臺灣板橋地方法院民事判決 94年度重訴字第95號原 告 甲○○○即反訴被告 l4樓訴訟代理人 林見軍律師被 告 丙○○即反訴原告訴訟代理人 彭亭燕律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國94年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
反訴原告之訴駁回本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴方面
一、原告主張：
（一）緣原告前於民國76年10月3 日，曾將現坐落台北縣○○鄉○○段菁埔小段149 之2 、149 之3 地號等2 筆土地售與證人乙○○，當時買賣總價乃議定為新臺幣（下同）12,1
44 ,000 元。而後，原告即按約定受領各期之價款，並交付相關文書憑證，以利證人乙○○辦理過戶之需，遞至76年11月9 日原告受領最後尾款340 萬元後，心想證人人乙○○當已辦竣所有權移轉過戶事宜，是原告乃認已盡履行義務而遷居中部，且此後即未再與證人乙○○有過聯繫。
（二）詎92年4 月9 日證人乙○○卻突以台北仁愛路24支郵局之存證信函要求原告應將系爭二筆土地過戶給被告。面對此情，被告心想該土地不是早已過戶給訴外人乙○○，其今日來函所為實甚感莫名，故乃未加置理。不意，一經調閱謄本竟發現該土地從頭到尾皆沒被過戶，該土地之所有權自始至終尚屬原告所有。而該土地竟於76年10月12日，即被設定最高限額3,000 萬元之抵押權予被告，存續期間自76年1 月6 日至81年10月5 日。而抵押債務人竟為與抵押權人即被告素不相識且未有任何債務糾葛之原告。
（三）兩造間向無任何往來與接觸，遑論合意設定抵押權之法律行為之發生。是雙方既從無合意為系爭抵押權之設定，則本件抵押債權根本未告成立生效。兩造在系爭抵押權之存續期間即76年1 月6 日至81年10月5 日內，被告無對原告享有任何之抵押債權，則在上開抵押權存續期間已告屆滿，而被告並無貸與任何金錢予原告之情況下，顯見本件系爭最高限額抵押權所欲擔保存續期間內可能發生之債權，已告確定未發生，依抵押權之從屬性，自亦應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。為此，請求判決：⑴確認被告就系爭土地所有權設定登記如附表所示之抵押債權及抵押權關係不存在。⑵被告應將上開抵押權設定登記辦理塗銷。
二、被告則以下列理由抗辯：
（一）緣證人乙○○前於76年10月間由被告代理以總價170,001,
600 元之價格向原告購買其名下所有坐落於台北縣○○鄉○○段菁埔小段149-2 、149-3 地號之系爭土地所有權全部，當時原告表示因其個人事由，希望買賣契約上僅記載部分價額12,144,000元即可，其餘差額不要記載在契約內，故於簽立買賣契約同時，證人乙○○由被告代理除給付契約書上記載之簽約金100 萬元外，同時給付實際總價與契約所載總價之差額4,857,600 元予原告，證人乙○○並早已將全部價金付清。
（二）系爭買賣契約因原告之故未克於立約當時完成所有權移轉登記，而由被告概括承受系爭契約買方之權利義務；而抵押權設定時，所擔保之債權為系爭土地買賣價款之全部及違約金：
１、按系爭土地為農地，在系爭買賣契約成立當時，有承受人應具自耕農身分之限制，而系爭契約所載買受人乙○○有此身分且於當地亦有其他土地，辦理所有權移轉登記並無任何障礙。
