臺灣板橋地方法院民事判決 94年度重訴字第129號原 告 己○○
Ｊ○○Ｉ○○未○○共 同 林月雪律師訴訟代理人複代理人 江鶴鵬律師被 告 卯○○
子○○Ｇ○○宇○○酉○○○宙○○玄○○Ｆ○○Ｃ○○Ｄ○○Ｅ○○黃○○天○○上二人共同法定代理人 戌○○兼上十一人 Ｂ○○訴訟代理人
地○○上 一 人 Ｋ○○訴訟代理人
Ａ○○亥○○Ｈ○○上二人共同訴訟代理人 廖信憲律師
戊○○○丁○○
7樓壬○○庚○○辛○○丙○○巳○○上六人共同訴訟代理人 紀冠伶律師
乙○○甲○○癸○○辰○○寅○○丑○○午○○申○○上列當事人間請求請求容忍地上權登記事件，本院於中華民國94年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應容忍原告己○○就坐落臺北縣三重市○○段○○段五三地號土地上如附圖一所示Ａ、Ｂ部分（面積分別為四十六平方公尺、八平方公尺，共計五十四平方公尺）範圍內，依臺北縣三重地政事務所九十三年十一月一日重土測字第一三五五號收件字號案為時效取得地上權登記。
被告應容忍原告Ｊ○○就坐落臺北縣三重市○○段○○段五三地號土地上如附圖二所示Ａ、Ｂ部分（面積分別為五十五平方公尺、九平方公尺，共計六十四平方公尺）範圍內，依臺北縣三重地政事務所九十三年十一月一日重土測字第一三六○號收件字號案為時效取得地上權登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告Ｉ○○、未○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告卯○○、子○○、Ａ○○、丙○○、乙○○、甲○○、癸○○、辰○○、寅○○、丑○○、午○○、申○○未於言詞辯論期日到場，被告地○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠原告己○○部分：坐落臺北縣三重市○○段○○段○○○號土地（下稱系爭土地）上如附圖1 所示A 、B 部分共計54平方公尺（下稱1A、1B部分）即門牌號碼臺北縣三重市○○街38之6 號房屋及巷道（下稱38之6 號房屋），係由訴外人周秀鳳與被告壬○○之母之同居人即訴外人楊禎貴簽訂土地租借合約書，並載明建立地上權等字樣，而基於行使地上權之意思公然占有系爭土地如1A、1B部分，並於民國46年9 月間於系爭土地上建築完成不動產，爾後38之6 號房屋移轉予訴外人張水義，復於58年7 月21日讓渡予訴外人周李芙美，再於60年7 月12日讓渡予原告之父周安弘，嗣於80年11月1 日贈與原告己○○，己○○自係基於承繼前手行使地上權之意思繼續公然占有系爭土地使用至金，故己○○依民法第832 條、第772 條準用第769 條之規定，已時效取得地上權登記請求權，並於93年11月1 日以93年度重土測字第1355號向三重地政事務所聲請為地上權登記，被告依法自有容忍己○○為時效取得地上權登記之義務。㈡原告Ｊ○○部分：坐落系爭土地上如附圖2 所示A 、B 部分64平方公尺（下稱2A、2B部分）即門牌號碼三重市○○街38之10號房屋及巷道（下稱38之10號房屋）係由訴外人簡阿明與楊禎貴簽訂土地租借合約書，載明建立地上權等字樣，而基於行使地上權之意思公然占有系爭土地如2A、2B部分，並於45年6 月間完成38之10號房屋之建築並編釘門牌，同時申請用電，嗣簡阿明於64年7 月12日死亡而由原告Ｊ○○繼承，Ｊ○○亦基於繼承簡阿明行使地上權之意思公然占有系爭土地使用至今，自得依民法第832 條、第772 條準用第769 條之規定，主張時效取得地上權登記請求權，Ｊ○○並於93年11月1 日以93年度重土測字第1360號向三重地政市務所申請為地上權登記，被告依法自有容忍Ｊ○○為地上權登記之義務。㈢原告Ｉ○○部分：坐落系爭土地上如附圖3 所示A 、B 部分共85平方公尺（下稱3A、3B部分），即門牌號碼三重市○○街38之27號房屋及巷道（下稱38之27號房屋）係由訴外人鄔玉標基於行使地上權之意思公然占有系爭土地如3A、3B部分，並於49年興建完成38之27號房屋。爾後該屋再輾轉經吳伊梅、蘇李梅鳳之手，於69年4 月9 日讓渡予原告之父盧淑梁，盧淑梁於80年11月5 日死亡後，轉由原告Ｉ○○之母盧陳塗珠繼承，復於89年7 月4 日由Ｉ○○購得，而Ｉ○○亦基於繼承其各前手之行使地上權意思繼續公然占有系爭土地迄今，故Ｉ○○依民法第832 條、第772 條準用第769 條規定，已時效取得地上權登記請求權，並於93年11月1 日以93 年 度重土測字第1362號向三重地政事務所申請為地上權登記，自得請求被告容忍為地上權登記。