臺灣板橋地方法院民事判決 94年度重訴字第50號原 告 游明財即祭祀公業游光彩管理人訴訟代理人 張安琪律師被 告 甲○○○訴訟代理人 汪團森律師上列當事人間請求確認地上權不存在事件，經本院於民國95年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：確認被告就臺北縣中和市○○○段外南勢角小段120-5號土地之地上權登記請求權不存在。
二、陳述：
（一）原告為臺北縣中和市○○○段外南勢角小段120-5 號土地（以下簡稱：系爭土地）之所有權人，被告於民國91年5月29日向臺北縣中和地政事務所申請就上開土地時效取得地上權登記，並聲請就地上權範圍為測量，於91年6 月11日被駁回後，經被告提起訴願及行政訴訟，高等法院判決地政機關應准予測量，惟該判決僅認為地政機關應准予先為地上權範圍之測量。再者，依土地法第59條：「土地權利關係人，在前條公告期間內如有異議者，得向該管直轄市或縣市地政機關以書面提出，並應附具證明文件」，同條第2 項規定：『因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣市地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之』，雖地政機關予以地上權公告，惟原告業於公告期間依法提起異議，並經臺北縣政府作成調解結果，原告不服調處結果依土地法第59條第2項規定，於93年10月18日收到臺北縣中和地政事務所之調處結果之15日內提起本件訴訟，合先敘明。
（二）根據被告於另案原告對於被告提起拆屋還地訴訟（鈞院91年重訴字第493 號）所提呈之聲明證據及答辯狀第3 頁二：「..... 經被告翻遍先人遺物尋得早年由管理人游道及游長生將本件土地賃貸借與游長山之土地賃貸借契約書影本乙份，依契約書第四條規定：「本契約期間自昭和二年十二月十日至昭和二十二年十二月十日滿二十年，但契約期限六個月前二當事人若全無表示意見，則將此契約看作更繼續」，查昭和2 年是民國15年，該契約原應於民國三十五年期滿，但因此後全無表示意見，現為不定期賃貸借（民法租賃）關係存在。至於契約面積為南北各以本地番界址為界，東西自本地番東邊界址向西延伸30丈縱深為界，面積約2 分5 釐，即742.5 坪約2,454.5 平方公尺，但66年4 月19日縣府逕行分割成120 之5 地號僅1,223 平方公尺，尚少於原約面積，換言之，現今之120 之5 號全部及第120 之1 地號仍有部分土地應屬原租約效力所及」，依此被告上開陳述，被告顯自承其占有土地之意思係基於不定期租賃，既被告自認為占有土地係基於不定期租賃，自無成立地上權之可能。按民法第772 條準用第769 條規定，以地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記或登記之不動產，得請求登記為所有人，即主觀上必須係以地上權之意思，非以租賃或其他主觀意思占有土地方足當之。如前所述，既然本件被告係以租賃之意思占有土地，主觀上即非以地上權之意思占有土地，則被告之地上權登記請求權應不存在。
（三）對被告抗辯之陳述：
1.占有人以因時效取得地上權，申請地政機關登記，於地政機關受理公告期間內，經土地權利關係人提出異議，而生土地權利爭執時，應由地政機關予以調處，不服調處者，依土地法第59條第2項規定，應於收到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理。所謂向司法機關訴請處理，如不服調處之人為土地權利關係人，自應由其已申請登記之占有人為被告，訴請法院判決確認地上權登記請求權不存在，以解決土地權利之私權爭執。此有最高法院84年台上字第257 號、84年台上字第第2579號、86年台上字第734 號及86年台上字第295號等判決足證。被告係依據民法第772條準用民法第769 條及第770 條規定主張時效取得地上權，請求登記為地上權人。本件於地政機關受理公告期間，原告即土地所有權人，依土地法第59條第1項規定提出異議，由地政機關予以調處，不服調處者，依土地法第59條第2項規定，於收到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，此為處理私權爭議，是以本件並無程序不合法之問題。再者，調解委員會僅根據兩造提出之資料為形式審查，並非有權決定地上權時效取得與否之終局機構，否則土地法第59條第2項規定豈非形同具文，被告以臺北縣政府不動產糾紛調處委員會於93年9 月17日調處結果主張被告申請時效取得地上權一案經委員會決議通過，即主張原告起訴無理由，顯不可採。