２、系爭契約因被告事由未克於契約成立後即行完成所有權移轉登記，而證人乙○○購置土地之資金又係向被告所借，為免日後原告萬一違約時輾轉求償之麻煩，遂由證人乙○○將其就本件契約之權利義務概括由被告承受，並約明原告至遲應於81年10月5 日將系爭土地之所有權移轉登記予乙○○，否則即應將買賣價金返還並給付違約金予被告；為擔保原告將依約履行，故設定抵押權以供擔保，一旦原告違約未履行時，即應負違約責任，屆時原告除應將系爭買賣實際總價17,001,1600 元返還被告外，並應給付被告自原約定清償日（81年10月5 日）起至實際清償日止，每逾一日按每萬元20元累進計罰之違約金。
３、依買賣契約第11條後段之約定，如乙方（即原告）不賣或不照約履行，乙方（即原告）除將已收價款如數退還甲方外並對甲方加10倍賠償損失各不得異議。系爭抵押權設定時，所擔保之債權即為系爭土地買賣價款之全部及違約金。蓋因被告雖同意原告暫緩辦理所有權移轉登記，但亦恐日後原告如違約（如不賣或未依約履行）時求償無門，故約明違約金之計算方式，同時就系爭買賣契約之價款及違約金設定擔保，俾維護被告權益。
（三）原告請求塗銷系爭抵押權並無理由：𨛯１、系爭最高限額抵押權乃兩造合意設定，擔保原告將依約確
實履行，此有原告不爭執印文真正之抵押權設定契約書為憑，本件抵押權之設定並未有不符法定要件之情。且證人丁○○亦明白證述當時有將抵押權設定契約書等文件交予原告過目，經原告同意後始用印於各該文件上，足證系爭最高限額抵押權乃兩造合意設定。
２、按最高限額抵押權定有存續期間者，祇須抵押權所擔保之債權於存續期間內發生，在最高限額範圍內，均為抵押權效力所及，至抵押權所擔保債權之清償期，則應依各個具體的債權定之，不可將抵押權存續期間之末日與抵押權所擔保債權之清償期混為一談。又依據民法第348 條第1 項規定：「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」，系爭抵押權乃擔保原告將確實依約履行賣方應盡之義務。按在不動產之交易中，如前所述，賣方除應點交不動產外，並負有為所有權移轉登記之義務，縱使原告已將土地點交，惟迄至抵押權設定契約書上所載之期限末日（81年10月5 日）止原告並未完成所有權移轉登記，顯已違約。承前，原告迄今未依約履行所有權移轉登記之義務，而原告確實未依約履行，系爭抵押權所擔保之債權已然發生，原告請求塗銷並無理由。
（四）本件買賣過程均係由被告出面與原告接洽，款項之交付亦係由被告將支票交付予原告，上揭情事業經證人丁○○證述屬實，原告謂其與被告不相識云云並非事實。再者，系爭債權至遲在辦理抵押權設定文件用印之時，即已將債權讓與之情告知原告，並進而於76年10月6 日由兩造於抵押權設定契約書等文件上用印，若謂原告不知此情何能同意於抵押權設定契約書等文件上用印？並進而完成抵押權之設定登記。原告謂無此事實而請求塗銷云云，並非事實，且與法不合，難能准許。為此，聲明：駁回原告之訴。
貳、反訴方面
一、反訴原告主張：
（一）本件訴訟，反訴被告起訴主張確認反訴原告於系爭土地上所設定之抵押權不存在同時請求塗銷該抵押權，反訴原告則以抵押權確實存在為防禦，故應得於本訴辯論終結前提起反訴，確認系爭抵押權擔保之本金數額。又關於抵押權擔保之價金究為若干，攸關被告即反訴原告得主張之權利而有確認之必要，故反訴部分請求確認系爭抵押權所擔保之本金價額。
（二）系爭買賣契約因原告之故未克於立約當時完成所有權移轉登記，而由被告概括承受系爭契約買方之權利義務；而抵押權設定時，所擔保之債權為系爭土地買賣價款之全部及違約金：
１、按系爭土地為農地，在系爭買賣契約成立當時，有承受人應具自耕農身分之限制，而系爭契約所載買受人乙○○有此身分且於當地亦有其他土地，辦理所有權移轉登記並無任何障礙。