㈣原告未○○部分：坐落系爭土地上如附圖4 所示A 、B 部分面積64平方公尺（下稱4A、4B部分），即門牌號碼三重市○○街38之28號房屋及巷道（下稱38之28號房屋）係由訴外人張木棋基於行使地上權意思公然占有系爭土地如附圖4 所示A 、B 部分，並於52年間興建完成38之28號房屋，並編釘門牌，張木棋復於65年4 月30日遷入38之28號房屋，爾後張木棋於76年4 月19日死亡後由未○○繼承，未○○亦基於繼承張木棋行使地上權之意思繼續公然占有系爭土地使用迄今，依民法第832 條、第772條準用第769 條規定，已時效取得地上權登記請求權，並於93年11月1 日以93年度重土測字第1364號向三重地政事務所申請為地上權登記，自得請求被告容忍為地上權登記等語。爰聲明求為判決：㈠被告應容忍原告己○○就系爭土地如1A、1B部分範圍內，依三重地政事務所93年11月1 日重土測字第1355號收件字號案為地上權登記。㈡被告應容忍原告Ｊ○○就系爭土地如2A、2B部分範圍內，依三重地政事務所93年11月1 日重土測字第1360號收件字號案為地上權登記。㈢被告應容忍原告Ｉ○○就系爭土地如3A、3B位置範圍內，依三重地政事務所93年11月1 日重土測字第1362號收件字號案為地上權登記。㈣被告應容忍原告未○○就系爭土地如附圖4A、4B部分範圍內，依三重地政事務所93年11月1 日重土測字第1364號收件字號案為地上權登記。
三、被告戊○○○、丁○○、壬○○、巳○○、庚○○、辛○○（下稱戊○○○等6 人）以：原告請求被告容忍為地上權登記之如1B、2B、3B、4B部分土地均係供巷道使用，並非在被告所有土地有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用下，依法自不得將巷道登記為地上權範圍。系爭土地於46年間因自耕保留所有權歸自耕人所有，由政府逕為交換移轉為原因，由訴外人林恩祿、林目、林朝隆、林慶南、壬○○、林金、林梅子、林文吉、黃麒麟及黃漢卓共有，至58年間始變更地目為建，故在45年間衡情自無由他人在系爭土地上興建房屋之可能。另就：㈠原告己○○即38之6 號房屋部分：己○○未舉證證明38之6 號房屋係周秀鳳於46年間興建完成，用電證明僅供參考用，原始資料早已銷燬，且用電不代表建物之存在，原告提出之門牌證明書於46年9 月底尚無38之6 號門牌之編設，電力公司自無可能於46年3 月即知悉該門牌將編釘為38之6 號而核發用電證明，另己○○所提周秀鳳及楊禎貴土地租借合約書非真正，該租借合約書亦未指明土地為系爭土地，其記載面積為13坪與目前38之6 號占用面積16坪多不符，又周秀鳳移轉38之6 號房屋予張水義之杜賣證書、張水義移轉周李芙美之不動產買賣契約書均非真正。周李芙美與周安弘間之杜賣證書、不動產買賣契約書、契約書所載基地為三重市○○段簡仔畬小段48之13地號，與系爭土地無關。況張水義移轉予周李芙美之不動產買賣契約書附註記載土地為楊禎貴所有，惟楊禎貴並非系爭土地之共有人，復與楊禎貴約定租金，周安弘、己○○復多次向楊禎貴、壬○○提存租金，足證占有人係以行使租賃權之意思使用系爭土地。而己○○雖主張已受贈取得38之6 號建物，惟周安弘仍繼續提存租金，足證己○○未受贈取得系爭房屋之事實上處分權，亦非行使地上權意思占有系爭土地。房屋稅繳款書無法證明所有權或事實上處分權。張水義移轉38之6 號房屋予周李芙美之堅證書上記載房屋坐落於三重埔簡子畬小段48之13地號，非系爭土地。㈡原告Ｊ○○即38之10號房屋部分：否認簡阿明興建38之10號房屋，簡阿明與楊禎貴租借合約書非真正，該合約書亦未指明租借系爭土地，復未載明租借之確實位置，無法特定為38之10號房屋，況租借合約書上記載使用面積15坪，與目前占用面積19.36 坪不符，楊禎貴於45年間非系爭土地之共有人，無租借系爭土地予他人之權利，Ｊ○○復未提出簡阿明之繼承系統表，尚難認因繼承取得38之10號房屋。Ｊ○○自81年、86年至94年之租金，足證其非基於行使地上權意思而占有使用系爭土地，而係以租賃意思占有使用系爭土地。簡阿明即令設籍於38之10號房屋內，亦無法證明房屋為簡阿明興建。Ｊ○○提出之繼承系統表不符拋棄繼承之規定（原證26、27），且94年4 月19日所製之認證書卻認證64 年8月31日所製之拋棄繼承書，且2 份文書相隔30年，所用印章卻完全相同，顯係臨訟所製，所列繼承人亦少了簡淑美1 人。㈢Ｉ○○即38之27號房屋部分：38之27號房屋並非鄔玉標於49年間興建完成，Ｉ○○所提證物均非真正，亦未提出鄔玉標移轉予吳伊梅之證明，且57年房屋稅繳款通知書上記載38之29號房屋，非38之27號房屋。另不動產買賣契約書記載房屋坐落於三重市○○○段簡子畬小段48之