2.最高法院91年台上字第2225號及87年台上字第1284號判決要旨均認：「查主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有」。被告於61年5月23日申請建造，以及門牌整編等事實，僅得證明被告占有人在原告土地上占有土地有建築物而使用該土地之客觀事實，並不能證明其主觀意思係基於地上權而占有之意思。鈞院93年重訴字第493號判決對於地上權占有之主觀意思並未為調查，即斷然認定占有人並無其他占有之原因事實，顯有未當之處。且69年3月4日最高法院第5次民事庭決議要旨稱：「因時效而地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人之前，臺灣高等法院84年重上字第329 號判決仍採69年第5 次民庭決議而認定，在其未依法登記為地上權人前，要無地上權之取得，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張，既被告尚未辦妥地上權登記，即不得以地上權時效取得對抗所有人。
3.且被告答辯狀以被告於61年起即占有系爭土地，若果基於地上權時效取得，又何以未早申請地上權登記，直至原告於91年3 月22日提出調解聲請方提出？既原告提出調解在前，顯然被告之占有於91年3 月22日起業已非主張「和平」繼續占有他人之不動產。被告於91年5 月29日方聲請時效取得地上權登記，惟原告既提出調解聲請在前，其自91年5 月29日聲請時效取得地上權測量當時，原有繼續和平公然占有之期間業已因原告提起調解聲請而中斷，是以被告主張時效取得地上權顯無理由。
4.又占有土地四鄰證明或戶籍謄本僅為地上權申請時效取得勘測範圍之客觀證明文件，並非認定地上權時效取得主觀要件之證明文件：
⑴被告雖辯稱根據土地登記規則第118 條第1 項規定，申
請時效取得地上權時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有之文件。甚至主張依據法務部於70年2月11日法70律2130號函內政部文：「戶籍謄本自不失為占有事實之文件」，惟無論占有土地四鄰證明或戶籍謄本文件僅得證明客觀占有土地之事實，而不足以作為本件被告係以地上權主觀意思占有土地之證明。
⑵登記機關僅就被告占有土地客觀事實為審查並不就主觀
要件審查。當初登記機關於91年6 月11日本來要審查主觀要件，曾發函表示：「經查申請時效取得地上權登記係以占有土地行使地上權為要件，依台端附臺北縣政府建設局函旨述，應已持有土地所有權人出具之使用同意書。是故，本案顯與申請時效取得地上權登記之要件不符」，其後被告不服提起訴願，經臺灣高等行政法院92年訴字第1821號判決以「依現行地籍測量實施規則前開規定，地政機關僅需審查申請人有無檢附占有土地四鄰證明或其他足資證明繼續占有事實之文件為已足，無需再依土地登記規則相關法規為實質審查，準此，地政機關不得以申請人不符合時效取得之要件，而否准其申請地上權位置之勘測至明」。
⑶由上開中和地政事務所回覆鈞院，被告申請地上權複丈
之資料配合臺灣高等行政法院之判決觀察，可知被告於申請地上權複丈所檢附之資料，僅為證明地上權時效取得之客觀資料，且由登記機關及臺灣高等行政法院審查過程均足以認定地政機關於本件之審查僅及於占有土地四鄰證明等證明繼續占有事實之客觀文件，並不及於地上權時效取得占有之主觀要件，是並不足以證明被告係以行使地上權之主觀意思而占有。
三、證據：提出土地所有權狀、臺北縣中和市公所核備祭祀公業游光彩之管理人為游明財之函文、93年10月14日臺北縣中和地政事務所之調處結果、被告於本院93年重訴字第493 號所提呈之聲明證據及答辯狀、土地賃貸借契約書、最高法院84年台上字第257 號、84年台上字第第2579號、86年台上字第
