臺灣板橋地方法院民事判決 94年度訴字第992號原 告 金正穩機械股份有限公司法定代理人 黃麗鍈訴訟代理人 張皓帆律師被 告 戊○○訴訟代理人 沈明欣律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國96年4 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖拾陸萬伍仟陸佰陸拾陸元，及自民國九十四年八月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾叁萬元供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣玖拾陸萬伍仟陸佰陸拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：
（一）原告法定代理人本為甲○○（原名丁清春），嗣於本件訴訟進行中之民國95年5 月12日變更為黃麗鍈，有原告公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第130 頁），是原告於96年3 月7 日依民事訴訟法第175 條第1 項規定具狀聲明由黃麗鍈承受訴訟，該次書狀繕本於96年3 月13日送達被告（見本院卷第134 之1 頁），先此指明。
（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。本件原告起訴時聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）5,000,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」，嗣於96年3 月28日言詞辯論時，當庭請求將訴之聲明擴張為「被告應給付原告5,126,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」（見本院卷第136 頁），依首揭說明自無不合，應予准許。
二、原告主張：
（一）被告承包原告坐落於臺北縣新莊市○○路○○○ 號廠房新建及外圍（下稱系爭建物）整修工程（下稱系爭工程），總價金5,700,000 元，截至93年2 月18日止，被告已向原告實際請領5,600,000 元，剩餘尾款100,000 元應至保固期間終止時即94年2 月18日付款。查被告於完成承攬工作交屋後，未逾半年系爭建物即發生嚴重龜裂，經原告再三請求被告修繕，惟被告於約定之日一再爽約，經原告發催告函請被告出面處理，被告始委請臺北市土木技師公會（下稱土木技師公會或該公會）對系爭建物進行鑑定；經該公會鑑定後，認為系爭建物因被告施作時土木結構欠缺致跨距過大，不符法定耐震標準，且部分鋼筋偷工減料，依該公會推荐訴外人廣修企業有限公司（下稱廣修公司）就系爭工程修繕計畫而為估價，其修繕費用為2,812,400 元，含稅價格則為2,953,020 元，業據該公會於94年5 月30日以北土技字第9430669 號出具「臺北縣新莊市○○路○○○號房屋結構安全及補強報告書（0000000） 」（下稱94年鑑定報告，該次鑑定下稱94年鑑定）；此外原告為修繕系爭建物必須將現今廠房內全部生產機具搬遷至另行租用廠房，其搬遷、租用廠房費用及停業損失約2,000,000 元。
（二）次查，原告於93年8 、9 月間即透過介紹人丁○○再三向被告請求修補系爭建物瑕疵，被告一再爽約不為修繕，核其用意應為拒絕修補，又被告欠缺營造之專業知識，顯無修繕之能力。為此，原告依民法第493 條第1 項、第2 項、第495 條第1 項之規定請求修繕費用3,000,000 元及請求損害賠償包括廠房搬遷、承租費用及停業損失2,000,00
0 元，合計為5,000,000 元。