1 地號土地，非系爭土地，另其提出契約書上房屋面積由
28.5坪縮小為20 .89 坪 ，嗣於89年間又變為69平方公尺，至起訴時復擴大至85平方公尺，殊非無疑，亦未證明鄔玉標、吳伊梅、蘇李梅鳳、盧淑梁、盧陳塗珠及Ｉ○○係以行使地上權之意思占有系爭土地。稅單無法證明房屋為鄔玉標興建。㈣未○○即38之28號房屋部分：否認38之28號房屋為張木棋於52年間興建完成，即令有門牌證明書，亦無法知悉房屋之構造為木造、鐵皮、磚造、瓦舍、臨時搭建？亦不知是否曾重建、擴建、曾倒塌而中止占有等，自不能以門牌證明書證明未○○已合法占有達20年以上，況張木棋育有3 子2女，分別為申○○、未○○、張元政、張明雪及張明珠，未○○亦無從因繼承取得38之28號房屋所有權全部。張木棋設籍於38之28房屋內無從證明房屋為張木棋興建等語，資為抗辯。其餘被告亦均引用戊○○○等6 人之答辯理由。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、本件原告與到場之被告戊○○○、丁○○、壬○○、Ｇ○○、宇○○、Ｂ○○、酉○○○、宙○○、玄○○、Ｆ○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、黃○○、天○○、亥○○、Ｈ○○、庚○○、辛○○、巳○○於本院94年9 月2 日言詞辯論期日，當庭確認本件爭點如下（見本院卷㈡第62頁至第65頁）：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈被告為系爭土地）之共有人（土地登記謄本見本院卷㈠第
197 頁）。⒉原告於93年12月28日或之前即向臺北縣三重地政事務所申
請就38之6 號房屋（己○○）、38之10號房屋（Ｊ○○）、38之27號房屋（Ｉ○○）、38 之28 號房屋（未○○）為時效取得地上權登記之申請（臺北縣三重地政事務所94年4 月13日函見本院卷㈠第160 頁）。
⒊被證2 之臺北縣土地登記總簿（見本院卷㈠第262 頁至第
266 頁）為真正。⒋38之6 號房屋部分：
⑴38之6 號房屋坐落位置如三重地政事務所93年11月1 日
重土測字第135500號測量圖所示（見本院卷㈠第10頁）。
⑵原證4 台電公司書函形式上為真正（見本院卷㈠第24頁）。
⑶原證5 門牌編釘證明書形式上為真正（見本院卷㈠第25頁）。
⑷被證3 至被證8 之提存通知書形式上為真正（見本院卷㈠第267 頁、第268 頁、第272 頁至第274 頁）。
⑸被證5 之認證書、認證信函形式上為真正（見本院卷㈠第26 9頁至第271 頁）。
⒌38之10號房屋部分：
⑴38之10號房屋坐落位置如三重地政事務所93年11月1 日
重土測字第136000號測量圖所示（見本院卷㈠第11頁）。
⑵原證8 門牌編釘證明書（見本院卷㈠第32頁）形式上為真正。
⑶原證9 台電公司書函形式上為真正（見本院卷㈠第33頁）。
⑷Ｊ○○為簡阿明之子，簡阿明於64年7 月22日死亡（戶籍謄本見本院卷㈠第34頁至第35頁）。
⑸被證4 、被證6 、被證7 之提存通知書形式上為真正（
見本院卷㈠第267 頁、第268 頁、第272 頁至第274 頁）。
⑹被證5 之認證書、認證信函形式上為真正（見本院卷㈠第26 9頁至第271 頁）。
⒍38之27號房屋部分：
⑴坐落位置如三重地政事務所93年11月1 日重土測字第13
6200號測量圖所示（見本院卷㈠第12頁）。⑵原證11之門牌編釘證明書、臺北縣政府戶稅繳納通知書
、房屋稅繳納通知書形式上為真正（見本院卷㈠第36頁至第41頁）。
⑶臺北縣政府不動產鑑證費收據、三重市公所不動產監證
書、契稅繳納通知書、不動產監證費繳納通知書形式上為真正（見本院卷㈠第44頁至第46頁、第48頁）。
⑷原證12之遺產分割協議書、遺產稅免稅證明書、房屋稅
繳款書、房屋課稅現值核計表、契稅繳款書形式上為真正（見本院卷㈠第49頁至第52頁、第54頁、第55頁）。
⒎38之28號房屋部分：
⑴38之28號房屋坐落位置如三重地政事務所93年11月1 日
重土測字第136400號測量圖所示（見本院卷㈠第13頁）。
⑵38之28號房屋門牌編釘證明書形式上為真正（見本院卷㈠第56頁）。
