臺灣板橋地方法院民事判決 94年度重訴字第416號原 告 戊○○訴訟代理人 簡長順律師複代理人 陳垚祥律師被 告 中達建設開發股份有限公司兼法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人
黃珊珊律師複代理人 吳鴻淵律師上列當事人間請求契約不履行損害賠償事件，經本院於民國95年2月27日言 詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告中達建設開發股份有限公司（下稱中達公司）於民國92
年11月18日向訴外人和菖建設開發公司（下稱和菖公司）承攬內湖工三廠辦大樓新建工程，因系爭工程合約總價高達新台幣（下同）2,268,375,000 元，而被告中達公司資本額僅
500 萬元，非屬營造管理規則之營造業，依營造管理規則不得為系爭工程承造人，故被告遂多次與原告洽詢共同合作承接系爭工程，雙方口頭議定合作契約由原告負責辦理系爭工程簽約事宜、系爭工程行政、工地管理、請款等業務，及擔任系爭工程之起造人、負責人；被告則負責系爭工程資金調度、運用及支付下包或其他協力廠商款項等事務；雙方並議定於系爭工程完工後以系爭工程款扣除被告因系爭工程之支出及利息後，由原告取得履約利益20% ，被告取得80 %。嗣被告中達公司買下具有甲級營造廠資格不受承攬工程金額上限限制之訴外人隆豪營造有限公司（下稱隆豪公司）全部股份後，則委由原告出任董事長，故原告對外以隆豪公司負責人之名義與被告中達公司、和菖公司簽定聯合承攬協議書，並以隆豪公司擔任系爭工程建築執照起造人，而負責系爭工程之主要施工管理、計價請款等工作。而兩造間訂有合作契約之事實，可從隆豪公司何以不僅由被告甲○○1 人任該公司股東，及何以原告無相當對價即同意擔任隆豪公司負責人可證。又隆豪公司係營造業，負責人有其法律上責任，此等法律上風險，卻未見兩造訂有責任分擔範圍之書面協議，益證兩造確訂有合作契約，並以隆豪公司股權登記比例方式，分配系爭工程承攬利潤。
㈡系爭工程開始施工後，被告同意其中土方及支撐工程發包予
訴外人嘉偉營造股份有限公司（下稱嘉偉公司），並由原告代表隆豪公司與嘉偉公司簽訂合約，此部分工程並預定於93年11月10日完工，詎被告因恐完工後可能因房地產不景氣而資金套牢或產生虧損，竟不願繼續履行與原告間合約契約中給付下包廠商工程款義務，致嘉偉公司因未領得工程款而停止施作，又因系爭工程之停工致和菖公司於93年12月間發函終止與被告中達公司及隆豪公司間之工程合約及聯合承攬協議。查，被告依兩造合作契約既有支付系爭工程下包廠商工程款之義務，其竟無理由拒絕履約，經原告催告被告給付後仍拒不給付，則其等已構成民法226 條債務不履行情事，原告自得請求賠償。
㈢依據被告中達公司與和菖公司間所訂合約之附件「工程標單
總價表」第肆大項所示，可知系爭工程合約依通常情形可得淨利連同管理費計240,757,216 元，若先扣除8%之管理費，以總工程款2,268,375,000 元計，則為181,470,000 元，故系爭工程純益為59,287,216元，原告依兩造合作契約本得分得其中20% ，即11,857,443元，今因被告違約致原告未能取得上開預期利益，爰訴請被告賠償等情。
其聲明為：
①被告應連帶給付原告11,857,443元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，如其中一被告已為給付，另一被告則免給付義務。
②願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告否認兩造間就系爭工程訂有合作分工及利潤分配之協議
存在，原告復未能舉證證明，是其請求已無所據。實際上，被告係經由訴外人丙○○之介紹始承攬系爭工程，因被告中達公司不具有甲級營造廠執照，故先由被告甲○○出資430萬元由丙○○隱名代理被告甲○○出面簽約購買隆豪公司，並於購得隆豪公司持股後，始由丙○○向被告甲○○推薦原告出名擔任隆豪公司名義上之負責人。而因原告僅為隆豪公司名義上之負責人，故並未參與隆豪公司之經營，且就系爭工程對外簽約事宜係均由係丙○○出面洽談細節後報經被告甲○○同意用印。再有關系爭工程事務之進行細節，亦由被告中達公司派至隆豪公司任職之乙○○、丁○○等人所負責，故隆豪公司有關營運事項有決定權者為被告甲○○。上開事實，有證人丙○○、乙○○、丁○○之證詞及隆豪公司股轉讓協議書、訴外人中達人力資源顧問有限公司帳簿可證。原告既未出資隆豪公司，亦無權決定隆豪公司之營運事務，遑論對系爭工程有任何利潤分配請求權，是其主張顯無理由。