２、系爭契約因被告事由未克於契約成立後即行完成所有權移轉登記，而證人乙○○購置土地之資金又係向被告所借，為免日後原告萬一違約時輾轉求償之麻煩，遂由證人乙○○將其就本件契約之權利義務概括由被告承受，並約明原告至遲應於81年10月5 日將系爭土地之所有權移轉登記予乙○○，否則即應將買賣價金返還並給付違約金予被告；為擔保原告將依約履行，故設定抵押權以供擔保，一旦原告違約未履行時，即應負違約責任，屆時原告除應將系爭買賣實際總價17,001,1600 元返還被告外，並應給付被告自原約定清償日（81年10月5 日）起至實際清償日止，每逾一日按每萬元20元累進計罰之違約金。
３、依買賣契約第11條後段之約定，如乙方（即原告）不賣或不照約履行，乙方（即原告）除將已收價款如數退還甲方外並對甲方加拾倍賠償損失各不得異議。系爭抵押權設定時，所擔保之債權即為系爭土地買賣價款之全部及違約金。蓋因被告雖同意原告暫緩辦理所有權移轉登記，但亦恐日後原告如違約（如不賣或未依約履行）時求償無門，故約明違約金之計算方式，同時就系爭買賣契約之價款及違約金設定擔保，俾維護被告權益。
４、綜上所述，請求判決確認反訴原告就反訴被告所有系爭土地設定之最高限額抵押權其中所擔保之本金債權為17,001,600 元 。
二、反訴被告則以下列理由抗辯：
（一）反訴被告與反訴原告之間，向無任何往來與接觸，遑論合意設定抵押權之法律行為之發生。是雙方既從無合意為系爭抵押權之設定，則本件抵押債權根本未告成立生效。
（二）兩造間從無合意設定系爭抵押權之事實，證人丁○○就買賣契約簽立當下之過程，以及黔蓋抵押權設定契約書之部分所為雖有不同之證述，但查：
１、首就76年10月3 日簽立買賣契約之主體為何乙節而論，單以契約觀之，即可足見買方為證人乙○○，若尚日確如代書丁○○所述係乙○○委託丙○○代理簽約，則衡情當應表彰代理之意，但事實卻非如此。
２、又反訴原告與證人乙○○前在93年4 月28日共同向鈞院聲請調解之過程中，以及被告在94年5 月10日之答辯書狀中，均稱：「... 嗣因相對人向聲請人乙○○表示其個人事由，商請乙○○同意暫不過戶，因聲請人乙○○購買系爭土地並無轉售計劃，相對人復同意設定高額抵押以供擔保，遂應允相對人之請求。又因聲請人之權益並免日後相對人違約時輾轉求償之麻煩，三方同意以五年為限，相對人至遲應於81年10月5 日將系爭土地所有權移轉登記予聲請人乙○○，惟如相對人違約未履行時，即應負違約責任，相對人... 」云云等語，觀其整體語意更見反訴原告亦自認契約之簽立是由丁○○之證述比對，當可顯見，兩者相互所述存有相互不符彼此予盾之地方。而其所以如此，自是出於反訴原告與證人丁○○間兩者均有說謊之情，否則就簽約主體為誰？有無代理？洽議抵押權設定契約當時之主體？等之同一事實，何來相互矛盾之處。
３、兩造當時若真有合意設定本件系爭抵押權，則職司代書行業多年，擁有法律專專業知識之證人丁○○，對於「本件系爭抵押權的設定，抵押權人在何情況下可以主張抵押權？」之問題，何以被告支吾其詞稱以「是擔保系爭土地之價金，其他我不清楚。」等語。
４、綜上所陳，證人丁○○稱以抵押權設定契約書之用印係伊在原告與被告碰面當場，經原告看過同意後蓋云云，究與事實不符，此絕是證人丁○○為圖規避己身失職之責所刻意捏造之飾詞，委不足採。