⑶原證15、16之戶籍謄本形式上及實質上均為真正，未○
○為張木棋之子，張木棋於76年4 月19日死亡（見本院卷㈠第57 頁 至第61頁）。
⒏本件訴訟標的法律關係為：民法第772條準用769條。
㈡兩造爭執之事項：
⒈38之6號房屋（己○○）部分：
⑴原證3 楊禎貴、周秀鳳間之土地租借合約書（見本院卷
㈠第23頁）是否真正？⑵原證6 之周秀鳳與張水義杜賣證書（見本院卷㈠第26頁
）、周李芙美與張水義間不動產買賣契約書（見本院卷㈠第27頁至第28頁）、周安弘與周李芙美間買賣契約書（見本院卷㈠第29頁）、己○○與周安弘間贈與契約書（見本院卷㈠第30 頁）是 否為真正？⑶系爭38之6 號房屋是否周秀鳳於45年間興建完成？台電
公司書函及門牌編釘證明是否能證明系爭38之6 號房屋於何時興建完成？⑷周秀鳳、張水義、周李芙美、周安弘、己○○是否以行
使地上權之意思和平占有系爭土地？⒉38之10號房屋（Ｊ○○）部分：
⑴原證7 楊禎貴與簡阿明間土地租借合約書（見本院卷㈠
第31 頁）是 否真正？⑵系爭38之10號房屋是否簡阿明於45年間興建完成？⑶Ｊ○○是否以行使地上權之意思和平占有系爭土地達20
年？⒊38之27號房屋（Ｉ○○）部分：
⑴原證11之2 蘇李梅鳳與吳伊梅間不動產買賣契約書（見
本院卷㈠第42頁）是否為真正？⑵盧淑梁與蘇李梅鳳間不動產買賣契約書（見本院卷㈠第
47頁）是否為真正？⑶Ｉ○○與盧陳塗珠間建物所有權移轉契約書（見本院卷
第53 頁）是 否為真正？⑷系爭38之27號房屋是否鄔玉標於49年間興建完成？⑸鄔玉標、吳伊梅、蘇李梅鳳、盧淑梁、盧陳塗珠、Ｉ○
○是否以行使地上權之意思，和平繼續占有系爭土地達20年？⒋38之28號（未○○）房屋：
⑴系爭38之28號房屋是否張木棋於52年間興建完成？⑵系爭38之28號房屋於52年間是否已占有系爭土地計64平
方公尺？⑶張木棋、未○○是否以行使地上權意思，和平繼續占有
系爭土地達20年？⑷未○○是否合法繼承取得系爭38之28號房屋之所有權？⒌被告有無容忍原告為時效取得地上權登記之義務？
五、原告己○○、Ｊ○○部分：㈠按占有他人之土地，依民法第772 條準用第769 條、第770
條規定主張依時效取得地上權者，土地所有人固不負擔同意占有人登記為地上權人之義務。然占有人若依土地登記規則第113 條規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第59條第2 項規定予以調處；不服調處者，應於接到調處通知後15日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟，即得請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記（最高法院83年臺上字第3252號判例意旨參照）。
㈡原告己○○主張坐落系爭土地上如附圖1 所示1A、1B部分共
計54平方公尺即38之6 號房屋係訴外人周秀鳳與被告壬○○之母之同居人即訴外人楊禎貴於45年12月30日簽訂土地租借合約書，並載明建立地上權等字樣，而基於行使地上權之意思公然占有系爭土地如1A、1B部分，並於46年9 月間興建38之6 號房屋（1B部分為巷道），之後移轉予張水義，復於58年7 月21日讓渡予訴外人周李芙美，再於60年7 月12日讓渡予己○○之父周安弘，於80年11月1 日由周安弘贈與己○○，之事實，業據提出土地租借合約書影本1 件、用電證明影本1 件、門牌證明書影本1 件、杜賣證書影本1 件、不動產買賣契約書影本1 件、契約書影本1 件、贈與契約書影本1件為證（見本院卷㈠第23頁至第第30頁）。另原告Ｊ○○主張坐落系爭土地上如附圖2 所示2A、2B部分共計64平方公尺上即38之10號房屋係由Ｊ○○之父簡阿明於45年1 月11日與楊禎貴簽訂土地租借合約書，載明建立地上權等字樣，而基於行使地上權之意思公然占有系爭土地如2A、2B部分，並於45年6 月間完成38之10號房屋之建築並編釘門牌，同時申請用電，嗣簡阿明於64年7 月12日死亡而由Ｊ○○繼承，Ｊ○○亦基於繼承簡阿明行使地上權之意思公然占有系爭土地使用迄今之事實，業據Ｊ○○提出土地租借合約書影本1 件、門牌證明書影本1 件、用電證明影本1 件、戶籍謄本影3 件、拋棄繼承書影本1 件、認證書影本1 件（見本院卷㈠第31頁至第34頁、第311 頁至第315 頁）為證。
㈢被告固否認訴外人周秀鳳於46年9 月間即興建38之6 號房屋
