臺灣板橋地方法院民事判決 94年度重訴字第57號原 告 花蓮區中小企業銀行股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 邱俊哲律師被 告 舜合建設有限公司法定代理人 己○○
乙○○戊○○兼法定代理人子○○即張雅玲）
癸○○壬○○上三人共同訴訟代理人 陳明欽律師被 告 辛○○
巳○甲○○卯○○王珮絨即王桂美）兼上四 人訴訟代理人 辰○○被 告 丙○○○
之2王張彩珍即王張冷兼上一 人訴訟代理人 丁○○被 告 丑○○○上一 人訴訟代理人 寅○○上列當事人間請求清償借款事件，經本院於民國95年2 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣捌佰萬元及自民國八十九年四月二十日起至清償日止，按年息百分之十一計算之利息，暨自民國八十八年八月十日起至清償日止，按上開利率百分二十計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰柒拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣捌佰萬元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實與理由
壹、程序方面：
一、按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算」、「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」、「公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定」，公司法第24、25、26-1條定有明文。復按公司法第79、80條規定：「無限公司之清算，以全體股東為清算人」、「由股東全體清算時，股東中有死亡者，清算事務由其繼承人行之」，有限公司之清算，依公司法第113 條之規定係準用無限公司。查：本件被告舜合建設有限公司（下稱舜合公司）因自行停業6 個月以上，業經台北市政府建設局於民國87年
1 月22日北市建1 字第62507138號撤銷公司登記在案，而舜合公司之法定代理人張俊明則於86年6 月間死亡，其有張夢云、癸○○、壬○○等繼承人之事實，有該公司登記事項卡、戶籍謄本等資料在卷可稽，參諸前開法條規定，自應列全體股東己○○、乙○○、戊○○及張俊明之繼承人張夢云、癸○○、壬○○等為舜合公司之法定代理人。
二、本件被告辛○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所情形，爰依原告之聲請由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告舜合公司於81年3 月24日邀同訴外人張俊明、王永 農、王得勝及被告辛○○、卯○○、辰○○、丙○○○等人為連帶保證人向原告借款新台幣（下同）800 萬元，雙方約定借款期間為1 年，利息按原告基本放款利率加碼1%計付（即11%），並於到期時一次清償本息，如到期不履行時，逾期在6 個月內者，加付上開利率10% ；超過6 個月者，加付20% 計算之違約金，詎系爭借款於82年3 月24日屆期後，被告舜合公司未依約履行，迭經原告催討均無效果。
㈡因時境變遷，本件借款人之連帶保證人張俊明、王永農、王
得勝已分別於86年6 月3 日、90年6 月6 日、83年5 月19日死亡，經查張俊明之繼承人有被告子○○（即張雅玲）、壬○○、癸○○；王永農之繼承人原為王廷瑜，因其已聲請拋棄繼承備查在案，故依民法第1138條規定，應由王永農之母即被告巳○為繼承人；王得勝之繼承人則有被告王張彩珍（即王張冷）丑○○○、丁○○及王珮絨（即王桂美），而上開繼承人並未拋棄或為限定繼承，依民法1153條之規定，上開繼承人自應就其等被繼承人張俊明、王永農、王得勝之本件借款連帶保證債務負連帶清償責任。
㈢按「債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，
前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係」，有最高法院49年台上字第2090號判例可稽。
