於72年11月18日完成登記。
四、系爭274 、274-1 、274-2 及同段880 地號土地登記簿謄本上尚有設定登記參加人之被繼承人王金枝之地上權，係王金枝於38年11月13日設定於分割前之長泰小段15地號，設定範圍26.44 坪，15地號歷經多次分割轉載後，王金枝之地上權轉載至系爭274 、274-1 、274-2 及同段880 地號上，設定範圍87.4平方公尺。第一項所示15-106地號（面積38平方公尺）土地於55年12月13日以買賣為原因移轉登記為王清鶴（王金枝之子）所有時，王金枝之上開地上權並未隨之轉載至15-106地號。15-106地號嗣於89年11月
15 日 因重測逕分割為長壽段273 、273-1 、273-2 地號，目前均無地上權設定登記。
五、兩造占用系爭土地之位置及面積分別為：被告子○○占用更正後附圖（A）部 分面積43.12 平方公尺；被告巳○○、卯○○○、辰○○占用（B）部 分面積合計65.98 平方公尺；被告酉○○占用（C）部 分面積合計26.67 平方公尺；被告丑○○占用（D）部 分面積50.89 平方公尺；原告占用（E）部 分及（A1）部分面積合計242.97平方公尺。
伍、本件經兩造協議簡化爭點如下：㈠被告之房屋是否坐落於原告系爭地上權之範圍內？㈡原告係未占有土地之地上權人，得否類推適用民法第767 條之物上請求權，請求被告拆屋還地？㈢原告得否代位土地所有人三重市公所行使民法第767條之物上請求權？㈣被告等人於系爭土地上之房屋，是否係原地上權人林紅棗建造後出售交付予被告使用者？被告買受後是否曾拆除重建？可否類推適用最高法院48年台上字第1457 號 判例，認為被告與原告間成立準租賃關係？㈤原告請求返還回溯起訴前5 年起至土地交還之日止，按申報地價年息百分之10計算相當租金之不當得利，是否有理由？㈥原告之被繼承人彭淑惠與其前手林啟明之買賣地上權，是否係通謀虛偽意思表示而應塗銷登記？論述如下：
一、被告之房屋是否坐落於原告系爭地上權之範圍內？
（一）查林紅棗於39年3 月30日及40年5 月15日設定登記於重測前長泰小段15地號土地之地上權面積合計141.94坪，相當於469.104 平方公尺；該地上權嗣因分割轉載於系爭274 、274-1 、274-2 及同段880 地號等情，業如前所述，並有原告提出之土地登記簿謄本附卷可憑。然查系爭土地面積合計635.04平方公尺（880 地號＋274 地號＋274-1 地號＋274-2 地號＝67 .30 ＋172.32 ＋
194.92＋200.50＝635.04），而原告於系爭土地上之地上權權利範圍僅469.104 平方公尺，兩者相差165.94平方公尺，故原告之地上權權利範圍並未含蓋系爭土地之全部甚明。且查系爭土地上另有設定登記另一名地上權人王金枝之地上權，設定範圍87.4平方公尺，此亦有上開土地登記簿謄本之記載可憑。是原告及王金枝之地上權均設定於系爭土地上，而原告地上權之範圍及王金枝地上權之範圍，究竟分別坐落何處？原告並未提出任何證據證明之。原告雖主張重測前長泰小段15-43 地號於
54 年11 月22日分割新增之15-106地號，於55年12月13日以買賣為原因移轉登記於王金枝之子王清鶴名下，故王金枝之地上權使用範圍，應為長泰段15-106地號云云，非但與土地登記簿上關於系爭地上權分割轉載之登記不符，且王金枝之地上權權利範圍為87.4平方公尺，重測前長泰小段15-106地號面積則僅38平方公尺，二者面積相差近50平方公尺，原告主張王金枝之地上權使用範圍坐落重測前長泰段15-106地號云云，顯屬無據，要無可採。
