臺灣板橋地方法院民事判決 94年度金字第9號原 告 日盛證券股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 乙○○
辛○○己○被 告 丁○○訴訟代理人 吳錫欽律師被 告 甲○○
戊○○壬○○訴訟代理人 蕭壬宏律師上列當事人間請求返還融資款項事件，經本院於民國95年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○應給付原告新台幣玖佰玖拾萬貳仟元，及自民國九十四年一月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘先位之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參佰參拾壹萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行；但被告甲○○如以新台幣玖佰玖拾萬貳仟元為原告預供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第7 款定有明文。查原告提起本件訴訟，據其於民國94年5 月12日所提出之準備書狀記載，係請求被告丁○○、甲○○連帶給付新台幣（下同）990 萬2 千元，及如準備書狀附表所示之利息，嗣原告雖於94年8 月26日追加戊○○、壬○○為被告，請求被告丁○○、甲○○、戊○○、壬○○連帶給付990 萬2 千元，及如準備書狀所示之利息，並於95年6 月5 日具陳變更聲明，就先位之訴部分，請求被告丁○○、甲○○連帶給付990 萬2千元，及如準備書狀附表所示之利息，就備位之訴部分請求請求被告戊○○、壬○○連帶給付990 萬2 千元，及如準備書狀附表所示之利息，惟請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、復按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告考慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併，此種主觀的預備訴之合併，雖其先、備位之訴之訴訟標的不同，然二者在訴訟上之攻擊防禦方法如得相互為用，且不致延滯訴訟程序之進行，苟使備位訴訟之當事人有充分攻防之機會，且未使其於訴訟程序上處於更不利之地位，既可避免判裁兩歧，且可兼收訴訟經濟之效，對備位訴訟之當事人亦無不利益可言，自為法之所許，法理至明。經查據原告於94年8 月26日所提出之追加被告狀之記載，係請求被告壬○○與其餘被告連帶給付原告990 萬2 千元，及如準備書狀所附附表計算之利息，嗣於95年5 日具狀對於被告壬○○變更聲明為：「備位訴之聲明：被告戊○○、壬○○應連帶給付原告990 萬千元，及如準備書狀所附附表計算之利息」，雖原告將對於被告壬○○之訴變更為預備的主觀訴之合併之備位之訴，然被告壬○○仍有充分之攻防機會，且未使被告壬○○於訴訟程序上處於更不利之地位，揆諸前揭說明，於法並無不合。被告壬○○雖抗辯：伊並不同意原告將伊列為預備之訴之被告，原告所提之預備之訴不合法云云。惟按訴之變更，除原告特別聲明變更之新訴不被准許，即不再請求就原有之訴裁判，可認為原有之訴已經撤回外，應認係以變更後之新訴合法為原有之訴撤回之停止條件，如新訴不合法，仍應就原告之訴為辯論與裁判。因此，如認原告備位之訴不合法，縱使本院就先位之訴為原告全部或部分勝訴之判決，仍須就被告壬○○應與其他被告負連帶賠償責任部分為審理與裁判，除與原告之起訴目的不符外，且浪費司法資源，並使被告壬○○於訴訟程序上處於更不利之地位，顯非屬的論。核被告壬○○此部分之抗辯，並不可採。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠緣被告林宗霖於民國93年3 月22日開立證券交易帳戶，帳號
：2415-9，並於93年5 月18日授權被告甲○○代理其為申購暨買賣有價證券、辦理交割（結付結算）及其他相關之行為，被告甲○○並承諾就受任事務願對原告負連帶賠償責任。㈡被告甲○○自93年8 月2 日起至93年10月26日止，陸續委託
原告土城分公司融資買進洪氏英股票共計1,262 張，融資金額計新台幣（下同）99萬2,000 元，嗣於93年11月16日其信用交易帳戶擔保維持率不足，經原告通知補繳差額而未補繳，因洪氏英股票自93年11月起連續重挫跌停，財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心並於93年12月20日公告，洪氏英股票於94年1 月29日起終止買賣，致原告無法處分該等洪氏英股票取償。
㈢縱認上開開戶文件非被告丁○○所簽署，但被告丁○○事後