（三）本院另就系爭建物補強及修繕費用部分委由土木技師公會進行鑑定，經該公會於95年11月30日以北土技字第953204
2 號出具「臺北縣新莊市○○路○○○ 號補強及修繕費用鑑定報告書（00-00000）」（下稱95年鑑定報告，該次鑑定下稱95年鑑定），原告表示意見如下：
１、95年鑑定報告第11點第3 項所稱「依臺北縣建築工程施工損壞鄰房鑑定手冊估列條件『因房屋損害至無法居住或損害情形有危險顧慮時』，鑑定標的物工廠正常運作亦未達無法居住使用情況，僅1 樓地坪修繕時須為機械之臨時小搬運，採擇定假日施工，不影響工廠運作，故於補強修繕期間系爭房屋內之人員及設備無須搬遷．．．」等情。惟查，依人事行政局所定，96年間除農曆春節外，並無連續假期，而農曆春節期間根本無廠商、工人願意進廠施工，縱使廠商、工人願意進廠施工，其工資亦高漲數倍，鑑定人未予考量在內，，另依該鑑定報告預定工數達32日，少則施工2 日，多則10日（灌漿及碳纖維工程），在現實中，自無法尋得相當例假日予以修繕，其認定不無率斷之處，懇請酌定原告之停工損失。
２、系爭建物係供原告生產製造之用，與一般住宅房屋情況不同，原告係承作訴外人群創光電股份有限公司（下稱群創公司）、奇美電子股份有限公司（下稱奇美公司）等多家上市公司ＴＦＴ承載器，工廠即需達清淨低塵程度，在修繕期間原告承作之機械設備，及精密儀器不可能令其任意置於戶外風吹日曬，是施作期間搬遷有其必要性。
３、95年鑑定報告1 樓廠區地坪整平部分鑑定估價為219,400元，惟僅就半數廠區樓地坪部分估算，其餘一半廠房因覆蓋鐵板無法估算，但廠區覆蓋鐵板部分因地坪無法達水平，為達原告製作機器水平校正，始以覆蓋鐵板以因應，故此一部分施工費用及施作天數應以倍數計算，始為適當。
４、95年鑑定報告以營建物價指數為計算標準，惟近半年來營建物價大幅上漲逾50% ，其估價未盡合理。
（四）又原告另請求被告給付原告先墊付土木技師公會94年鑑定費用126,000 元（含該公會代收鑑定費72,000元、試驗費用36,000元及公會鑑定費18,000元）。查證人丙○○已證述兩造因對系爭工程是否有瑕疵爭執不下，雙方約定由土木技師公會鑑定，鑑定費用由雙方先行各支付半數，如鑑定確有瑕疵時，由被告負擔全部鑑定費用，如鑑定無瑕疵時，由原告負擔全部鑑定費用。是原告應得請求被告依約給付代支出半數126,000 元之鑑定費用。
（五）再者，依民法第514 條第1 項之規定，定作人之減少報酬請求權，一經行使即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之1 年期間為除斥期間，而其行使方法以意思表示即可（最高法院71年臺上字第2996號判例參照）。查原告於93年6 月間發現系爭建物工程瑕疵，即行透過證人丁○○為請求被告修補瑕疵、損害賠償；被告亦自承93年至94年間多次應原告要求至原告公司協商修補及損害賠償內容，但均未達成共識；另原告於94年3 月15日亦委請律師發函通知被告對系爭工程進行鑑定、修繕，是並未逾民法514 條所定1 年期間。
（六）是原告聲明：被告應給付原告5,126,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨以供擔保為條件之假執行宣告。
三、被告則以：
（一）原告不論依民法第493 條、第495 條請求被告給付，均因已逾第514 條第1 項規定1 年之法定期間而消滅，此可由證人丙○○到庭證稱：其係於93年4 月向原告承租房屋，承租1 至2 個月內就曾聽聞原告法定代理人提及系爭工程有瑕疵等語，足認原告至遲於93年6 月前即發現系爭工程具有瑕疵，惟原告卻遲至94年6 月底始向法院提出本件訴訟，並行使修補費用償還請求權及損害賠償請求權，顯已逾1 年之法定期間，原告上開權利自應歸於消滅。