完成之事實。然查38之6 號房屋自46年3 月間即已裝設電錶供電使用，復於46 年9月24日即已編釘門牌，雖裝設電錶僅能證明有供電之事實，供電之可能用途甚多，尚不能認為已有建物存在，然38 之6號房屋既於46年9 月24日即已編釘門牌，是至遲於斯時即確有該房屋興建完成，應堪認定。另被告否認原告提出周秀鳳與張水義間杜賣證書、張水義與周李芙美間不動產買賣契約書、周李芙美與周安弘間契約書、周安弘與己○○間贈與契約書之真正。然查周秀鳳與訴外人張水義係於55年12月25日訂立杜賣證書，出售38之6 號房屋予張水義，張水義隨即於56年2 月16日、同年3 月21日申請變更38之6 號房屋之房屋稅納稅義務人名義（見本院卷㈠第
292 頁、第293 頁）。張水義復於58年7 月21日出售38之6號房屋予周李芙美，復有杜賣證書影本1 件在卷可參（見本院卷㈠第27頁），其契約書復經訂立公契約及經臺北縣政府監證，業據原告提出公契影本、監證費收據影本各1 件為證（見本院卷㈠第294 頁、第295 頁），周李芙美復於58年9月9 日起繳納38之6號 房屋之房屋稅，亦有房屋稅繳納收據影本3 紙為證（見本院卷㈠第295 頁至第297 頁）。周李芙美出售38之6 號房屋予周安弘及由周安弘贈與38之6 號房屋予己○○，亦分別訂立公契並向三重市公所申報，復有原告提出之公契影本2 件在卷足按（見本院卷㈠第29頁、第30頁），足證原告提出之前開杜賣證書、不動產買賣契約書、契約書及贈與契約均係真正。
㈣被告否認簡阿明於45年6 月間興建完成38之10號房屋之事實
，然查38之10號房屋於47年6 月裝設電錶，復早於45年6 月23日即初設戶籍，僅係未申請初編門牌，此觀原告Ｊ○○提出之門牌證明書影本1 件、用電證明之記載即明（見本院卷㈠第32頁、第33頁），雖裝設電錶僅能證明有供電事實，惟設置戶籍及門牌編釘則必須有建物存在，故38之10號房屋至遲於45年6 月23日即已興建完成，應堪認定。而Ｊ○○係簡阿明之長子，簡阿明於64年7 月22日死亡後，即由Ｊ○○繼續占有使用38之10號房屋等情，亦有原告提出戶籍謄本影本
3 件、拋棄繼承書影本1 件為證（見本院卷㈠第35頁、第30
1 頁），足證Ｊ○○確已使用38之10號房屋，並繼續使用系爭土地如附圖2 所示2A部分（含2B巷道）。又被告以簡阿明之繼承人有其配偶簡邱瑕、子女Ｊ○○、簡素月、簡文雄、簡麒麟、簡素琴、簡淑美，惟Ｊ○○僅提出簡邱瑕、簡素月、簡文雄、簡麒麟、簡素琴之拋棄繼承書，繼承人簡淑美並未拋棄繼承，且拋棄繼承書日期係64年8 月31日，但遲至94年4 月19日始認證，且認證使用之印文竟與64年間之印文均完全相同，顯係臨訟製作等語。經查原告Ｊ○○確未提出簡阿明之繼承人簡淑美拋棄繼承之書面，惟74年5 月21日修正前之民法第1174條規定繼承人得拋棄其繼承權，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之，非必以書面向法院為之，是向其他繼承人為拋棄繼承之意思即為已足。Ｊ○○既未提出簡淑美拋棄繼承之書面，足證簡淑美並未拋棄繼承。然簡淑美雖未拋棄繼承，惟其已於簡阿明死亡前之60年6 月30日因與訴外人黃福龍結婚而遷出38之10號房屋，另遷至桃園縣○○鄉○○村○○路○○號，此觀Ｊ○○提出之戶籍謄本影本記載即明（見本院卷㈠第315 頁），足證簡淑美自60年6 月30日即未使用38之10號房屋，亦未占有系爭土地，則簡阿明於64年死亡後，其他繼承人既均拋棄繼承，是38之10號房屋即由Ｊ○○單獨使用占有，應堪認定，是Ｊ○○獨自向三重地政事務所申請時效取得地上權測量登記及提起本件訴訟，並無不合。
㈤被告否認原告提出周秀鳳、簡阿明與楊禎貴間土地租借合約
書之真正，並抗辯楊禎貴並無出租系爭土地之權限等語。經查周秀鳳與楊禎貴訂立土地租借合約書上記載：「地主楊禎貴（以下簡稱甲方），租借人周秀鳳（以下簡稱乙方），第一條、甲方願意將坐○○○鎮○○里○○街之土地面積拾叁坪租與乙方為房屋基地，建立地上權，如果將地上權漸讓他人時應即通知甲方繼續與承租人訂立合約」（見本院卷㈠第23頁），另簡阿明與楊禎貴間之土地租借合約書約定：「地主（以下簡稱甲方），租借人（以下簡稱乙方），第一條、甲方願意將坐○○○鎮○○里○○街之土地面積拾伍坪租與乙方為房屋基地，建立地上權，如果將地上權轉讓他人時應即通知甲方繼續與承租人訂立合約」（見本院卷㈠第31頁），其既均明確記載「建立地上權」、「地上權轉讓他人」等語，足證周秀鳳、簡阿明基於其等與楊禎貴間之土地租借合約書，確係欲取得38之6 號房屋、38之10號房屋坐落基地之地上權，而係以行使地上權之意思占有系爭土地，至為明確。又周安弘於67年8 月5 日以壬○○為受取權人，提存67年租金780 元；周安弘、Ｊ○○於81年12月16日提存租金9,96