（三）兩造雙方根本未曾有過合意設定本件系爭抵押權，且本件系爭抵押權所擔保之債權究竟為何？反訴被告始終未陳述明確，率以反訴被告係承受訴外人乙○○本於買賣契約而生之權利義務關係以為主張。然查，舉證人丁○○證稱：「買方第二次付款，原告有交付印鑑證明、土地權狀、戶籍謄本。」、「原告交付給我的文件是可以辦理過戶的。」、「我當天代原告用印是有用在移轉登記申請書」、且明言乙○○是有自耕能力。故此當見原告早履行出賣人應盡之義務，證人乙○○何以不辦理過戶究與反訴被告無涉。況由系爭契約所載：「茲收到尾款... 無誤。同時將標的物點交與甲方接收。甲○○○76.11.9 收」等語，亦更可俱見系爭土地絕早於76年9 月11日即點交，若無買賣又何來點交之舉。是此間反訴被告何來反訴原告所指違約之情，即無違約自無任何損害賠償或返還本金、利息、違約金之責。從而顯見本件系爭最高限額抵押權存續期間在81年10月5 日屆滿之日，反訴原告主張欲擔保之債權始終根本未曾發生，而告確定未發生，何生抵押債權之有。
（四）反訴被告與反訴原告之間，在系爭抵押權之存續期間即76年1 月6 日至81年10月5 日內，反訴原根本無對反訴被告享有任何之抵押債權，則在上開抵押權存續期間已告屆滿，而反訴原告並無貸與任何金錢予原告之情況下，顯見本件系爭最高限額抵押權所欲擔保存續期間內可能發生之債權，已告確定未發生，反訴原告確認反訴原告就反訴被告所有系爭土地設定之最高限額抵押權其中所擔保之本金債權為17,001,600元，為無理由，應予駁回。
叁、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決
之法律上利益者，不得提起之；而所謂「有即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存在與否不明確，致當事人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於他造之確認判決除去之，最高法院52年度台上字第1922號判例可資參照。本件原告即反訴被告主張其並未提供其所有系爭土地設定系爭最高限額抵押權予被告，且兩造間無抵押債權之存在，反訴原告即被告則主張最高限額抵押權所擔保之本金債權為17,001,600元，是以原告即反訴被告是否曾有設定系爭最高限額抵押權被告即反訴原告之真意，且兩造系爭抵押權所擔保之權利價值為何，關乎有無抵押債權存在？原告即反訴被告應否應償還被告即反訴原告之總債權數額？如不訴請確認，則兩造有無設定系爭抵押權之真意？有無抵押債權？抵押權所擔保之權利價值若干無法明確，兩造在私法上之地位顯有受侵害之虞，是以原告即反訴被告、反訴原告即被告提起本件確認之訴以排除此危險，應為適法，合先敘明。
肆、兩造不爭執之事實原告即反訴被告主張於76年10月3 日將坐落臺北縣○○鄉○○段菁埔小段149 之2 、149 之3 地號之系爭土地出售予證人乙○○，系爭土地之買賣價金業已給付予原告即反訴被告之事實，業據提出不動產買賣契約書影本1 件（臺灣臺北地方法院94年度重訴字第201 號卷），被告即反訴原告對此並無爭執，自堪信為真正。
伍、兩造之爭執與法院之判斷原告即反訴被告主張兩造間向無任何往來與接觸，亦無合意設定抵押權之法律行為之發生，且兩造間亦無任何抵押債務之存在等語，被告即反訴原告則以系爭買賣契約因原告即反訴被告之故，未克於立約當時完成所有權移轉登記，而由被告即反訴原告概括承受系爭契約買方之權利義務；而抵押權設定時，所擔保之債權為系爭土地買賣價款之全部及違約金云云，是以，本件應審究之爭點在於：⑴兩造間有無設定系爭最高限額抵押權之真意？⑵兩造間有抵押債權之存在？茲分別審理論究如次。