㈡系爭工程兩造並未有原告主張之合作及利潤分配口頭協議存
在已如前述，況且被告中達公司並無積欠嘉偉公司工程款情事，此有被告中達公司與嘉偉公司間之協議書可證。系爭工程停工原因實係訴外人即系爭工程另一定作人欣翰建設股份有限公司（下稱欣翰公司）一再變更工程設計又未能確定，致被告中達公司無從依圖施工，又和菖公司亦未依約給付工程營建融資，被告中達公司為避免損害擴大，乃不得以先行停工，嗣並於93年11月1 日發函解除系爭工程合約，故就系爭工程被告中達公司並無任何違約之事實，而就系爭工程合約案涉及之違約責任問題，目前正由中華民國仲裁協會以94年仲聲孝字第65號處理中等語置辯。
其聲明為：
①原告之訴及假執行之聲請均駁回。
②如受不利決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張兩造間就內湖工三廠辦大樓新建工程，訂有共同承攬及利潤分配之口頭協議乙節，已為被告所否認，並以前詞置辯。是本件主要爭點在於兩造間就系爭工程是否有共同承攬及利潤分配之合作協議存在？（若無法證明兩造間有上開協議存在，則被告中達公司是否違反與和菖公司簽訂之系爭工程承攬契約則與原告無關。）
四、原告主張系爭合作協議存在之事實，固據提出被告中達公司與訴外人隆豪公司、和菖公司訂立聯合承攬協議書為證，並以其擔任隆豪公司負責人及隆豪公司基本資料中記載原告有
20 %股權，被告甲○○有80% 股權等情為據。惟查：原告所提之聯合承攬協議書訂立人係被告中達公司、隆豪公司及和菖公司3 方，而非原告，且該承攬協議書內並未就原告主張之系爭合作協議內容有所記載，縱原告當時為隆豪公司之負責人，亦單難憑上開聯合承攬協議書而認雙方有系爭合作協議存在。又隆豪公司登記資料有關原告股權之記載，不過為原告得對隆豪公司主張股東權利之證明而已，並無法證明系爭合作協議存在之事實，且衡諸常情，系爭工程合約總價高達20餘億元，承攬利潤應甚可觀，倘兩造訂有合作協議，並約定利潤分配，豈會用此種方式記載，原告復未能舉證上開記載與系爭合作協議間之關連性，是原告上開主張已非有據。
五、再觀諸卷附丙○○出名與隆豪前法定代理人王善恆簽訂之公司全部股權轉讓協議書（見本院卷第74、75頁）、中達人力資源顧問有限公司存款簿（見本院卷第75、76頁）所示出資證明等資料，並參佐證人丙○○於本院95年1 月9 日到庭證稱：「92年7 月左右我是中達公司的總經理，代表中達承接內湖系爭工程，我們得標後，因為我們資格不夠，所以我代表公司買了隆豪營造公司，因為甲○○本身也擔任另外一家公司的總經理，所以我找朋友即原告擔任隆豪公司掛名的負責人，每月向被告公司領薪資」、「有關中達人力公司是甲○○另外成立的公司，有關買隆豪的資金都是由被告甲○○將資金匯到中達人力公司之後再轉給隆豪公司」、「... 至於隆豪公司的大、小章都在被告公司處保管，須經過被告甲○○授意之後才可以使用」、「（問：隆豪營造公司有幾位股東？股權分配為何？）登記有2 人，甲○○及戊○○2 人，甲○○占股權80% ，這只是形式上而已沒有什麼意義」等語；證人乙○○同日證稱：「（問：有關系爭工程執行的時候，有無需要請示原告？）原告只是隆豪公司的名義負責人而已，所以不需要請示原告，有關隆豪公司的事情都是請示被告處理」、「（問：有關隆豪公司對系爭請款事務、工地管理等事項，原告有無實際上處理過？）沒有。工地管理是由我負責，請款部分由我聲請之後送交總經理，再由總經理給甲○○處理」等語；證人丁○○於同日證稱：「（問：隆豪公司有關系爭工程的執行，有決策權的是何人？）甲○○及證人丙○○兩人」、「（問：有關隆豪的事務是否需要經過原告的同意或指示？）不需要」、「（問：有關隆豪公司找的下包廠商的一些事情由何人處理？）都是由我與證人丙○○處理。原則上都是我將這些事務報給證人丙○○，再由證人丙○○報請被告甲○○決定」等語，堪認被告抗辯隆豪公司實由被告甲○○出資經營，原告僅為名義上負責人乙節，洵屬有據，由此益證原告上開主張，應與事實不符。
六、綜上，兩造間既未有系爭合作議存在，從而，原告依民法債務不履行損害賠償之法律關係，訴請被告連帶給付原告11,857,443元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回，原告之訴既經駁回，其假執行即失所附麗，應併予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 20 日
民事第二庭 法 官 古秋菊以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 20 日
書記官 李錦輝