0 元，於84年間委任江鶴鵬律師催告壬○○受領租金，復於86年11月27日、99年10月23日、92年10月22日分別提存租金（見本院卷㈠第267 頁至第274 頁）、另於74年11月11日、83年11月15日以存證信函附記名匯票將租金寄予壬○○（見本院卷㈠第303 頁至第309 頁），另有楊禎貴收受租金之收據影本1 件在卷可參（見本院卷㈡第14 6頁）。另核諸壬○○於本院審理時亦自承：楊禎貴為其繼父，系爭土地伊小時候均係楊禎貴處理，楊禎貴是否租給他人伊不知道，伊於六十幾年間收到提存單始知楊禎貴出租，承租人提存之租金能領的部分伊都有去領，七十幾年間郵局匯票租金伊亦有收等語（見本院卷㈡第93頁、第145 頁），足證原告提出楊禎貴出租系爭土地予周秀鳳、簡阿明之土地租借合約書確係真正。
㈥原告己○○於本院審理時亦稱：伊父親曾告知房屋為周秀鳳
興建，並由楊禎貴代表壬○○打了一份契約，周秀鳳註明要行使地上權，楊禎貴表示僅代表壬○○一人，如其他共有人出來爭執，楊禎貴、壬○○均不負責，只針對他們簽約這部分，伊父親周安弘贈與予伊之後告知周秀鳳當初購買時其原意係行使地上權（見本院卷㈡第66頁）；另Ｊ○○稱：38之10號房屋係伊父親簡阿明於44年間蓋的，45年時楊禎貴來找說要給個交待，當時未向楊禎貴買土地，契約書（即土地租借合約書）係楊禎貴寫好伊父親蓋章，內容是針對壬○○的部分簽約，其他共有人楊禎貴不負責，付錢予楊禎貴係地權所有之代價，要爭取一個地權，楊禎貴也同意（見本院卷㈡第67頁），核與原告提出周秀鳳、簡阿明與楊禎貴間土地租借合約書上記載「地上權」等字樣均相符合，足證周秀鳳、簡阿明確係基於行使地上權之意思與楊禎貴簽訂土地租借合約書，至為明確。
㈦被告抗辯楊禎貴並無出租系爭土地之權限等語。經查楊禎貴
係被告壬○○之母之同居人，即令被告壬○○年幼而委由楊禎貴管理系爭土地，其範圍仍僅限於壬○○就系爭土地之應有部分，楊禎貴既未取得系爭土地全體共有人之同意出租系爭土地予己○○之前手周秀鳳及Ｊ○○之父簡阿明，對其他共有人不生效力。己○○及其前手周秀鳳、張水義、周李芙美、Ｊ○○及其前手簡阿明均係無權占有系爭土地，惟其亦確係基於行使地上權之意思而公然、和平占有使用系爭土地，依民法第947 條之規定，得主張合併前占有人之占有，迄93年11月1 日已逾20年，自得依民法第772 條準用第769 條時效取得地上權之規定，請求系爭土地之所有權人容忍其等登記為地上權登記。
㈧被告抗辯以原告提出周秀鳳、簡阿明與楊禎貴間之土地租借
合約書均未記載承租之地號；周秀鳳出售予張水義之杜賣證書、張水義與周李芙美間不動產買賣契約書、周安弘與周李芙美間買賣契約書上記載地號為三重段簡子畬小段48之13地號，並非本件系爭土意；且周秀鳳與楊禎貴間土地租借合約書記載承租土地13坪、簡阿明與楊禎貴間土地租借合約書記載承租土地15坪，亦與原告請求登記地上權之面積不符等語。惟查己○○、Ｊ○○占有使用之38之6 號、38之10號房屋確係坐落於系爭土地上，業據三重地政事務所測量屬實，有他項權利位置圖在卷可稽（見本院卷㈡第56頁、第86頁），又38之6 號、38之10號房屋坐落位置經比對劃前之地籍圖，其基地坐落均為三重市○○○段簡子畬小段48之37、48之38地號土地，復有三重地政事務所94年12月13日北縣重地字第0940015506號函在卷可參（見本院卷㈡第173 頁），其中48之38地號係自48之13地號分割轉載而來，亦有原告提出48之38地號土地所有權登記謄本（手抄本）在卷足稽（見本院卷㈡第188 頁），故被告抗辯己○○提出張水義與周秀鳳間杜賣證書、周李芙美不動產買賣契約書及周安弘買賣契約書上記載之地號為48之13地號，與系爭土地地號不符，尚有誤會。又周秀鳳、簡阿明與楊禎貴間之土地租借合約書上雖僅記載承租土地13坪、15坪，惟查該土地租借合約書上所載面積既未經精確之測量，足證該面積僅為當事人簽訂契約時之概略面積，而38之6 號房屋本身面積為46平方公尺，即約13.915坪（計算式：46㎡×0.3025＝13.915坪），另38之10號房屋本身面積為55坪，即約16.6375 坪（計算式：55㎡×0.3025＝16.6375 坪），與土地租借合約書上相差面積僅1 或2坪，自難以當事人未經精確測量面積之土地租借合約書上當事人粗略估算之面積與地政機關測量面積有些許誤差，即認土地租借合約書並非真正。