查：依被告提出之協議書內容所示，可知係訴外人午○○、梁振盛為整合借保戶及地主配合清償本件借款債務，乃於89年5 月20日簽訂系爭協議書，同意於89年10月31日前「代償」本件債務，且本協議不因簽訂而免除乙方（即午○○、梁振盛）或其他本案關係人之前對甲方（即原告）之承諾，顯見上開協議僅午○○、梁振盛代償本件債務之約定，並無債務承擔情事，且縱為債務承擔，亦屬併存之債務承擔，被告抗辯系爭借款債務已由午○○承擔，被告舜合公司之責任消滅云云，並非可採。
㈣再被告提出之承諾同意書僅係本件借款債務之連帶保證人向
原告承諾確切清償日期為83年12 月31 日，原告並未同意，何況上開承諾同意書既由連帶保證人出具，自與民法755 條之規定並不相符，至於之前原告就本件借款起訴後又撤回的原因，係當時本件之連帶保證人很多人都死亡了，為查明繼承人之前，就先為撤回。另有關違約金損害賠償之約定，並無短期時效之適用，被告抗辯原告同意本件借款債務延期清償，未得保證人同意，依民法第755 條規定，保證人不負保證責任，且從屬於利息之違約金亦應有5 年請求權之適用云云，實不足採。
㈤爰依民法借貸、連帶保證及繼承之法律關係，訴請如聲明第
1 項所示等情。其聲明為：①被告應連帶給付原告800 萬元及自89年4 月20日起至清償
日止，按年息11% 計算之利息，暨84年12月21日起至清償日止，逾期在6 個月內者，按上開利率10% ，超過6 個月者，按上開利率20% 計算之違約金。
②願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告舜合公司因與坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○號土地所
有人即王永農、王得勝、被告卯○○、辰○○、丙○○○就上開土地合建事宜，而向原告先後借款800 萬、1400萬元，嗣於83年9 月1 日訴外人午○○承諾概括承受被告舜合公司就上開合建案之一切權利義務，有承諾同意書1 紙可證，故被告舜合公司因上開合建案而向原告為本件借貸之債務，亦應由午○○承擔。系爭借款債務由午○○承擔，經原告同意後，午○○即將系爭合建案之房屋6 戶於87年3 月27日設定最高限額抵押權予原告，其間原告與午○○並於89年5 月20日簽訂議書等情，有建物登記謄本及協議書可證。依民法第
300 條規定，被告舜合公司之系爭借款債務因午○○之承擔既歸於消滅，故擔任被告舜合公司系爭借款債務連帶保證人張俊明、王永農、王得勝及被告辛○○、卯○○、辰○○、丙○○○之保證責任亦同歸消滅，原告再向被告等人求償並不合法。
㈡縱被告舜合公司仍為系爭借款之債務人，但系爭借款債務於
期限屆至後尚持續繳息至85年1 月17日止，且原告復於89年
5 月2 日以書面表示同意午○○將系爭借款債務延期至89年10月31清償，有協議書可證，嗣午○○亦曾於90年1 月9 日再次向原告申請延期清償，另原告並曾就系爭借款於90年間起訴後又撤回，足證原告確有同意延期清償情事，依民法第
755 條規定，身為保證人地位之被告張夢云等人則則無庸再負保證責任。
㈢依民法126 條規定，利息有5 年請求權時效之適用，從屬於
利息之違約金亦應有上開法條之適用，且系爭債務繳息至85年1 月17日止，原告請求自84年12月21日起算之違約金亦非有理。
㈣系爭債務於82年3 月24日清償日屆至後，長達十餘年未再辦
理對保，且系爭借款之保證人先後去世後，原告遲於查明繼承人為何人，怠於行使權利甚明，本件保證人張俊明自71年與訴外人離婚後即長期對被告子○○、壬○○、癸○○不聞不問，被告子○○等3 人無從得本件債務情形，本院如認被告子○○等3 人應負本件保證責任，請依民法第252 、217條規定將違約金減至相當數額或於免除等語置辯。其聲明為：
①原告之訴及假執行之聲請均駁回。
②如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張：被告舜合公司於81年3 月24日邀同訴外人張俊明、王永農、王得勝及被告辛○○、卯○○、辰○○、丙○○○等人為連帶保證人向原告借款800 萬元，雙方約定借款期間為1 年，利息按原告基本放款利率加碼1%計付（即11 %），並於到期時一次清償本息，如到期不履行時，逾期在6 個月內者，加付上開利率10% ；超過6 個月者，加付20% 計算之違約金，詎系爭借款於82年3 月24日屆期後，被告舜合公司未依約履行，而本件借款人之連帶保證人張俊明、王永農、王得勝已分別於86年6 月3 日、90年6 月6 日、83年5 月19日死亡，張俊明之繼承人為被告子○○、壬○○、癸○○；王永農之繼承人為被告巳○；王得勝之繼承人為被告王張彩珍、丑○○○、丁○○及王珮絨，上開繼承人並未拋棄或為限定繼承之事實，業據提出借據影本、約定書影本、系爭借款攤還及收息紀錄查詢單、系爭借款轉帳支出及轉帳收入傳票影本、被告舜合公司變更登記事項卡影本、張俊明繼承系統表、張俊明及被告子○○、壬○○、癸○○之戶籍謄本、王永農繼承系統表、王永農及被告巳○戶籍謄本、王得勝繼承系統表、王得勝及被告王張彩珍、丑○○○、丁○○、王珮絨戶籍謄本、台灣雲林地方法院雲院慶仁決90年繼字第