一、原告主張兩造間向無任何往來與接觸云云，但為被告所否認，辯稱：證人乙○○前於76年10月間由被告代理以總價170,001,600 元之價格向原告購買其名下所有之系爭土地所有權等語。經查，依證人乙○○證述：「【（提示94重訴201 號台北地院案卷，買賣契約書土地登記簿謄本），問：是否要買系爭土地？】這兩筆土地我知道，這兩筆土地是我跟被告丙○○（反訴原告）合作去買的，我當時與被告丙○○（反訴原告）投資買賣土地，當時是被告丙○○（反訴原告）出面談買賣事宜。所以我不認識原告甲○○○（反訴被告）。
我跟被告當時合作好幾個案子，系爭土地是由被告來處理，價金也由他來先支付。... 」、「【問：既然買賣契約是由被告丙○○（反訴原告）來處理，為何你出名為買方？】因為系爭土地是農地，我有自耕農的能力，所以是以我為買方。因為我與被告之間有約定，如果買賣的事宜發生問題時，由約定的人來處理。而這件是由被告丙○○（反訴原告）來處理，期間我都沒有過問。... 」等語明確（本院94年11月30日言詞辯論筆錄，本院卷第130 頁）；另參諸證人丁○○證述：「（問：76年間從事何職業？兩造中認識何者？）代書。簽約時兩造都認識，在簽土地買賣契約時，都是被告在場處理的，乙○○我不太認識。買賣契約中標的是林口段菁埔段149 、149 之2 共兩筆。」、「【（提示台北地院卷附原證一號）問：不動產買賣契約書是否看過？】這部分是我自已到場簽的，當天到場有我與被告丙○○、原告甲○○○。... 當天是帶空白契約書，契約內容中有關人工書寫的約款是兩造談好之後，由我書寫上去。」、「（問：何以系爭契約書的買主是乙○○？）當初乙○○委託被告丙○○簽約，... 。當初是被告丙○○找我出來代理這件事。」等語（本院94年8 月24日言詞辯論筆錄，本院卷第81、82頁），足見系爭買賣契約上記載之買受人雖為證人乙○○，然證人乙○○因與被告約定投資土地買賣，由被告洽談系爭土地之買賣事宜，並以證人乙○○之名義，與原告成立系爭買賣契約，本件買賣法律關係雖存在於原告與證人乙○○間，然原告主張其與被告間向無任何往來與接觸云云，自不足採。證人乙○○既因其與被告間投資不動產之契約，約定被告得以其名義與他人成立買賣契約，並得使用其印鑑予相關文件上，是證人乙○○自有授予代理權予被告之真意，原告縱於主觀上誤認被告即系爭土地之買受人乙○○，惟被告就之成立系爭買賣契約之法律行為有代理權，原告與證人乙○○就成立系爭買賣契約之意思仍屬合致。準此以解，原告係與由被告代理之證人乙○○成立系爭買賣法律關係，應屬無疑。
二、被告辯稱因被告事由未克於契約成立後即行完成所有權移轉登記，而證人乙○○購置土地之資金又係向被告所借，遂由證人乙○○將其就本件契約之權利義務概括由被告承受，並約明原告至遲應於81年10月5 日將系爭土地之所有權移轉登記予乙○○，否則即應將買賣價金返還並給付違約金予被告；為擔保原告將依約履行，故設定系爭抵押權以供擔保等語，有土地登記簿謄本2 件附卷可稽（臺灣臺北地方法院94年度重訴字第201 號卷宗），原告則否認之，主張其已交付移轉系爭土地所有權登記所需文件予代書丁○○，已盡契約義務，兩造未曾合意設定系爭抵押權云云。經查：
（一）按不動產抵押權之設定，固應以書面之，當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為，若雙方就其設定行為已互相合意，雙方即成立設定不動產抵押權之債權契約。稽之系爭土地不動產登記謄本之登載，原告於76年10月12日以系爭土地設定本金最高限額30,000,000元之抵押權予被告，約定存續期間自76年10月6 日起至81年10月