㈨而系爭土地重劃號地號為53地號，重劃前則係由包含48之37
、48之38地號土地在內之26筆土地重劃而來，此觀原告提出三重市第一期市地重劃區實施劃土地分配清冊之記載即明（見本院卷㈡第151 頁以下，其中48之37地號土地見本院卷㈡第154 頁、48之38地號土地見本院卷第152 頁），而民法第
772 條準用第769 條之規定時效取得地上權，係於20年間和平繼續占有他人之不動產即足，若該期間土地所有權人將土地所有權移轉登記予他人，或所有權因買賣等原因發生變動，對占有人依前開規定取得之時效取得地上權之登記請求權不生影響，該項請求權乃係基於一定期間占有土地之事實而生，與該期間內土地所有權有無變動要屬無涉，系爭土地因分割及市地重劃等原因，地號變動為目前之53地號，對原告得請求就系爭土地登記為地上權人之權利應無影響。
㈩復按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或
竹木為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在（最高法院48年台上字第
928 號判例意旨參看）。故得主張時效取得地上權登記請求權之人，其得請求登記之地上權之範圍除建築物或其他工作物等本身占用之土地外，其週為之附屬地，若係地上權存在所必要，自得併請求登記時效取得地上權。經查己○○就如附圖1 所示1B部分、Ｊ○○就如附圖2 所示2B部分雖未建築房屋，惟該1B、2B部分係38之6 號房屋、38之10號房屋進入使用之巷道，自屬房屋周圍之附屬地，揆諸前開說明，原告己○○、Ｊ○○得併起求被告就該1B、2B部分容忍原告為時效取得地上權之登記。
六、原告Ｉ○○部分：㈠原告Ｉ○○主張坐落系爭土地上38之27號房屋（含巷道）係
由訴外人鄔玉標基於行使地上權之意思公然占有系爭土地如3A、3B部分共85平方公尺，並於49年興建完成38之27號房屋，爾後輾轉讓與吳伊梅、蘇李梅鳳，復於69年4 月9 日讓與Ｉ○○之父盧淑梁，盧淑梁於80年11月5 日死亡後，由Ｉ○○之母盧陳塗珠繼承，復於89年7 月4 日由Ｉ○○購得，Ｉ○○係基於繼承各前手之行使地上權之意思而繼續公然占有系土地等語，固據其提出門牌證明書影本1 件、房屋稅繳納通知書影本5 件、不動產買賣契約書影本1 件、不動產監證費收據影本1 件、不動產監證書影本2 件、契稅繳納書影本
1 件、所有權移轉契約書影本1 件、遺產分割協議書影本1件、遺產稅免稅證明書影本1 件、房屋稅繳款書影本1 件、課稅現值表影本1 件、建築改良物所有權移轉契約書影本、契稅繳款書影本2 件為證（見本院卷㈠第36頁至第55頁）。
㈢依Ｉ○○提出之前揭書證均僅能證明38之27號房屋於47年7
月8 日編釘門牌時即已興建完成，並輾轉出售予吳伊梅、蘇李梅鳳、盧淑梁及讓與盧陳塗珠、Ｉ○○，尚難認其等係以行使地上權之意思占有系爭土地如附圖3 所示3A、3B部分。
又Ｉ○○提出之各開房屋買賣契約書均僅記載「買賣房屋壹棟」（見本院卷㈠第42頁）、「不動產種類：房屋、本國式磚造住宅乙棟」（見本院卷㈠第45頁）、「土地標示：空欄」（見本院卷㈠第47頁）、「遺產分割協議書：房屋標示⑵臺北縣三重市○○街38之27號『所有權』全部」（見本院卷㈠第49頁），是其等均係基於取得房屋所有權之意思為前開轉讓、買賣行為，無從認Ｉ○○及其前手有何行使地上權之意思而占有如附圖3 所示3A、3B部分之土地。
㈣Ｉ○○於本院審理時自承：鄔玉標係四十幾年買地建屋，係
向其中一個地主買地來蓋房子，後來要辦過戶無法辦過戶，但因房子已經蓋了，只好繼續住，後來房子賣給吳伊梅，吳再賣給蘇李梅鳳，蘇李再賣給伊父親盧淑梁，土地沒有辦法過戶，但房子已經蓋了，只好繼續用這個房子，後來沒有想過如何處理土地，因為從鄔玉標的時候就無法辦過戶，伊知道房子要繼續使用就登記使用土地，就是去辦理地上權登記，伊係去年（即93年）聽代書說可以辦地上權，伊的立場因房子係伊買的，就可以使用土意，所以才聽代書之建議辦地上權，之前則單純認為房子是伊等買的，就可以有居住在土地上之權利（見本院卷㈡第68頁），足證Ｉ○○係於93年始聽代書書辦理地上權之事，93年以前則係以房屋所有權人之地位占有使用系爭土地如附圖3 所示3A、3B部分之土地，而Ｉ○○之父及其前手等更從未提及地上權，自難認Ｉ○○或其前手於93年以前即有行使地上權之意思，尚不符民法第77