280 號函影本、台灣嘉義地方法院嘉院雲民公字第47號函影本等件為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。惟原告復主張被告等人應依民法借貸、連帶保證及繼承之法律關係返還系爭借款及如聲明所示之利息、違約金等情，則為到庭之被告所否認，並以前詞置辯。
四、本院經審酌兩造攻防後，認本件爭點為：㈠訴外人午○○是否有對系爭借款為債務承擔？若有，則為併存或免責之債務承擔？被告得否據以免責？㈡系爭借款於82年3 月24日屆期後，原告有無同意系爭借款主債務人延期清償債務？系爭借款之連帶保證人得否依民法第755 條規定而為免責？茲就上開爭點析如下：
（一）訴外人午○○是否有對系爭借款為債務承擔？若有，則為併存或免責之債務承擔？被告得否據以免責？㈠被告主張系爭借款已由午○○為債務承擔，且為原告同意
之事實，業據提出承諾同意書（被證1）、 協議書（被證2）、 雲林縣○○鎮○○段第157 、158 、159 、165 、
167 、168 建號建物登記謄本（被證4）為 證，但原告否認曾同意由午○○為系爭借款之債務承擔，辯稱：89年5月20日之協議，僅原告同意由午○○、梁振盛代償系爭借款債務之約定，非同意由午○○為債務承擔，且縱為債務承擔，亦屬併存之債務承擔等語。
㈡按「第3 人承任債務並非要式行為，祇須得有債權人之同
意，其契約即已成立，雖未訂之書據，亦不得謂為無效」，有最高法院20年上字第489 號判例可稽。查：系爭午○○出具予系爭借款連帶保證人王永農等人之系爭借款債務承諾同意書固對被告舜合公司及原告均不生債務承擔之效力，然參佐午○○及其指定第3 人許智明所有之雲林縣○○鎮○○段第157 、158 、159 、165 、167 、168 建號建物登記謄本上有關抵押權設定登記，其上登載權利人為原告，債務人為午○○及許智明等情，足認午○○承擔系爭借款債務之意思表示，嗣已為原告同意而生效。
㈢再按債務承擔，學理上有免責債務承擔及非免責債務承擔
之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者有稱為併存之債務承擔，指第3 人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，原債務人並未脫離債務關係。前者為民法第300 條明定於法典內，後者民法典則未形諸法文，但為學說及實務（參見最高法院23年上字第1377號、49年字第2090號意旨）所承認。查：參諸卷附原告與午○○於89年5 月20日簽訂之協議書第4 條約定：「如果乙方在民國89年10月31日前代償舜合建設有限公司積欠甲方債務...甲方願... ，並免除本案保證人之保證責任」、第7 條約定：「乙方違反本協議之任一約定或未在第4 條期限內代償時，本協議即失效。乙方... 不得向甲方或甲方之本案債務人或該14戶屋主要求補償」、第10條約定：「本協議不因簽訂而免除乙方或其他本案關係人之前對甲方之承諾」等內容以觀，核其性質，應係午○○加入系爭債務債務關係，且原債務人即被告舜合公司並未脫離債務關係，屬併存之債務承擔，而非民法300 條規定之免責債務承擔，亦無民法第304 條第2 項規定之適用。
㈣綜上，午○○與原告間之協議既僅為併存之債務承擔，則
系爭債務之主債務人即被告舜合公司、連帶保證人張俊明、王永農、王得勝及被告辛○○、卯○○、辰○○、丙○○○仍不能免除其等系爭借款應負連帶清償之責，是被告抗辯：被告舜合公司之系爭借款債務因午○○之承擔已歸於消滅乙節，並非有據。
（二）系爭借款於82年3 月24日屆期後，原告有無同意系爭借款主債務人延期清償債務？系爭借款之連帶保證人得否依民法第755 條規定而為免責？㈠按「民法第755 條之規定，以債務人延期清償係出自債權
人之允許，並未得保證人之同意者，始有其適用。若債務人任意不履行債務，致有延期，而保證人又不能確實證明延期係出自債權人之允許時，自無許其免除保證責任之理」，此有最高法院48年台上字第160 號判例可稽，查：系爭借款債務清償期限為82年3 月24日，係定有期限之債務，有借據影本在卷可稽，合先指明。
㈡系爭債務之連帶保證人即被告子○○等人主張原告曾同意
