臺灣板橋地方法院民事判決 94年度重訴字第475號原 告 長發營造有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 許朝昇律師被 告 丁○○訴訟代理人 王上律師被 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林展義律師被 告 丙○上列當事人間請求確認法定抵押權法律關係存在等事件，經本院於中華民國95年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告丙○未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第
386 條各款所列之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、查被告之法定代理人（總經理），已於95年2 月21日變更為乙○○，有被告華南商業銀行股份有限公司總行95年2 月21日（95）人一字第01804 號函可證，被告華南商業銀行股份有限公司於95年3月6日具狀聲明承受訴訟。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)原告於民國（下同）86年3 月26日與被告丁○○訂立工程承攬契約，在其所有坐落於臺北縣○○鎮○○段紫微小段44之
67 及44 之68地號土地上施作土地開發工程並興建農舍及擋土牆、附屬建物等建物，並於87年7 月30日完工；惟被告尚積欠原告工程款新臺幣（下同）29,000,000元之本金，及自
87 年11 月26日起至清償日止，按年利率13% 計算之利息。按依民法第513 條規定，原告對被告丁○○所有如附表一所示之土地及建物上有法定抵押權，此有經臺灣苗栗地方法院民事庭93年7 月30日核定之調解書足稽。
(二)詎臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱臺灣金融公司）所受本院92年執字第15654 號委託辦理之92板金拍字第762 號強制執行事件之歷次拍賣通知，卻將原告成立在執行債權人華南銀行88年設抵押權之先之法定抵押權，誤載原告僅為參與分配債權人，亦即普通債權人。又臺灣金融公司於94年10月26日所作成本件執行事件如「附件」所示之分配表將原告所應優先受償之分配次序及金額，列為第8 順位之普通債權，分配金額為O元，實已侵害原告之利益。
(三)又參考民法第865 條規定，就同一不動產設定抵押權者，其次序依登記（即抵押權生效）之先後定之法意，被上訴人之法定抵押權，雖無須登記，但既成立生效在先，其受償順序自應優先於上訴人嗣後成立先效之設定抵押權」最高法院63年台上字第1240號判例參照。再「承攬之工作為建築物者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，民法第513 條定有明文。本件上訴人承攬定作人即被上訴人之工作新建房屋，如房屋基地為被上訴人所有時，上訴人因承攬關係所生之債權，對該基地亦有抵押權。」最高法院75年台上字第613 號判決可資參照。末按；確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。
(四)查原告就被告丁○○所有如「附表一」所示土地及建物上之法定抵押權，依實務上見解【最高法院63台上字第1240號判例，最高法院63年8 月14日63年度第1 次民庭庭長會議決定
(二)】 ，係於法定抵押權於其所擔保之債權發生時，即同時成立生效，亦即原告對係爭土地、建物之法定抵押權係於87年7 月30日所承攬之工作物完成交付時，即同時成立。是原告之法定抵押權成立在被告華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）88年9 月3 日及被告丙○90年11月14日之先，並參酌民法第865 條規定及上揭最高法院見解，足證原告於本件清償債務強制執行事件中，其受償順序自應優先於其他債權人而受償，殊無庸議，惟臺灣金融公司如「附件」所示之分配表，卻將原告所應列為優先受償之分配第4 分配順序及金額，列為第8 順位普通債權，分配金額為O 元，實已嚴重損害原告之權益。準此，原告實有對被告丁○○、丙○及否認原告法定抵押權存在之被告華南銀行，提出確認法定抵押權存在暨變更分配之債權如訴之聲明之必要等語。