（二）按「工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補之必要之費用。」，民法第493 條第1 項、第2 項定有明文，是定作人欲請求承攬人償還修補瑕疵之必要費用，其前提需定作人曾定相當期限請求承攬人修補瑕疵，若定作人未先履行此一催告程式，自不得直接向承攬人請求支付修補之必要費用。查本件原告並未提出其曾定相當期限請求被告修補瑕疵之相關書面文件，以資佐證，且依證人乙○○之證詞，可知被告曾安排時間前往系爭建物欲修補瑕疵，卻因兩造對於修補時間無法達成共識，及原告質疑被告之修繕能力，方才未進行修繕，是原告既拒絕被告之修繕，揆諸上開說明，原告自無依民法第493 條第2 項請求被告給付之理。
（三）次按民法第495 條第1 項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，足見欲行使此項之損害賠償請求權，除需承攬之工作有瑕疵外，尚須該瑕疵係可歸責於承攬人之事由所致者，定作人始得主張之。經查，系爭建物施作過程中，被告均按照相關施工規則施作，且被告已盡其能力防止瑕疵發生，是系爭工程縱有瑕疵，亦非因可歸責於被告之事由所致，該瑕疵應依係通常營建技術上可容許出現之瑕疵，是故原告依上開規定，請求被告損害賠償，尚有未恰。
（四）再者，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人就工作之瑕疵，雖得依民法第495 條第1 項之規定請求損害賠償，然就工作之瑕疵，定作人應先依民法第493條第1 項規定定相當期限請求被告修補，否則定作人無從主張此部分之損害賠償。蓋就工作之瑕疵，承攬人依民法第493 條第1 項規定，本有修補瑕疵獲取報酬之權利，即使承攬人就工作之瑕疵有可歸責之事由，亦不應剝奪之。其次，承攬人就工作之瑕疵，於有可歸責之事由時，即剝奪其二次履行之機會，無異對於承攬人過苛。且就工作之瑕疵，承攬人依修補瑕疵或損害賠償，即使方法不同，但均係以除去工作之瑕疵為內容，因此就工作之瑕疵，瑕疵修補並無受損害賠償請求權排斥之必要。又定作人事先定相當期限請求承攬人修補瑕疵，即使瑕疵不能修補，或者承攬人依民法第493 條第3 項規定拒絕修補，定作人亦得免其舉證責任，並無不利。從而，本件原告未先請求被告修補瑕疵，即請求被告賠償工作瑕疵之損害，自無理由。
（五）本件原告請求之修復費用及損害賠償欠缺客觀之依據：
１、修繕費用部分：本件原告主張系爭工程之修復費用為2,953,020 元，係以訴外人廣修公司出具之估價單為據，然該估價單上所列之施作項目是否均與本件瑕疵有關，原告並未會同被告確認之，是被告否認其實質上之真正。且該估價單所載費用亦有高估之情形，應由公正之第三人所為之鑑價較為可採。本件之補強修繕費用為何，95年鑑定報告第11項第2 點雖表示本件修復費用約1,037,486 元，原工程報價未包含項目28,180元，然95年鑑定之內容未盡可採，係因該鑑定書附件五補強工程估價單，就「其他」項目中133,629 元之費用，其內容過於籠統、抽象，究竟作何用途，未見95年鑑定報告說明，此部分不應列入修復費用；另項目「1 樓廠區地平整平」，包含（1） 打石工（5,000 元）、（2）砂漿整平（80,000元）、（3） 面層（134,400 元），總計219,400 元，均不得列入修復費用。蓋依95年鑑定報告附件四即被告提供92年9 月30日新建工程時報價單第4頁所示第12項記載：「前廠房至中間部分填高18公分，綁