（二）復查臺北縣三重地政事務所於90年8 月13日受台灣高等法院89年度重上字第398 號酌定地上權期限事件囑託實施測量時，本件原告與被告當時占用系爭土地之面積合計達570.21平方公尺，已超出地上權設定範圍469.104平方公尺，此亦有複丈成果圖1 件在卷可稽（嗣因道路拓寬，兩造之房屋均遭拆除部分，兩造占用系爭土地之情形，始減縮如本院95年11月13日更正後複丈成果圖所示）。是原告之地上權權利範圍究竟坐落於何處？被告之房屋是否均坐落於原告之地上權範圍內？均非屬明確，原告逕主張被告房屋現狀占用系爭土地之範圍，均為其地上權之範圍云云，並未舉證以實其說，其主張尚難遽採。準此而論，原告主張被告之房屋占用其地上權之土地，而請求被告拆除房屋，已難謂有理由。
二、原告係未占有土地之地上權人，得否類推適用民法第767條之物上請求權，請求被告拆屋還地？
（一）按物上請求權，除法律另有規定外，以所有人或占有人始得行使之，此觀民法第767 條及第962 條之規定自明。地上權人既無準用第767 條規定之明文，則其行使物上請求權，自以設定地上權之土地已移轉地上權人占有為前提，最高法院著有52年台上字第904 號判例可資參照。申言之，地上權並無準用民法第767 條規定之餘地，地上權人僅於占有土地後，得行使第962 條之占有人物上請求權。
（二）本件原告雖登記為系爭土地之地上權人，然原告之被繼承人彭淑惠於71年2 月11日取得系爭地上權登記時，系爭土地上即有被告之房屋，原告及其被繼承人彭淑惠自始未曾取得系爭土地之占有，依上開最高法院判例意旨，原告應不得行使民法第962 條之物上請求權。原告主張得類推適用民法第767 條之物上請求權云云，亦屬無據，不足採取。
三、原告得否代位土地所有人三重市行使民法第767 條之物上請求權？
（一）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242 條定有明文。故債權人依本條規定行使權利時，須符合下列要件：⑴須債權人對債務人有債權存在，⑵須債務人對第三人有權利存在，且怠於行使，致危害債權人債權之安全，始得為之。如其對債務人並無債權存在，或債務人對三人已無權利存在，即無代位行使權利之餘地。
（二）原告雖主張劉阿昌與原地上權人林紅棗間係以一次付清價金買斷方式辦理地上權設定登記，故劉阿昌與林紅棗間即有買賣關係存在，劉阿昌人依民法第348 條第1 項之規定，有將買賣系爭土地交付林紅棗之債權債務關係存在。三重市繼受劉阿昌人之權利義務，原告繼受林紅棗之權利義務，故三重市即負有交付系爭地上權之土地與原告之債權債務存在，因所有權人三重市怠於行使權利，原告得依民法第242 條之規定以自己之名義代位行使其權利，請求無權占有之被告拆屋還地云云。然查劉阿昌與林紅棗間就系爭土地設定地上權之行為，乃地上權設定之物權行為，非屬買賣關係，原告主張其二人間有買賣關係存在，原告繼受取得買賣標的物之交付請求權之債權云云，已屬無據。況林紅棗於系爭地上權設定時，於系爭土地上已有建築房屋，此有本院88年度訴字第2005號酌定地上權期限事件內之系爭地上權設定資料可憑。故林紅棗於系爭地上權設定時，即已受交付地上權之土地，林紅棗對於劉阿昌已無再行請求交付土地之權利，故原告自亦無由林紅棗繼受取得對土地所有人臺北縣三重市請求交付土地之權利。職是，原告對土地所有人臺北縣三重市並無任何債權存在，原告主張代位臺北縣三重市對被告行使民法第767 條之請求權，即屬無據。
四、被告等人於系爭土地上之房屋，是否係原地上權人林紅棗建造後出售交付予被告使用者？被告買受後是否曾拆除重建？可否類推適用最高法院48年台上字第1457號判例，認為被告與原告間成立準租賃關係？