(五)聲明：
１、先位聲明：
⑴、確認原告就被告丁○○所有如「附表一」所示土地及建物上之法定抵押權法律關係，對被告等存在。
⑵、臺灣金融公司92年板金拍字第762 號（本院92年執字第1565
4 號）清償債務強制執行事件，分配表編號第4 次序有關被告華南銀行所分配金額23,181,169元應予刪除，而變更為如「附表二」所示之分配。
２、備位聲明：
⑴、確認原告就被告丁○○所有如「附表一」所示建物上之法定抵押權法律關係，對被告等存在。
⑵、臺灣金融公司92年板金拍字第762 號（本院92年執字第1565
4 號）清償債務強制執行事件，分配表編號第4 次序有關被告華南銀行所分配金額23,181,169元，應減為9,741,169 元，而變更為如「附表三」所示之分配。
二、被告丁○○則以：被告丁○○與原告間就系爭建物及土地因承攬關係而生之工程款債權及法定抵押權，業於苗栗縣三灣鄉調解委員會調解成立，且該調解書載明「對造人（丁○○）願償86年3 月26○○○鎮○○段工程承攬契約書積欠工程款29,000,000元‧‧‧對造人未清償積欠工程款前，聲請人（長發營造有限公司）○○○鎮○○段紫薇小段44-67 地號及同段44-68 地號
2 筆土地及同段229 建號建物之承攬人之法定抵押權」，位鄉鎮市調解條例第24條第1 項「調解經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴」、第2 項「經法院核定之民事調解與民事確定判決有同一之效力」之規定，原告對被告丁○○提起本件訴訟，於法不合等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告華南銀行則以：
(一)按88年4 月21日民法修正前，第513 條規定承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，此一權利不待登記，即生效力。嗣修正後，改為承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記；前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之；前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之；第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權，上開意旨為民法第513 條所明定，亦即法定抵押權須經登記，始有其優先效力。次按最高法院63年臺上字第1240號判例表示：「參照民法第865 條規定，就同一不動產設定數抵押權者，其次序依登記（即抵押權生效）之先後定之之法意，被上訴人之法定抵押權，雖無須登記，但既成立生效在先，其受償順序自應優先於上訴人嗣後成立生效之設定抵押權」惟該則判例因與現行民法第513 條規定之意旨不符，業於91年
8 月20日經最高法院91年度第9 次民事庭會議決議不再援用，並於91年9 月20 日 由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9 點規定以 (91) 台資字第00603 號公告之。是本件依原告主張係於93年7 月19日方以調解書承認之法定抵押權存在，自應適用新修正之規定，而原告主張之法定抵押權並未依法登記，是原告亦無從主張係法定抵押權人。
(二)系爭不動產早已全部興建完成，並支付全部工程款，系爭法定抵押權顯屬虛偽：原告係主張與共同被告丁○○間訂定有工程承攬契約書，就坐落臺北縣○○鎮○○段紫微小段44-6
7 號及44-68 號地號土地興建農舍及附屬建物，即門牌號碼臺北縣○○鎮○○○路○○號。因共同被告丁○○尚積欠原告工程款29,000,000元，依民法第513 條之規定，原告有法定抵押權云云。惟查：工程承攬契約書係由土地所有人即訴外人鄧樣與原告簽訂，共同被告丁○○僅係連帶保證人，原告依工程承攬契約書主張之定作人應係案外人鄧樣，而非共同被告丁○○。又依工程承攬契約書第3 條約定，工程總價為34,000,000；第4 條約定，按工程進度分二期結算，第二期結算時，農舍周邊附屬建物工程完成；第5 條並約定第二期工程限於87年12月31日前完工。第12條第2 項並約定，工程完工後乙方應即攝取照片，做為工程完工驗收之依據；第14條約定保固期間1 年；第17條更約定該合約之時效至全部工程完竣驗收，保固期滿後失效。而被告丁○○係於87年10月26日取得上述不動產之所有權，88年9 月3 日並以之作為擔保品，設定最高限額抵押權35,000,000元予被告華南銀行。