3 分鐵，1 尺縫，灌4 寸高．．．」，可知若依兩造當時約定之地坪施工方法，本有可能出現地坪不平之情形，此一情形既為原告所預見，自無允許其再向被告請求地坪整平費用之理。再者，95年鑑定報告中「原工程報價未包含項目」合計28,180元，既未包含在原工程範圍內，此一費用即無列入本件修復費用之理。綜上，本件合理之修復費用應為684,457 元（即1,037,48 6-133,629-5,000-80,000-134,400 ＝684,457 元）。另原告以95年鑑定報告所列修復費用未考量目前高漲之物價原料指數，且未將系爭建物一半面積覆蓋有鋼板部分之修復費用列入鑑定範圍等情。惟查，就前者修復費用之估算係依最近一期營建物價指數估算，業經鑑定人吳志豪技師到庭證稱明確，原告認修復費用之估算未符物價指數，顯不可採。至於後者，原告欲請求被告給付修補瑕疵之費用，自應先舉證有瑕疵存在，今關於系爭廠房內覆蓋鋼板之地坪部分，95年鑑定報告亦已表明無法得知實際地坪坡度、無法測量水準，故僅對有測量數據另一半計算，是原告欲請求另一半之修復地坪費用，自應證明該部分亦有地坪不平之瑕疵。
２、廠房搬遷、承租費用及停業損失2,000,000元部分：依據95年鑑定報告第11項第3 點內容記載：「．．．鑑定標的物雖經分析結構未能符合現行法規，但不至有立即危險，而現況鑑定標的物工廠正常運作亦未達無法居住使用之狀況。僅1 樓地坪修繕時需機械之臨時小搬運，採擇定假日施工不影響工廠運作，故於補強修繕期間系爭房屋內之人員及設備無需搬遷。」，可知修補系爭工程之瑕疵，原告根本無需搬遷廠房，故原告請求其因廠房搬遷、承租及停業損失共計3,000,000 元，尚乏依據。
（六）另依系爭工程之保固書所載，原告尚有工程保固尾款100,
000 元迄今尚未給付與被告，此亦為原告所不爭執，是就此一債權被告當可主張抵銷。又原告主張就起訴前因本件工程支出之鑑定費用126,000 元等情，被告不同意原告所為之訴之追加，且被告並未就上開鑑定費用與原告間達成「如鑑定結果有瑕疵，被告即需負擔全部鑑定費用」之協定，是原告此部分亦無理由。
（七）是被告聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、原告主張被告承攬系爭工程因施作有瑕疵，因而依承攬之法律關係請求修繕費用3,000,000 元，及請求損害賠償包括廠房搬遷、承租費用及停業損失2,000,000 元，另請求被告給付原告先行墊付94年鑑定費用126,000 元等情事，業據其提出94年鑑定報告、保固書、被告請款簽收帳冊、估價單等件為證，被告就94年鑑定報告中表示其系爭工程之瑕疵等情事不為爭執，惟否認原告之主張，並以：原告不論依民法第49
3 條、第495 條請求被告給付，均因已逾第514 條第1 項規定1 年之法定期間而消滅，且原告未先依民法第493 條第1項規定定相當期限請求被告修補，且被告嗣後欲行修繕時復無故拒絕被告修繕，自無依民法第493 條第2 項請求被告給付之理，再者被告均按照相關施工規則施作系爭工程並已盡其能力防止瑕疵發生，是系爭工程縱有瑕疵，亦非因可歸責於被告之事由所致，而係通常營建技術上可容許出現之瑕疵，亦與民法第495 條第1 項規定未符等情為辯，是被告上開抗辯是否可採，厥為本件重要之爭執，合先敘明。
五、按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅。」，民法第514 條第1 項規定甚明。被告雖先以原告本件修補費用償還請求權、損害賠償請求權之請求均已逾上開期間而消滅等情為辯，惟為原告所否認。經查：
（一）被告此部分之抗辯，無非係以證人丙○○之證稱為其主要依據，惟訊據證人丙○○證稱其係以喜來富資訊股份有限公司名義向原告承租系爭工程房屋內的一間房間來經營電腦公司，承租時間是從93年4 月間起迄今，在承租後1 、