（一）被告辯稱渠等之房屋均係直接或間接向林紅棗買受之事實，業據被告丑○○提出不動產買賣契約書、買賣所有權移轉契約書影本各1 件（參見卷一第121 頁、122 頁）、被告酉○○提出買賣所有權移轉契約書影本2 件（參見卷一第148 頁、149 頁）、被告巳○○、卯○○○、辰○○提出不動產買賣契約書1 件、買賣所有權移轉契約書3 件、契稅繳納通知書2 件、不動產鑑證費繳納通知書2 件之影本（參見卷一第165 頁至第177 頁）、被告子○○提出地上權讓渡及不動產買賣契約書1 件、共有土地建築改良物所有權分割契約書1 件、66年契稅繳納通知書1 件之影本為證（參見卷一第187 頁至第
197 頁），互核渠等所辯係直接或間接向林紅棗購屋之情，大致相符，且查被告等人所提出之買賣契約訂約日期或契約監證之日期分別為被告丑○○於62年8 月14日訂約，被告酉○○之契約於66年9 月7 日監證，被告巳○○等人之被繼承人楊瑣民於65年10月5 日及65年11月16日分別與林紅棗、楊蔡玉訂約，契約並分別於同日經臺北縣三重市公所監證，被告子○○之買賣契約於65年
5 月8 日訂約，子○○、林紅棗嗣又於65年11月20日訂立所有權分割契約書，分割契約並於同日經三重市公所監證等情，有上開契約之記載可憑。參酌上開契約訂立或監證之時間，距今將近30年之久，如當事人間並無成立買賣關係，被告殊無於30年前即先行虛偽製作買賣契約書並依規定辦理契約監證及繳納契稅之理；且查被告子○○與林紅棗間之所有權分割契約書，契稅係由納稅義務人林紅棗繳納，有契稅繳納通知書影本附卷可稽（參見卷一第197 頁），更可佐證林紅棗於民國62年至66年間確有先後出售系爭土地上之房屋與被告等人並辦理所有權分割，否則林紅棗及其繼承人豈有任令被告占用房屋近30年而均無異議之理，是被告主張與林紅棗間就房屋有買賣關係存在，所提出之上開買賣契約書，應堪信屬真實。原告空言否認被告提出之買賣契約之真正，並無任何正當理由，自無足採。被告等人於系爭土地上之房屋，係原地上權人林紅棗建造後直接或間接出售交付予被告使用之事實，足堪認定。
（二）原告雖主張被告買受上開房屋後，曾拆除重建云云，然並未舉證以實其說，其主張尚難憑採。被告辯稱上開房屋僅曾於90年間因道路拓寬遭拆除部分而整修過，被告並未將房屋全部重新拆除重建等語，尚屬可信。
（三）按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，最高法院著有48年台上字第1
457 號判例可資參照。本件被告之房屋，均係向原地上權人林紅棗所購買，嗣後林紅棗雖將地上權轉讓他人，造成房屋及地上權分屬不同之人，然基於上開判例之意旨，仍應推斷地上權承買人默許房屋承買人繼續使用土地，故原告亦不得主張被告無權占用系爭土地。
五、綜上所述，原告並不能舉證證明被告之房屋係坐落於原告系爭地上權之範圍內；且縱認被告房屋坐落於原告地上權之範圍內，原告主張類推適用民法第767條規定或代位土地所有人三重市行使民法第767 條之物上請求權，其請求權基礎均不能成立；況被告等人於系爭土地上之房屋，均係原地上權人林紅棗建造後直接或間接出售交付予被告使用者，且無證據證明被告買受後曾拆除重建，依最高法院48年台上字第1457號判例意旨，應認為自林紅棗受讓系爭地上權之人，有默許房屋承買人繼續使用土地之意思，而不得主張被告無權占用系爭土地。故原告主張被告無權占用系爭地上權之土地，請求被告將房屋拆除，將土地返還原告，或返還三重市公所，由原告代為受領，均無理由，原告並請求被告給付相當租金之不當得利，亦無理由，不應准許。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。。
陸、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第
1 項，判決如主文。中 華 民 國 95 年 12 月 28 日
民事第三庭 法 官 許月珍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 28 日
書記官 劉昌明