被告華南銀行取得土地登記謄本及建物登記謄本後，即依內部規定辦理估價手續並拍攝外觀照片，並至屋內查看，由徵信人員註明「地磚地板、磚牆隔間、水電俱全」等語，均足見系爭不動產早已全部興建完成，且系爭不動產面積甚大，被告丁○○全家人並已搬入居住，顯見系爭不動產確已完工驗收，自第二期工程限於87年12月31日前完工之日起算，早已超過1 年之保固期間，則上述工程承攬契約書至遲於88年
12 月31 日即已失效，則原告何得依已失效之工程承攬契約書主張權利？況依上述土地登記謄本及建物登記謄本記載，被告丁○○係以87年9 月25日為原因發生日期，以買賣為登記原因，於87年10月26日取得系爭不動產之所有權，惟工程承攬契約書竟於86年3 月26日即已簽訂，且當時竟以共同被告丁○○擔任訴外人鄧樣之連帶保證人，此與一般不動產之交易經驗已相違背。另依工程承攬契約書第3 條約定工程總價為34,000,000元，原告主張之金額竟高達29,000,000元，其主張若係為真，工程費竟幾全未給付，原告竟能隱忍6 年，坐讓2 年之請求權時效完成，不為任何主張，再於93年7月19日，以鄉鎮調解之方式取得調解成立，於被告華南銀行就系爭不動產強制執行時，再主張參加分配。
(三)被告丁○○之主張亦為虛偽：系爭工程承攬契約書之立合約書人其中被告丁○○亦於88年9 月間，以「玉成半導體有限公司」名義向被告華南銀行板橋分行辦理貸款，該分行即依內部規定，由借款人提供資料，製作信用調查表，依據該調查表之記載，被告丁○○經營建業有20餘年之經驗，竟會委由遠在苗栗縣竹南鎮之一家資本額僅9,000,000 元之營造公司承攬係爭建築物，此顯已違反一般經驗法則。
(四)被告華南銀行已於94年6 月17日及94年11月14日為反對陳述：查被告丁○○於94年6 月15日向鈞院陳報原告就系爭不動產有29,000,000元之債權及抵押權。且被告華南銀行於94年
6 月17日為反對之陳述後，鈞院以94年6 月21日板院通92執日字第15654 號函命原告提起確認之訴。又臺灣金融公司以94年11月7 日92板金拍三字第762 號分別函轉被告丁○○及原告長發營造有限公司之異議狀。嗣經被告華南銀行於94年11月14日呈遞民事陳報狀，主張原告對被告丁○○並無法定抵押權存在。臺灣金融公司於94年11月25日分別以92板金拍三字第762 號函通知被告丁○○及原告提起分配表異議之訴。綜上，本件由於自始即係由執行債務人即被告丁○○，主張原告對渠有29,000,000元之債權及抵押權存在，被告華南銀行已分別於94年6 月17日及94年11月14日呈遞民事陳報狀，均為反對之陳述，主張原告對被告丁○○並無法定抵押權存在，顯已為反對之意思表示，臺灣金融公司方於94年11月25日分別以92板金拍三字第762 號函通知被告丁○○及原告提起分配表異議之訴。是以原告之主張並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：被告丁○○於88年9月3日將係爭不動產設定第一順位最高限額抵抵權35,000,000元予被告華南銀行，並向被告華南銀行借款。
五、本院之判斷：本件先決條件在於原告與被告丁○○間究有無29,000,000元之工程款債權債務關係？
(一)原告主張於86年3 月26日與被告丁○○訂立工程承攬契約，在其所有坐落於臺北縣○○鎮○○段紫微小段44之67及44之68地號土地上施作土地開發工程並興建農舍及擋土牆、附屬建物等建物，並於87年7 月30日完工；惟被告丁○○尚積欠原告工程款29,000,000元之本金，及自87年11月26日起至清償日止，按年利率13% 計算之利息，並提出工程承攬契約書影本1 份及臺灣苗栗地方法院民事庭93年7 月30日核定之調解書為證。經查：依原告所提出之工程承攬契約書以觀：係由土地所有人即訴外人鄧樣與原告簽訂，而被告丁○○僅係連帶保證人，原告依工程承攬契約書主張之定作人應係訴外人鄧樣，並非被告丁○○。再者依工程承攬契約書第3 條約定，工程總價為34,000,000元；第4 條約定，按工程進度分二期結算，第二期結算時，農舍周邊附屬建物工程完成；第5 條並約定第二期工程限於87年12月31日前完工。第12條第2 項並約定，工程完工後乙方應即攝取照片，做為工程完工驗收之依據；第14條約定保固期間1 年；第17條更約定該合約之時效至全部工程完竣驗收，保固期滿後失效。復依被告華南銀行所提出系爭之土地登記謄本及建物登記謄本記載，被告丁○○係以87年9 月25日為原因發生日期，以買賣為登記原因，於87年10月26日取得系爭不動產之所有權；惟工程承攬契約書竟於86年3 月26日即已簽訂，且當時竟以被告丁○○擔任訴外人鄧樣之連帶保證人，此顯與一般不動產之交易經驗已相違背。