簽署確認書（詳原證4）， 已對該開戶行為表示承認，依民法第170 條第1 項規定，對其仍生效力。再者，被告丁○○事後願意簽署確認書，且其帳戶93年7 、8 、10月交易金額逾5,000 萬元，原告依法規規定以雙掛號寄送對帳單予被告丁○○，由其確認交易無誤後，將確認單寄回予原告（詳原證5）， 可以證明被告丁○○對此知情，但從未向原告表示反對，依民法第169 條規定，應負表見代理人責任。
㈣被告戊○○係被告丁○○之營業員，於94年8 月18日出庭作
證時自認，被告丁○○之開戶契約及授權書係由戊○○及壬○○所偽造，按被告戊○○、壬○○偽造開戶契約及授權書之行為，致原告受有洪氏英股票之融資款之損失間，有相當之因果關係，依民法第185條規定，應負連帶賠償責任。㈤為此，依據侵權行為之法律關係，①提起先位之訴，請求被
告丁○○、甲○○連帶給付990 萬2,000 元，及如準備書狀附表所示之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行；②提起備位之訴，請求戊○○、壬○○連帶給付990 萬2,000 元，及如準備書狀附表所示之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
壹、丁○○部分：㈠被告丁○○從未作過證券交易，亦未到原告公司土城分公司
開立帳號4215-9之證券交易戶，且被告丁○○自93年2 月起至7 月間均在軍中服役，而93年3 月22日係星期一，非例假日，被告丁○○不可能至原告土城分鈆司辦理開戶手續。又被告丁○○亦未於93年5 月18日授權被告甲○○代理申購暨買賣有價證券、辦理交割及其他相關之行為，則原告公司之損害，既非出自被告丁○○之授權委託，被告丁○○自無須負責。
㈡系爭開戶帳戶係由被告戊○○冒名開立，並偽造授權書借予
自稱甲○○之人下單，原告公司於93年11月8 日發現違約交割後，即於93年11月19日與被告楊秀卿簽下扣款協議書，惟原告不甘損失，仍強迫被告戊○○邀丁○○於93年11月27日至原告公司解決，被告丁○○到原告公司時即已陳明系爭開戶帳戶並非本人開立，亦未授權被告甲○○下單，然原告告知被告丁○○，如被告丁○○不承認開戶及授權，公司即會對被告楊秀卿不利，且原告要針對的是下單人甲○○，不是被告丁○○，被告丁○○陷於錯誤始簽署確認書。被告丁○○乃於 鈞院94年8 月14日審理時當庭撤銷簽署確認書之意思表示。
㈢為此，請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
貳、被告甲○○部分：㈠被告甲○○有借資料給洪登順作股票買賣，那時洪登順叫被
告甲○○開戶，由被告甲○○直接下單，但事後被告甲○○並沒有直接下單，給誰下單被告甲○○也不清楚，因為被告甲○○信賴洪登順（詳本院95年3 月23日言詞辯論筆錄），但被告甲○○並未受丁○○之委託而下單。
㈡被告戊○○於94年8 月18日開庭時自認被告丁○○之開戶契
約與授權書，係由被告戊○○與壬○○所偽造，且被告甲○○與丁○○素未認識，亦無金錢往來。
㈢系爭股票買賣授權書並非被告甲○○所簽署，而係他人冒名
偽造。至於原告所述之被告簽名及印鑑相符，乃係前面開戶簽名及用印偽造，其後交割帳戶簽名及印鑑相符，因為同一偽造之情事。
㈣原告於95年月16日所提的辯論意旨狀，有斷章取義並誘導利
用被告甲○○不知本案情況下，讓被告甲○○認為是甲○○本人開立戶頭進出買賣股票。
㈤為此，請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
參、被告壬○○部分：㈠系爭開戶資料係由被告戊○○辦理，被告戊○○開立系爭帳
戶時，向被告壬○○表示，因原告公司辦理開戶競賽，其為衝業績，經過其弟丁○○之同意開立系爭帳戶，而該帳戶係被告戊○○自己使用，因被告丁○○係居住於貢寮鄉，無法親自簽名，遂授權被告戊○○辦理，被告戊○○乃央求被告壬○○於開戶文件上簽署「丁○○」，被告壬○○始於系爭開戶文件上簽署「丁○○」之簽名，並非故意偽造「丁○○」之簽名。
㈡原告所受之損害，係因被告戊○○將系爭丁○○之帳戶借予
被告甲○○買入洪氏英股票後，因洪氏英股票下市所致，並非因被告壬○○簽名於系爭開戶契約後，即造成原告公司產生虧損，則原告之損害與被告壬○○之行為間，並無相當因果關係存在。
㈢本件原告公司知情並容認系爭丁○○開戶契約並非本人親自
到場辦理，而原告公司知情並容許被告戊○○代其弟丁○○開立系爭帳戶，違反證券商管理規則第37條第1 項第12款規定，則原告公司為行使基於侵權行為之損害賠償請求權，有主張自己不法之情事時，應適用民法第180 條第4 款本文之規定，認為不得請求賠償。