5 日止；清償日期係81年10月5 日；違約金係以每逾1 日每萬元按20元累進計罰之，權利標的為系爭土地所有權全部，有台北縣新莊地政事務所94年3 月22日北縣莊地登字第0940003756號函暨附人工登記謄本2 件附卷可稽（本院卷第13至21頁）。被告辯稱系爭抵押權係擔保系爭買賣價金等語，業據提出土地抵押權設定契約書、他項權利證明書各1 件為證（本院卷第43、44頁），原告雖否認土地抵押權設定契約書為真正云云，且證人丁○○證稱原告於買受人交付第二次期款時，交付印鑑證明、土地權狀、戶籍謄本等文件予伊，此等文件係得以辦理所有權移轉登記等語（94年9 月21日言詞辯論期日，本院卷第82頁），惟證人乙○○於成立系爭買賣契約時，具有自耕能力，得為系爭土地之承受人，被告又已給付買賣價金，衡情酌理，當無不辦理移轉所有權之登記，而改以設定最高限額抵押權予被告之必要，又參諸證人丁○○證述：「（問：本件是買賣土地，何以要原告蓋印鑑章在抵押權設定契約書上？）簽約當天原告與被告有談到過戶可能時間會延，至於原因為何我當時作其他事情，所以不清楚，只知道結果原告設定抵押權給被告丙○○，至於為什麼沒有設定給買方乙○○我不清楚。所以我當時在抵押權契約書上註記本件為土地擔保價款。」、「（問：何以不辦理所有權移轉登記，而辦理抵押權登記？）我不知道原因，我是以雙方談好的條件來做。」、「（問：原告甲○○○在交付印鑑給你時，他知道你要蓋在抵押權設定契約書上？）他知道，因為我有交付抵押權設定契約書給他看。」、「（問：實際賣價？）契約書壹仟兩百萬，實際是壹仟柒佰萬。設定的抵押權限額是他們約定的。違約金、遲延利息、存續期間、債務清償之內容是被告丙○○跟我說的，當時原告甲○○○沒有在現場。... 被告丙○○通知我要辦理過戶跟設定的手續，所以叫我準備資料。被告丙○○約我跟原告到六福客棧辦理過戶跟設定手續，我當天帶了辦理買賣過戶的資料（土地買賣契約書、移轉登記申請書）及抵押權設定契約書。我當天代原告用印是有用在抵押權設定契約書及移轉登記申請書。用完印後被告丙○○就交付第二次款給原告。抵押權設定契約書的內容是被告丙○○在這次會面之前就先行告知我，我填載完畢後帶到會場，交付給原告看過後，原告同意我印用的。... 」、「【提示本院卷第83頁（並告以要旨），問：既然你不知道原告是否知悉，何以又說原告知道你要將其印鑑蓋印在抵押款權設定契約書上？】第一次兩造是談買賣土地所有權移轉的事情，第二次原告來交付文件而被告也在場。我是將抵押權設定契約書交給原告看，原告看完後由我來蓋用印文。... 」等語（94年8 月24日、同年11月9 日言詞辯論筆錄，本院卷第83、84、101 頁），足見證人丁○○雖經被告委託、告知不辦理系爭土地之所有權移轉登記，而改為辦理系爭抵押權之登記，惟兩造既於76年10月3 日成立系爭買賣契約當日，商議辦理移轉系爭土地所有權登記之時間會較約定者為晚，故設定系爭抵押權予被告，而證人丁○○亦曾將抵押權設定契約交付予原告閱覽，經其同意始由證人丁○○蓋用原告之印鑑予抵押權設定契約書上，原告復未否認卷附（本院卷第43頁正、反面）土地抵押權設定契約書上之印文為真正，則除原告能提出確切反證外，依民事訴訟法第358 條之規定，該土地抵押權設定契約自應推定為真正，原告主張證人丁○○未經其同意而自行蓋用其印鑑於上開土地抵押權設定契約書時，應由原告負舉證之責。又按當事人依土地登記法令完成登記之事實存在時，於生活經驗法則上，通常可彰顯該登記所示權利之內容存在，故可推定該權利存在（蓋土地登記係根據許多原始資料如當事人之身分證、所有權狀、印鑑證明等始作成），因此否認有辦理登記之真意或登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記之合意不存在或該項登記內容有例外情事存在，始能排除該項經驗法則之適用，苟否定之人所為之主張與舉證，不足使受訴法院確信其所主張例外情事為真實時，自難推翻前開推定。綜上所述，原告欲推翻關於系爭抵押權之登記，惟其所主張之事實與舉證，尚不足以證明其未為設定系爭抵押權之真意，被告或證人丁○○係未經其同意或授權，而蓋用其印鑑於上開土地設定抵押權契約書，進而辦理系爭最高限額抵押權登記，自難推翻被告業已取得之系爭最高限額抵押權，原告主張其無設定系爭最高限額抵押權予被告之真意云云，難信為真正，被告辯稱原告同意設定系爭最高限額抵押權予伊等語，應可採信。