(二)又上開工程承攬契約書第3 條約定，工程總價為34,000,000元，原告所主張之金額高達29,000,000元，其主張若係為真，工程費竟幾全未給付，原告竟能坐視上開工程款債權6 年而未向被告丁○○請求，而坐讓2 年之請求權時效完成，不為任何主張，卻於93年7 月19日以鄉鎮調解之方式取得調解成立，於被告華南銀行就系爭不動產強制執行時，再主張參加分配。又原告所提出之工程承攬契約書既係由土地所有人即訴外人鄧樣與原告簽訂，被告丁○○僅係連帶保證人，原告依工程承攬契約書主張之定作人應係訴外人鄧樣，而非被告丁○○已如上述。原告竟主張渠等二人間係借名登記，實際所有人係被告丁○○，借名登記在訴外人鄧樣名下云云。惟查；若原告主張者為真，原告以一單純承攬人身份，又如何得知系爭土地是被告丁○○與訴外人鄧樣間之借名登記？況系爭土地事後竟以「買賣」為登記原因，移轉至被告丁○○名下，此在在皆與常情有違。
(三)查被告丁○○係於87年10月26日取得系爭不動產之所有權，並於88年9 月3 日以之作為擔保品，設定最高限額抵押權35,000,000 元 予被告華南銀行。而被告華南銀行取得土地登記謄本及建物登記謄本之後，即依內部規定辦理估價手續並拍攝外觀照片，並至屋內查看，由徵信人員註明「地磚地板、磚牆隔間、水電俱全」等語，此有被告華南銀行所提出土地登記謄本、建物謄本影本各1 紙、被告華南銀行房地產鑑定表影本2 份在卷可稽，均足見系爭不動產早已全部興建完成，且系爭不動產面積甚大，被告丁○○全家人並已搬入居住，亦有被告丁○○戶口名簿影本1 紙附卷可參。顯見系爭不動產確已完工驗收，且自第二期工程限於87年12月31日前完工之日起算，早已超過1 年之保固期間，倘果係原告所承攬，卻遲遲未向被告丁○○請求承攬工程之報酬，且被告丁○○向被告華南銀行抵押貸款，亦未向被告丁○○有所請求，此顯有可疑。
(四)經本院向臺北縣三峽鎮公所調取本件訴外人鄧樣自用農舍（即座○○○鎮○○段紫微小段44之67，44之68地號）之建造、使用執照全卷以觀，惟上開全卷內並無原告承攬興建之資料，有該公所95年9 月12日北縣建峽字第0950022411號函暨附建造、使用執照全卷可考。是原告所提出之工程承攬契約書並無法證明原告與被告丁○○確有工程承攬之債權29,000,000 元 存在，縱原告與被告丁○○間就上開工程承攬債權29,000,000元於苗栗縣三灣鄉調解委員會達成調解，此調解書亦無法證明二人間確有上開工程承攬之債權存在。
六、綜上所述，原告先位聲明訴請確認原告就被告丁○○所有如「附表一」所示土地及建物上之法定抵押權法律關係，對被告等存在。及臺灣金融公司92年板金拍字第762 號（本院92年執字第15654 號）清償債務強制執行事件，分配表編號第
4 次序有關被告華南銀行所分配金額23,181,169元應予刪除，而變更為如「附表二」所示之分配。以及備位聲明訴請確認原告就被告丁○○所有如「附表一」所示建物上之法定抵押權法律關係，對被告等存在，及臺灣金融公司92年板金拍字第762 號（本院92年執字第15654 號）清償債務強制執行事件，分配表編號第4 次序有關被告華南銀行所分配金額23,181,169 元 ，應減為9,741,169 元，而變更為如「附表三」所示之分配，均無理由，應予以駁回。
七、原告其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決之結論均無影響，毋庸一一論列說明，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 5 日
民事第二庭法 官 潘 長 生以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 12 月 22 日
書記官 許 清 琳