㈣為此，請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
肆、被告戊○○部分：㈠被告戊○○當初簽扣款協議書時係遭協迫，已經被原告公司
扣了1 年多，又有關於用人頭買賣股票部分，被告戊○○已經向檢察署自首，且原告公司對於被告戊○○用人頭買賣股票早已知情。
㈡為此，請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。
三、原告請求被告丁○○賠償部分：㈠按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，
不在此限，民事訴訟法第357 條定有明文。原告雖主張：被告丁○○於93年3 月22日開立證券交易帳戶，並於93年5 月18日授權被告甲○○代理其為證券申購暨買賣有價證券、辦理交割（結付結算）及其他相關之行為云云，並提出開戶契約與授權書各1 件為證，惟被告丁○○否認上開開戶契約與授權書上簽名之真正，原告復未能舉證以實其說，核原告此部分之主張，已屬不足採信。況被告戊○○於本院94年8 月18日審理時已陳稱：開戶基本資料表上的簽名是已經離職的同事（即被告壬○○）寫的，其他的是我寫的，被告丁○○本人沒有到公司開戶，因為當時要辦所得稅，丁○○是我撫養的親屬，所以我有他的身分資料等語，被告壬○○亦於95年3 月23日具狀陳稱：開戶文件上「丁○○」的簽名係被告壬○○所簽等語，茍上開開戶資料之簽名係被告丁○○親自簽署，斷無除被告戊○○（乃被告丁○○之姊）外，甚至連被告壬○○（乃被告戊○○之同意）均甘冒可能涉犯偽造署押之罪嫌，而於本院審理時為不實陳述之理。自堪認系爭開戶文件並非被告丁○○親自簽署。
㈡復按民法第169 條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之
表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責，最高法院第68年度第1081號判例著有明文。原告雖主張：原告於93年7 、8 、10日間曾以雙掛號寄送對帳單予被告丁○○，被告丁○○從未異議，自應依民法第169 條規定負代見代理責任云云。惟查系爭對帳單上並未記載被告甲○○有代理楊宗慶下單之事實，則被告丁○○對於對帳單保持緘默，尚不足以令人誤認被告甲○○有權代理被告丁○○下單，況原告對於被告林宗霖何以透過對帳單之寄送即可知悉被告甲○○有代理下單之事實，亦未舉證以實其說，自難認被告丁○○須負表見代理之責。
㈢原告雖主張：被告丁○○於93年11月27日至原告公司簽署確
認書，已對該開戶行為表示承認，依民法第170 條第1 項規定，對其仍生效力云云。惟查民法第170 條之規定僅適用於代理人以其名義代本人為法律行為，而系爭開戶資料均由被告戊○○以本人（即被告丁○○）名義所為，並非被告戊○○以代理人名義為本人為法律行為，自無民法第170 條規定之適用。復查被告戊○○於本院94年8 月18日審理時陳稱（當日以證人身分通知到場）：當時公司發現開戶不是他（即被告丁○○）本人，我已經涉犯偽造文書罪嫌，我們公司經理拿刑責來我壓我，要我請我弟弟來幫忙，只要我每個月有案子就可以分攤掉，...... 簽 確認書前幾天，我全部講出來後，丙○○跟我說我有刑責，我們公司的法務也知情，所以，我才會找我弟弟來等語，原告公司主管人員丙○○當日對於被告戊○○於被告丁○○簽署確認書（即93年11年27日）前已知告偽造被告丁○○開戶資料乙節，亦不爭執，惟陳稱：我並沒有施壓及脅迫她（即被告戊○○）等語，顯見原告對於被告丁○○係因為使被告戊○○免受偽造文書罪之追訴，始於確認書上簽名等情，知之甚詳，則被告丁○○對低限度應認係受到其姊即被告戊○○告以如不簽署確認書，被告戊○○有偽造文書之刑責，誤以為簽署確認書後其姊即可免偽造文書刑責，致意思表示陷於錯誤，而於系爭確認書上簽名，然被告戊○○所涉偽造文書之犯行，並不因被告丁○○事後簽署確認書後即可免除，且原告於被告丁○○簽署確認書時亦明知其意思表示因上開錯誤陷於不自由，因此，被告丁○○於本院94年8 月18日審理時，依民法第92條規定當庭撤銷其於93年11月27日所為之意思表示，核屬有據。
㈣綜上所述，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告丁○○
給付990 萬2,000 元，及如起訴狀附表所示之利息，為無理由，應予駁回。
四、原告請求被告甲○○賠償部分：㈠存款人須憑定期存單，始得向銀錢業者領回存款。如被上訴
人盧慶塘，未將其保管之五張定期存單交付詐欺集團呂晉旭等，致遭調包，即使該詐欺集團偽刻存款人之印鑑，亦無從冒領各該存款。是盧慶塘將定期存單交付詐欺集團，致遭調包，與林錦煌勾結詐欺集團提供被上訴人存款之印鑑卡，應為上訴人損害發生之共同原因，難謂與上訴人所生損害之間無相當因果關係。最高法院79年度台上字第2177號判決著有明文。