2 條準用第769 條時效取得地上權之規定。
七、原告未○○部分：㈠原告未○○主張坐落系爭土地上38之28號房屋（含巷道）係
由其父張木棋基於行使地上權之意思，公然占有系爭土地如附圖4 所示4A、4B部分共64平方公尺，並於52年8 月29日興建完成38之28號房屋，張木棋於76年4 月19日死亡後由未○○繼承，未○○亦基於繼承張木棋行使地上權之意思占有使用系爭土地迄今之事實，業據原告提出門牌證明書影本1 件、戶籍謄本影本2 件（見本院卷㈠第56頁至第61頁）、認證書影本1 件、讓渡同意書影本1 件（見本院卷㈠第300 頁至第302頁）為證。
㈡未○○提出之門牌證明書僅能證明張木棋於52年8 月29日興
建完成38之28號房屋並編釘門牌，惟單純興建建物完成之行為無法推認張木棋係基於行使地上權之意思而占有。未○○於本院審理時固主張伊母親林金蓮曾跟伊講地上權，因曾問過律師代書等人，伊母親國小畢業（見本院卷㈡第69頁），惟查未○○並未舉證證明林金蓮確曾說過以行使地上權之意思占有系爭土地如附圖4 所示4A、4B部分，況未○○復自承：聽人家說地上權就是有買過土地但因買賣無效就可以占有土地，伊聽母親說等對方來講時再來辦地上權，是因為鄰居說都要辦，伊才一起辦（見本院卷㈡第69頁），未○○之母林金蓮既係以買土地之意思而占有，又誤認買賣契約無效即均得主張地上權，足證林金蓮根本不知地上權之意義，自無行使地上權之意思。況未○○既稱其母林金蓮講等地主來講再來辦地上權，足證林金蓮係待地主來講始有開始行使地上權之意思，自亦不符時效取得地上權之要件。
八、按占有為一種事實狀態，尚不能以原告Ｉ○○及其前手、未○○及其父張木棋居住系爭房屋已逾20年，即據以推斷其占有系爭土地時，主觀意圖為行使地上權之意思。次按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院88年度台上字第1762號判決意參照）。原告Ｉ○○、未○○既未能舉證證明其等及前手係以行使地上權之意思而占有系爭土地，則其主張為行使地上權之意思云云，尚難憑採。縱依原告於本院審理時所稱，Ｉ○○係自93年間始有行使地上權之意思，未○○則係待地主主張權利時始有行使地上權之意思，而未○○於93年11月1 日申請三重地政事務所為時效取得地上權之他項權利範圍測量，僅能認未○○於斯時起始有變更為以行使地上權之意思而占有，自斯時起迄今亦僅1 年有餘，亦尚未達取得時效之期間，且衡諸常情及經驗法則，占有使用他人土地建屋之權源，除地上權外，尚有租賃、使用借貸、買賣或無任何權源等原因，並非在他人土地上有建物即係行使地上權之意思而占有土地，原告Ｉ○○、未○○請求被告容忍其等登記為地上權人，尚屬無據。
九、綜上所述，原告己○○、Ｊ○○及其前手，逾20年和平繼續占有系爭土地，於93年11月1 日以已具備時效取得之要件，向三重地政事務所申請為地上權登記，經三重地政事務所受理，揆諸前開判例意旨（83年台上字第3252號判例）自得請求土地所有權人即被告容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記。至原告Ｉ○○、未○○未舉證證明其等及其前手係基於行使地上權之意思占有系爭土地，自不得請求被告應容忍其等登記為地上權人。從而，原告己○○、Ｊ○○依民法第772條準用第769 條之規定，請求被告容忍己○○就坐落系爭53地號土地上如附圖1 所示1A、1B部分（面積分別為46平方公尺、8 平方公尺，合計54平方公尺）範圍內，依臺北縣三重地政事務所93年11月1 日重土測字第1355號收件字號案為時效取得地上權登記；另請求被告容忍Ｊ○○就坐落系爭53地號土地上如附圖2 所示2A、2B部分（面積分別為55平方公尺、9 平方公尺，合計64平方公尺）範圍內，依臺北縣三重地政事務所93年11月1 日重土測字第1360號收件字號案為時效取得地上權登記，為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
十、因本案論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十一、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 10 日
民事第一庭 法 官 周舒雁上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 1 月 10 日
書記官 張坤校