2 個月內即聽聞原告法定代理人稱系爭工程有瑕疵存在等語（見本院卷第137 至139 頁），然即依證人江威上開證詞作形式上之演繹，其係於93年6 月曾聽聞原告法定代理人稱系爭工程有瑕疵，則原告於94年6 月28日即提起本件訴訟（見本院卷第2 頁），尚難認已罹於時效；且證人丙○○上開證述之相關期間均甚不確定，自無從以此不能確定之時間，即認原告行使本件修補費用償還請求權、損害賠償請求權之請求均已逾1 年之時效期間。
（二）次按「第493 條至第495 條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1 年始發見者，不得主張。」，「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5 年。」，民法第498條第1 項、第499 條，按之所以有如上不同之規定，無非係因「建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，其瑕疵若非即時所能發見，則定作人行使權利之期限自應酌予延長，方足以保護其利益，故設本條以明示其旨。」（民法第499 條規定意旨參照）。系爭工程既係興建建築物，則如有瑕疵自非即時所能發見，自應適用民法第499 條之規定，尤以此類工作物事涉建築專業，自應容許依專家鑑定之方式以發見瑕疵，經查，94年鑑定係兩造共同於94年4 月10日前委由土木技師公會所進行，有94年鑑定報告在卷可稽（見94年鑑定報告第1 頁），已足認定兩造原就系爭工程是否有瑕疵爭論不休，被告更否認有何瑕疵存在，經土木技師公會於94年5 月30日作成94年鑑定報告後，始能謂發見瑕疵之特定而不致流於空泛，原告於94年鑑定報告作成後1 個月內之94年6 月28日提起本件訴訟而為請求，自難謂罹於時效。
（三）繼按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」，「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」，民法第493 條亦規定甚明，且為本件被告之重要抗辯（詳見理由欄第六項）。惟依被告此項抗辯演繹，原告行使本件修補費用償還請求權、損害賠償請求權時，如須以對被告行使「瑕疵修補請求權」為前提要件，則「修補費用償還請求權」、「損害賠償請求權」自應於「瑕疵修補請求權」行使不遂時，始得發生，而「瑕疵修補請求權」為「修補費用償還請求權」、「損害賠償請求權」之前置請求權，然查，被告一再抗辯其於94年10月間仍表示願就系爭工程進行修補，並數度請工人乙○○一同前往系爭建物欲行修補等情（見本院卷110 至111 頁），核與其聲請訊問之證人乙○○證述節無並無重大出入（見本院卷第111 至
112 頁），惟被告既於本件起訴後之94年10月間仍欲就系爭工程進行修補，自應該當於民法第129 條第1 項第2 款「承認」之要件，且被告既就具有前置請求性質之「瑕疵修補請求權」承認，則處於後位之「修補費用償還請求權」、「損害賠償請求權」之請求權時效自難以進行，而有罹於時效之可能。
綜上，被告抗辯原告本件修補費用償還、損害賠償之請求均已罹於時效而消滅等情，尚與相關法律規定及事實未能相符，自無可採。
六、被告雖復以：原告未先依民法第493 條第1 項規定定相當期限請求被告修補，且被告嗣後欲行修繕時復無故拒絕被告修繕，自無依民法第493 條第2 項請求被告給付之理，又被告均按照相關施工規則施作系爭工程並已盡其能力防止瑕疵發生，是系爭工程縱有瑕疵，亦非因可歸責於被告之事由所致，而係通常營建技術上可容許出現之瑕疵，亦與民法第495條第1 項規定未符等情為辯，然亦悉為原告所否認。經查：