主債務人即被告舜合公司延期清償之事實，已為原告所否認，自應由保證人即被告子○○等人負舉證之責。而被告子○○等人主張之上開事實，無非以系爭借款期限屆至後被告舜合公司尚持續繳息至85年1 月17日止，及原告於89年5 月2 日與午○○簽訂之協議書中有表示同意被告舜合公司之債務延期至89年10月31日清償等情為據。經查：
①系爭借款屆期後，因被告等人尚未清償本金，故原告仍
繼續受領被告等人依約應繳納之利息、遲延利息及違約金至85年1 月17日之事實，固有系爭借款放款攤還明細及收息記錄查詢單在卷可稽，然債權人受領債務人所為之一部給付，係為清償而受領，不得謂此即謂默示合意變更債務之內容，是尚難僅以原告於債務到期後仍受領被告有關系爭借款利息、遲延利息、違約金之部分給付，即謂原告有允許主債務人即被告舜合公司緩期清償情事。
②再原告與午○○間之協議書內有關代償期限之約定，依
第4 條記載：「如果乙方在民國89年10月31日前代償舜合建設有限公司積欠甲方之債務2200萬元帳上積欠之利息474,806 元與甲方因本案所支付之相關訴訟費用，甲方願塗銷設定於本書所列土地之第1 順位抵押權3,000萬元及撤銷對本案建物及地主其他不動產之假扣押，並免除本案保證人之保證責任」、第11條記載：「乙方若完成本協議內容，使甲方得以回收舜合公司積欠甲方之債務本金200 萬元帳上積欠之利息474,806 元與甲方因舜合公司案所支付之相關訴訟費用後，甲方同意不向乙方及原土地所有權人再要求任何利息及違約金等」等語，可知上開期限約定僅為原告承諾併存債務承擔人午○○於約定期限內清償約定金額時，就其他未受償之遲延利息及違約金部分，原告同意放棄向午○○及被告舜合公司之連帶保證人求償，非同意被告舜合公司為緩期清償，被告據此而為上開主張，顯與事理有違。
㈢綜上，本件債務連帶保證人被告子○○等人既無法確實
證明原告有允許被告舜合公司延期清償情事，其等依民法第755 條規定而為免責抗辯，於法尚有未合。
五、末按「遲延利息亦為利息，縱將遲延利息解為賠償因債務人給付遲延所生相當利息之損害，亦應有民法第126 條所定5年短期消滅時效之適用」、「遲延利息之請求權，因5 年間不行使而消滅，金錢債務之債務人給付遲延所應付之違約金，係按一定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，債權人應同樣按時收取，不因其名稱有異而謂其時效之計算應有不同」（參見最高法院73年台上字第2383號判決、70年台上字第3511號判決）。查：系爭借款之違約金，係按一定利率及遲延日數計算，其計算方法與遲延利息無異，依前開說明，被告抗辯原告請求之違約金，請求權亦有因5 年短期時效適用乙節，核屬有據。因此，原告請求被告連帶給付自84年12月21日至93年8 月9 日止之違約金部分，其請求權因罹於時效而消滅，應予駁回。至原告於系爭借款債務屆期後未立即向被告舜合公司及被告子○○、壬○○、癸○○之被繼承人起訴追償，縱有怠於行使權利情事，但難謂有何過失造成損害擴大之情形可言，且原告因未能及時行使權利其本身可能受有請求權時效消滅之不利益，是無民法217 條規定適用之餘地。又違約金之約定是否過高，應依當時之社會經濟狀況、一般客觀事實等為酌定標準，本院衡諸訂約當時社會經濟狀況，認上開違約金之約定亦無不當，故被告依民法252 條規定請求本院酌減違約金云云，並非有理。
六、從而，原告依民法消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係請求被告連帶給付800 萬元及自89年4 月20日起至清償日止，按年息11% 計算之利息，暨88年8 月10日起至清償日止，按上開利率20% 計算之違約金，為有理由，應予准許，逾此部分，則屬無據應予駁回。原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，核無不合，茲分別酌定相當之擔保金額准許之；原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影嚮，爰不贅予論究，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第2 項、第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
民事第二庭 法 官 古秋菊以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
書記官 李錦輝