（二）按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。民法第29
7 條定有明文。債權讓與之通知，為讓與人或受讓人向債務人通知債權讓與事實之行為，其性質為觀念通知。原告既設定系爭最高限額抵押權予被告，擔保之債權為「本抵押權係買賣本標的物價款」，業如前述，被告本非系爭買賣契約之買受人，自非系爭最高限額抵押權之不特定債權之債權人，其於系爭最高限額抵押權確定期日時，取得特定抵押債權即可（本件應為請求返還系爭買賣契約之價金）。再者，被告雖未舉證證明其於系爭最高限額抵押權設定前，已受讓取得系爭買賣契約所生請求移轉系爭土地所有權之債權，惟依據證人乙○○證稱：「【問：既然買賣契約是由被告丙○○（反訴原告）來處理，為何你出名為買方？】因為系爭土地是農地，我有自耕農的能力，所以是以我為買方。因為我與被告之間有約定，如果買賣的事宜發生問題時，由約定的人來處理。而這件是由被告丙○○（反訴原告）來處理，期間我都沒有過問。這件事情並未處理完畢，所以我們並沒有就這筆土地結算。我們之間很熟，如果有發生他要處理以我為買方名義，而發生問題時，我們之間是有一個授權的約定，在如有需要我配合時，我會配合辦理手續或出具文件。... 」等語（94年11月30日言詞辯論筆錄，本院卷第130 、131 頁），足見被告依其與證人乙○○間之約定，本於證人乙○○事先之概括授權得依其基於財產權管理之需要，將證人乙○○依系爭買賣契約所取得之權利讓與自已。被告縱未舉證其辯稱於系爭抵押權設定時，已將債權讓與之事實通知原告，亦未證明其於系爭抵押權設定時，就系爭土地有自耕能力而得受讓系爭買賣契約之權利，惟修正前之土地法第30條第1項及第2 項所規定之條文，已於89年1 月26日公布廢止。
自此以後系爭農地所有權移轉之承受人已不受須有自耕能力者為限之強制規定所規範，被告已於本件訴訟程序中，將債權讓與之事實通知原告，此債權讓與對原告發生效力。準此，被告已因受讓而取得系爭買賣契約所生之債權。
三、債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第
128 條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算。最高法院28年度上字第1760號著有判例可資參照。兩造約定於系爭最高限額抵押權係為擔保「買賣本標的物價款」，核諸當事人成立買賣契約，互負移轉買賣標的物、給付價金之義務，故移轉買賣標的物所有權為成立買賣契約之義務，衡諸常情，系爭最高限額抵押權之設定目的，在於擔保系爭土地未移轉登記為乙○○或被告所有，系爭買賣法律關係無法維持或消滅時，被告得請求原告返還系爭買賣價金之債權。再者，兩造於設定系爭最高限額抵押權時，約定「債務清償日期」為81年10月5 日，是原告至遲應於81年10月5 日移轉系爭土地所有權予乙○○或被告，準此，被告自81年10月6 日起始得因系爭土地未辦理移轉登記而請求原告履行之，其等至遲於96年10月5 日止未請求原告履行其義務時，原告始得行使時效消滅之抗辯權，拒絕自已之給付。現被告之移轉登記請求權尚未罹於時效，又系爭買賣法律關係仍存在，系爭最高限額抵押權未屆確定期日，是以原告主張兩造間無抵押債權之存在，且系爭最高限額抵押權所欲擔保存續期間內可能發生之債權，已告確定未發生云云，自不可採。