734 號及86年台上字第295 號等判決、最高法院91年台上字第2225號及87年台上字第1284號判決要旨、69年3 月4 日最高法院第5 次民事庭決議、臺灣高等法院84年重上字第329號判決、原告於91年3 月22日就系爭土地提出調解聲請書、最高法院29年滬字第101 號判例、被告於拆屋還地事件依據其自先人遺物尋得之土地賃貸借契約書、91年重訴字第493號事件92年9 月12日準備程序筆錄、臺灣高等法院89年上易字第142 號確定判決、被告於於91年5 月10日提出之意願書（以上文件均影本）等件為證，並聲請向臺北縣政府建設局調閱系爭土地建屋所附61年5 月23日申請書與臺北縣政府審核本件准予備查卷內完整資料。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告曾於91年7 月間（即被告向中和地政事務所申請時效取得地上權登記後2 個月）對被告及子女就本件原因事實提起拆屋還地事件，經鈞院以91年度重訴字第493 號民事判決，適用最高法院80年度第2 次民事庭會議決議，認為應對該件審理是否符合時效取得之要件。又該判決書認為符合時效取得地上權之要件，且經地政機關受理公告，自非無權占有，即1 、該判決引用最高法院85年度台上字第
609 號判決意旨，認為所謂行使地上權之意思占有之主觀要件為：「茍占有之始即有於他人土地上有建築物、工作物或竹木之目的使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人占有之始無行使地上權之意思」；2 、又於判決書第18頁第12行以下認定：
本件系爭建築物於61年5月23日以「被上訴人」甲○○○名義向臺北縣建設局申請建造許可，於同年12月初完成，且查無其他占有之原因事實，故基於在原告土地上有建築物而使用該土地之事實，於占有之始即有行使地上權之意思占有。且和平、公然、繼續占有30年有餘，依法已具備時效取得地上權之要件；3 、其認定該事實有證據即臺北縣政府建設局函、門牌整編、戶籍資料及稅籍資料等，故認事用法並無不當。
（二）臺北縣政府不動產糾紛調處委員會於93年9 月17日亦為本件調處結果認為：「經全體委員一致決議本案時效取得地上權符合土地登記規則第118 條第1 項至第3 項、時效取得地上權登記審查要點及民法第769 、770 、772 規定准予辦理時效取得地上權登記」，換言之，連實際業務執行之行政單位亦與鈞院前判決採同樣見解，故原告本件起訴無理由。
（三）原告所呈原證四及五之論述，亦經鈞院前揭91年度重訴字第493 號民事判決書於第16頁理由表示見解，且：1 、本件原告於該件審理時根本否認該契約之真正。2 、該契約當事人亦非被告，原審亦不採認，何來被告是以不定期租賃之意思占有？3 、該件審理時找出並提出該物證，本欲證明原告曾將系爭土地出租，土地使用人可能並非無權占有，乃防禦方法之一，而被告之被繼承人游哲雄生前於61年5月間以被告甲○○○名義申請建造許可，並於當年12月初完成，隨即申請門牌整編及稅籍，並遷入居住，設籍至今，至時效取得完成（法定20年）止，根本不曾見過該契約影本，何來自認以不定期租賃之意思占有？4 、被告甲○○○之配偶從61年初占用祭祀公業土地，不曾付租金，顯非基於租賃之意思占有，並即於61年5月以建築房屋使用目的，趁擴大都市計畫期間取得建築許可，建築完成使用至今歷33年，期間原告亦不曾請求拆遷，放任權利睡眠，依時效取得由被告取得地上權登記請求權，乃符法制，故請准駁回原告之訴。
三、證據：提出鈞院91年度重訴字第493 號判決書、縣府61年6月28日以北建營字第12554 號函、戶政、稅捐處證明、臺灣高等行政法院92訴1821號判決書、臺北縣政府93年10月14日函及附件不動產糾紛調處紀錄表等影本各1份為證。
理 由
一、原告起訴主張：原告為系爭土地之所有權人，被告於91年5月29日向臺北縣中和地政事務所申請就上開土地時效取得地上權登記，並聲請就地上權範圍為測量，於91年6 月11 日被駁回後，經被告提起訴願及行政訴訟，高等法院判決地政機關應准予測量，惟該判決僅認為地政機關應准予先為地上權範圍之測量，再依土地法第59條規定，雖地政機關予以地上權公告，惟原告業於公告期間依法提起異議，並經臺北縣政府作成調解結果，原告不服調處結果依土地法第59條第2項規定，於93年10月18日收到臺北縣中和地政事務所之調處結果之15日內提起本件訴訟，而據被告於另案原告對於被告提起拆屋還地訴訟（本院91年重訴字第493 號）所提呈之資料及陳述，被告顯自承其占有土地之意思係基於不定期租賃，既被告自認為占有土地係基於不定期租賃，自無成立地上權之可能等語。被告則以：本件系爭建築物於61年5月23日以被告名義向臺北縣建設局申請建造許可，於同年12月初完成，且查無其他占有之原因事實，故基於在原告土地上有建築物而使用該土地之事實，於占有之始即有行使地上權之意思占有，且和平、公然、繼續占有30年有餘，依法已具備時效取得地上權之要件，而臺北縣政府不動產糾紛調處委員會於93年9 月17日亦為本件調處結果認為：「經全體委員一致決議本案時效取得地上權符合土地登記規則第118 條第1 項至第3 項、時效取得地上權登記審查要點及民法第769 、77