（一）原告主張其確曾請求被告就系爭工程進行修繕，惟被告拒絕修繕等情事，業據證人即介紹被告施作系爭工程之丁○○證稱原告認系爭工程牆壁發生龜裂現象，請其找被告修理，其找過被告幾次，被告都稱很忙，曾與被告約了3 次修理時間，但是被告未至系爭工程現場，最後一次其向被告表示如再不進行修補，原告要提起訴訟等語明確（見本院卷第139 至140 頁），以證人丁○○僅係系爭工程之介紹人，應無甘冒偽證罪責而偏頗任何一造、故為虛偽證詞之理，是其證詞應可採信；再者，被告一再抗辯其於94年10月間曾攜同證人乙○○至系爭建物欲行修補，惟遭原告無理拒絕等情，惟被告所辯之修繕期間係發生在94年鑑定報告作成之後，而證人乙○○證稱其係從事建築及房屋抓漏等工程，並未領有任何證照，其所欲為之修補方式係「利用灌注藥物打針」方式為之等情（見本院卷第111 至11
2 頁），以94年鑑定報告之鑑定結果為：「一、1 樓地坪相對高程測量：．．．整體1 樓版面概略仍為向民安路方向瀉降，但後方從通2 樓之樓梯開始地坪瀉水坡度有變化，辦公室下方之1 樓版下凹，應為申請人金正穩機械股份有限公司（即原告，下同）反映造成地坪積水主因。．．．三、鑑定標的物結構安全檢核．．．故鑑定標的物結構安全未能通知檢核，應進行結構補強以確保結構安全性。」等語（見94年鑑定報告第3 至4 頁），另以95年鑑定報告鑑定系爭工程瑕疵之補強及修繕費用達100 餘萬元之譜，是以被告提出上開欲行修補方式，根本無從有效修補系爭工程之瑕疵，是縱令被告抗辯原告拒絕其修補，亦難認原告拒絕無正當理由。
（二）至於被告另以其按照相關施工規則施作系爭工程並已盡其能力防止瑕疵發生，是系爭工程縱有瑕疵，亦非因可歸責於被告之事由所致，而係通常營建技術上可容許出現之瑕疵等情為辯，除為原告所否認外，且由94年、95年鑑定報告結果以觀，系爭工程有地坪未平、結構安全未能通過檢核之重大瑕疵外，其補強及修繕費用亦高達100 餘萬元之譜，亦與被告所辯此係「通常營建技術上可容許出現之瑕疵」等情未合，是被告此部分之抗辯，亦非有理。
七、按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」，「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」，「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，民法第493 條第1 項、第2 項、第495 條分別定有明文。原告主張系爭工程有瑕疵，而被告上開抗辯並無可採，是原告自得依上開規定請求修繕費用及損害賠償，惟原告請求修繕費用之金額為3,000,000 元，請求損害賠償（包括廠房搬遷、承租費用及停業損失）之金額為2,000,
000 元，及請求被告返還代墊94年鑑定報告之鑑定費126,00
0 元，均為被告所否認，是原告究得請求之金額為何，茲論述如下：
（一）修繕費用部分：原告主張系爭工程修繕費用為3,000,000 元，固先行提出訴外人廣修公司出具之估價單為據，然該估價單上所列之施作項目是否均與本件瑕疵有關，原告並未會同被告確認，而為被告所否認；是於本件進行中，經兩造合意就系爭工程修繕、補強費用委由土木技師公會進行鑑定，該公會並作成95年鑑定報告，而依95年鑑定報告，系爭工程瑕疵修補之合理費用為1,065,666 元（含修復費1,037,486 元、員工呈報價位包含項目為28,180元），兩造就95年鑑定報告之各項爭執，析述如下：
１、原告雖質疑95年鑑定報告以營建物價指數為計算標準，惟近半年來營建物價大幅上漲逾50% ，其估價未盡合理等情，惟未提出相關營建物價指數表為據，已難認係可採；又原告係於94年6 月28日提起本件訴訟，兩造係於本件進行中之95年5 月17日始合意聲請土木技師公會進行鑑定，而95年鑑定報告係於95年11月30日作成，距本件起訴時已近
1 年半之久，而95年鑑定報告當係依作成當時之營建物價指數為依據，未見有何不合理之處，是如採原告此部分之主張，則本件修復費用豈永無特定之時，自不合理，是原告此部分之主張，自非可採。