四、綜上所述，被告基於系爭買賣契約而生之移轉系爭所有權之債權尚未罹於消滅時效，系爭買賣法律關係尚存在，系爭最高限額抵押權自屬未屆確定期日，原告依民法第767 條、侵權行為之規定、系爭抵押權內部之契約關係，請求判決：⑴確認被告就系爭土地所有權設定登記如附表所示之抵押債權及抵押權關係不存在。⑵被告應將上開抵押權設定登記辦理塗銷，為無理由，應予駁回。
五、兩造於76年10月3日就系爭土地成立買賣契約，約定價金1,214萬元，證人乙○○於簽訂不動產賣契約書之同時，給付10
0 萬元，嗣於原告將移轉登記所需文件交付予證人即代書丁○○，並蓋妥印鑑於文件上時，買方乙○○應給付7,444,00
0 元予原告，尾款340 萬元則俟移轉登記為乙○○所有，並點交系爭土地予乙○○後給付之等情，有不動產買賣契約書影本1 件附卷可稽，且為兩造所不爭，被告辯稱系爭買賣價金為170,001,600 元等語，業據提出不動產買賣契約書、收據為證（本院卷第40、41頁），原告雖否認上開收據之真正，惟依證人丁○○證稱：「【被告訴訟代理人問：（提示本案卷42頁）收據是否由原告簽名用印？】是的。」、「（原告訴訟代理人問；42頁的收據上所記載的款項，是否為簽約當天交付給原告的？）是。」、「（原告訴訟代理人問；為何收據要另外寫？而不在買賣契約書上記載買賣收受價金？）這筆錢是私下要給原告甲○○○的，原告甲○○○告知他股東本件價金是契約書上所記載壹仟兩百萬。」等語（94年
8 月24日言詞辯論筆錄，本院卷第85頁），足見該收據確係原告收受被告交付之4,857,600 元而簽具者，然由證人丁○○之上開證詞，亦徵此4,857,600 元係被告基於與原告之約定，同意另行給付予原告之金錢，而非本於系爭買賣契約所給付之買賣價金。承前所述，反訴原告即被告基於系爭買賣契約而生之移轉系爭所有權之債權尚未罹於消滅時效，系爭買賣法律關係尚存在，系爭最高限額抵押權自屬未屆確定期日，系爭抵押債權尚具不特定性，反訴原告即被告提起本件反訴，請求確認反訴原告就反訴被告所有系爭土地設定之最高限額抵押權其中所擔保之本金債權為17,001 ,600 元，核屬無據，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
民事第二庭 法 官 徐福晉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 1 月 9 日
書記官 林文賢【附表】┌─────┬─────────────────┐│ 權利種類 │ 抵押權 │├─────┼─────────────────┤│ 登記日期 │ 76年10月12日 │├─────┼─────────────────┤│ 登記字號 │ 莊登字第027368號 │├─────┼─────────────────┤│ 權利價值 │ 本金最高限額30,000,000元正 │├─────┼─────────────────┤│ 存續期間 │ 76年10月6日至81年10月5日 │├─────┼─────────────────┤│ 權利範圍 │ 全部 │├─────┼─────────────────┤│ 權利人 │ 丙○○ │├─────┼─────────────────┤│ 債務人 │ 甲○○○ │└─────┴─────────────────┘