0 、772 規定准予辦理時效取得地上權登記」，換言之，連實際業務執行之行政單位亦與鈞院前判決採同樣見解，故原告本件起訴無理由等語，資為抗辯。
二、原告主張其為系爭土地之所有權人，被告於91年5 月29日向臺北縣中和地政事務所申請就上開土地時效取得地上權登記，並聲請就地上權範圍為測量，於91年6 月11 日 被駁回後，經被告提起訴願及行政訴訟，高等法院判決地政機關應准予測量之事實，業據提出土地所有權狀、臺北縣中和市公所核備祭祀公業游光彩之管理人為游明財之函文、93年10月14日臺北縣中和地政事務所之調處結果等件為證，被告對此亦不爭執，惟原告另主張被告自認占有系爭土地係基於不定期租賃，自無成立地上權之可能等語，被告則以前詞置辯，茲本件所應審究者，為被告就系爭土地之地上權登記請求權是否存在之問題。
三、經查：
（一）按「共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第772 條準用同法第769 條及第770 條取得時效之規定，請求登記為地上權人」，此據大法官會議釋字第
451 號解釋在案。又因時效而地上權登記請求權者，在未依法登記為地上權人前，固不得據以對抗土地有人而認其非無權占有，惟占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，亦有最高法院80年度第2 次民事庭會議決議可資參照。而查被告在原告本於所有權以其無權占有土地而對其提起拆屋還地訴訟前，即以時效取得系爭土地上權為由，向該管地政機關為地上權登記之請求之事實，業據其提出臺北縣中和地政事務所91年6 月11日駁回函、臺北高等行政法院
92 年 度訴字第1821號判決、臺北縣中和地政事務所93年
6 月30日公告等影本為證，是依前開民事庭會議決議，本院即需就被告是否具備時效取得地上權之要件為實體之認定。
（二）再按「稱地上權者係以在他人土地上有建築物或其他工作物、或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條規定甚明。苟占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思」，此有最高法院85年台上字第609號判決意旨可參。而查，本件系爭建物係於61年5月23日以被告名義向臺北縣政府建設局申請建造，於同年12月初完成，依法為其夫即訴外人游哲雄所有，而訴外人游哲雄復查無其他占有之原因等事實，已如前述，是訴外人游哲雄顯係以在原告土地上有建築物而使用該土地，於占有之始，即有於土地上有建築物之目的而使用土地，揆諸前開說明，堪認以行使地上權之意思而占有系爭土地，訴外人游哲雄死亡後，被告繼承為建物所有人，含繼承訴外人游哲雄占有事實，和平、公然、繼續占有30年有餘，依法已具備時效取得地上權之要件，是被告辯稱：其係基於在原告土地上有建築物而使用該土地之事實，於占有之始即有行使地上權之意思占有，且和平、公然、繼續占有30年有餘，已具備時效取得系爭土地地上權之要件，非無權占有等語，洵屬有據。
（三）則按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第91 7號判例憑參）。本件原告主張被告就系爭土地之地上權登記請求權不存在，依上開舉證責任分配原則，自應由上訴人就其所主張為系爭物品所有權人該有利於己之事實，負舉證之責，而原告既未能證明上情，其主張亦非可採。
四、從而，原告請求確認被告就臺北縣中和市○○○段外南勢角小段120-5 號土地之地上權登記請求權不存在，為無理由，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法，經審酌於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
民事第三庭 法 官 邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
書記官 白俊傑