２、95年鑑定報告「一樓廠區地坪整平」項目部分，兩造均有不同意見如下：
⑴被告雖先以：依95年鑑定報告附件四即被告提供92年9 月
30日新建工程時報價單第4 頁所示第12項記載：「前廠房至中間部分填高18公分，綁3 分鐵，1 尺縫，灌4 寸高．
．．」，可知若依兩造當時約定之地坪施工方法，本有可能出現地坪不平之情形，此一情形既為原告所預見，自無允許其再向被告請求地坪整平費用等情，非惟原告所否認，且被告亦未提出任何證據以資證明上開抗辯為真，且依常情言，原告所營事業為「機械設備製造業、發電輸電配電機械製造業、機械批發業、機械器具零售業、五金批發業、五金零售業」，有原告公司最新變更登記表在卷可稽（見本院卷第131 頁），與建築營造業根本無關，又地面整平應係建築物最基本之要求，是被告上開所辯「若依兩造當時約定之地坪施工方法，本有可能出現地坪不平之情形，此一情形既為原告所預見」等情即無依據，自無從為其有利之認定。
⑵原告雖以：95年鑑定報告就「1 樓廠區地坪整平」部分鑑
定估價為219,400 元，惟僅就半數廠區樓地坪部分估算，另半部因覆蓋鐵板無法估算，故此一部分施工費用及施作天數應以倍數計算等情為主張，惟為被告所否認。經細繹鑑定報告第11項鑑定結果第2 點係記載：「．．．1 樓地坪洩水坡度修繕因一半廠房地坪已覆蓋有鋼板，無法得之實際地坪坡度，於前鑑定報告（按即94年鑑定報告）即無法測量水準，故僅對有測量數據另一半估算。由於洩水坡度發生在無覆蓋鋼板廠房後1/3 部分，其修復方式先打毛地坪後以EPOXY 砂漿整平坡度後，再塗EPOXY 面層（一底兩面）。．．．」等字句（見95年鑑定報告第4 頁），可見95年鑑定報告稱系爭建物之地坪可分為「覆蓋鋼板」與「未覆蓋鋼板」2 部分、面積各約一半，次以發生地坪不平整之部分僅係「未覆蓋鋼板」部分之1/3 ，並非全部，足見95年鑑定關於「1 樓廠區地坪整平」部分之估價，已足修復關於此部分之瑕疵；至於原告主張系爭建物「覆蓋鋼板」之地坪亦有不平整現象，然既未經鑑定機關鑑定，且亦未能提出其他證據以資證明，是其主張「1 樓廠區地坪整平」部分應按鑑定估價為219,400 元加倍計算等情，實無可採。
３、被告雖另以95年鑑定報告附件五補強工程估價單「其他」項目欄中133,629 元之費用，其內容過於籠統、抽象，究竟作何用途，未見鑑定書說明，另「原工程報價未包含項目」欄28,180元既未包含在原工程範圍內，均不應列入本件修復費用之理等情，然為原告所否認。經查，被告上開抗辯並未提出證據以資證明，已難置信，又「原工程報價未包含項目」欄28,180元固未包含在原工程範圍內，惟此既係修繕及補強之必要項目，在被告未提出其他足以代替修繕及補強系爭建物之可行方式、及該方式所需費用低於上開費用之情況，自無從僅憑被告單方、片面之否認，即認此部分之費用為無必要。
綜上，95年鑑定報告所鑑定系爭工程瑕疵修補之合理費用為1,065,666 元，確屬必要，兩造上開與鑑定報告修補費用部分有何不同之主張及抗辯均無可採。
（二）損害賠償部分：原告主張其為求修繕系爭建物，有將機械自系爭建物遷出另行承租廠房之必要，且搬遷時勢將停業，為此請求相關損害賠償2,000,000 元等情，惟為被告所否認。經核95年鑑定報告第11項第3 點中載有：「查臺北縣建築工程施工損壞鄰房鑑定手冊未說明施工搬遷部分，而參考臺北市建築工程施工損壞鄰房鑑定手冊第4 章損害修復費用估算標準，估列搬遷及租金補助之條件為『因房屋損害至無法居住或損害情形有危險顧慮』。鑑定標的物雖經分析結構未能符合現行法規，但不至有立即危險，而現況鑑定標的物工廠正常運作亦未達無法居住使用情況，僅1 樓地坪修繕時須機械臨時小搬運，採擇定假日施工不影響工廠運作，故於補強修繕期間系爭房屋內之人員及設備無須搬遷。」