㈡經查原告主張因有人使用被告丁○○於93年3 月22日所開立
之證券交易帳戶，及被告丁○○於93年5 月18日簽訂之授權書，自93年8 月20日起至93年10月26日止，陸續委託原告土城分公司融資買進洪氏英股票1,262 張，融資合計990 萬千元，嗣於93年11月16日信用交易帳戶擔保維持率不足，經原告通知補繳差額而未補繳，因洪氏英股票自93年11月起連續重挫跌停，財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心並於93年12月20日公告，洪氏英股票於94年1 月29日起終止買賣，致原告無法處分該等洪氏英股票取償之事實，已據提出自辦融資補差額表、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心公告各1 件為證，自堪信為真實。
㈢復查被告戊○○於本院94年8 月18日審理時陳稱：（授權書
的）受任人是我用通訊寄給自稱甲○○的人寫的，我寄到嘉義中山路那邊給自稱甲○○的人簽名，他寄回來就填好甲○○，.... 授 權書部分是我們後約甲○○在內湖的公司，甲○○跟我們說，他們身分證交給自稱甲○○之人等語，核與被告甲○○於本院95年3 月23日審理時陳稱：有借資料給洪登順作股票買賣，那時他叫被告我開戶，由我直接下單，但事後我並沒有直接下單，給誰下單我也不清楚，因為我信賴他等語相符，且有原告所提出授權書黏貼之被告甲○○身分證正背書影本在卷足憑，自堪信被告戊○○此部分之陳述係屬真實，自堪信被告甲○○雖未簽署授權書，但有提供身分證件供洪登順開戶及下單買賣股票之行為。
㈣再查洪登順係洪氏英科技股份有限公司之董事長，觀諸原告
所提出93年11月16日戊○○與甲○○之錄音記錄，被告甲○○曾陳稱：妳（即被告戊○○）就找卓協理就好了，說甲○○那家證券公司，董事長（即洪登順）在那有買股票，已經融資追繳了，要如何處理？... 他（即卓協理）會轉達，董事長（即洪登順）會承認是他買的等語，則被告甲○○對於洪登順借用其身分證件委託原告公司下單買賣股票乙事，顯然知之甚詳。因此，原告雖無法舉證證明委託原告土城分公司營業員即被告戊○○下單者即為被告甲○○本人，然縱委託下單者另有其人，亦係出於被告甲○○同意借名作為人頭使用，至為明確。苟被告甲○○未將身分證件借予洪登順使用，則洪登順或其受託人即無法使用被告甲○○之名義委託營業員即被告戊○○下單買賣股票，原告即不會受有融資無法追還之損害，是被告甲○○同意作為洪登順之人頭係原告損害之共同原因，與原告所受損害間自有相當之因果關係存在。
㈤綜上所述，被告戊○○偽造其弟之開戶資料，被告甲○○提
供其身分證件供洪登順作為人頭下單買賣股票，縱被告甲○○未實際委託原告土城分公司之營業員下單買賣股票，被告甲○○亦應與戊○○及實際下單買賣股票者依共同侵權行為法則，對原告連帶負損害賠償責任。又被告甲○○與原告間並無融資契約關係存在，則原告請求被告甲○○給付自融資日起至清償日止按年息6.65% 計算之利息，難認有據，應僅得請求自94年1 月29日即損害發生日（註：自該日起洪氏英科技股份有限公司股票禁止買賣，原告無法處分該股票取償）至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息。
五、從而，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告甲○○給付
990 萬2,000 元，及自94年1 月29日即損害發生日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，逾此之先位之訴，為無理由，應予駁回。又原告與被告甲○○均陳明願供擔保請准宣告假執行與免假執行，就原告勝訴之先位之訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，准許之，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、末按備位之訴係以先位之訴無理由為開始審判之停止條件，蓋先位之訴一部無理由，即先位之訴一部有理由，既先後位之訴相互排斥，則縱僅一部有理由，仍應認其停止條件未成就。查本件原告先位之訴既受部分勝敗之判決，則備位之訴之審判條件即未成就，無庸予以判決，併此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日
民事第三庭 法 官 何君豪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 10 月 31 日
書記官 蕭興南