之字句（見95年鑑定報告第4 至5 頁），足見如就系爭建物進行修繕，廠房內人員、機械並無搬遷必要，原告雖復以：系爭建物係供原告承作訴外人群創公司、奇美公司等多家公司ＴＦＴ承載器，需達清淨低塵程度，在修繕期間原告承作之機械設備及精密儀器不可能令其任意置於戶外風吹日曬，是施作期間搬遷有其必要性，又96年間除農曆春節外並無連續假期，而農曆春節期間根本無廠商、工人願意進廠施工，縱使廠商、工人願意進廠施工，其工資亦高漲數倍，鑑定人未予考量在內，另依該鑑定報告預定工數達32日，少則施工2 日，多則10日（灌漿及碳纖維工程），在現實中，自無法尋得相當例假日予以修繕等情，因而主張95年鑑定報告就此部分認定不無率斷之處，然原告此部分之主張並未提出任何證據以資證明，自無可採。
（三）代墊被告所應支出94年鑑定費用（即該次鑑定費用總額一半即126,000 元）部分原告主張委託土木技師公會進行94年鑑定前，兩造已約定各自先行支出1/2 之鑑定費用（即各自先支出126,000 元），如鑑定結果系爭工程無瑕疵，則由原告負擔全額鑑定費用並返還126,000 元予被告，如有瑕疵，則由被告負擔全額鑑定費用並返還126,000 元予原告，今94年鑑定報告結果顯示系爭工程確有瑕疵，是被告自應返還126,000 元予原告等情（見本院卷第136 、155 頁），惟為被告所否認，並以：兩造根本無此約定等情為辯。經查，訊據證人丙○○固證稱：「丁清春（即原告法定代理人）要被告自己去找土木技師公會鑑定，鑑定人可由被告選任。如果這工程沒有瑕疵的話，原告表示該鑑定費用由原告負擔，如果鑑定有瑕疵的話，由被告負擔。」諸語（見本院卷第12
8 頁），惟此之所謂「有無瑕疵」應係如何區別，即需達到何種範圍及程度之缺點方得謂「有瑕疵」，次以鑑定費用既高達252,000 元，可謂不貲，是在原告未能提出相關證據以資證明之情況下，即未能由證人丙○○上開尚未得特定之證詞可獲得證實，進而為原告有利之認定；再依此項費用之性質言，94年鑑定應係兩造為求本件訟爭之解決而為，與95年鑑定所支出之鑑定費用相同，所不同者僅為
94 年 鑑定係發生在本件訴訟前，95年鑑定則在本件訴訟中，是依本件訴訟諭知被告應負擔訴訟費用比例並未逾1/2 之情況下，原告此部分之請求亦乏依據。
綜上，原告本件之請求，應以95年鑑定報告所載1,065,666元為度，始為允適。
八、再按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，民法第33
4 條第1 項前段定有明文。本件原告得向被告請求之金額為1,065,666 元，已如前所述；被告末以：被告就系爭工程尚有工程保固尾款100,000 元迄今尚未給付與被告，而依上開規定提出抵銷抗辯等語，此項抗辯既與原告所提之估價單相符（見本院卷第7 頁），且為原告所不爭執，是被告此部分抵銷之抗辯洵屬有據，自可採信，原告得請求之金額為965,
666 元（即1,065,666 －100,000 ＝965,666） 。
九、從而，原告依據承攬之法律關係，請求被告給付瑕疵修補費用965,666 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年8 月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則乏依據，自應予以駁回。
十、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十一、訴訟費負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 96 年 6 月 27 日
民事第二庭法 官 鍾啟煌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中 華 民 國 96 年 6 月 27 日
書記官 李威賜