臺灣板橋地方法院民事判決 95年度保險字第2號原 告 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 丙○○訴訟代理人 王寶輝律師複代 理 人 陳世源律師
黃文祥律師
參 加 人 華僑商業銀行股份有限公司法定代理人 張嵩峨訴訟代理人 羅朝祺被 告 中央產物保險股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃智絹律師上列當事人間請求給付保險金事件，於中華民國95年8 月17日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰萬陸仟肆佰陸拾陸元，及自中華民國九十一年四月二十九日起至中華民國九十二年七月十六日止按週年利率百分之五計算，及自中華民國九十二年七月十七日起至清償日止按週年利率百分之十五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰伍拾萬元為被告預供擔保後，得為假執行；被告於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣肆佰萬陸仟肆佰陸拾陸元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、本件原告於民國95年3 月9 日具狀對訴外人聖堡營造股份有限公司、元群建材工業股份有限公司、慶豐商業銀行股份有限公司、華僑商業銀行股份有限公司、第一商業銀行股份有限公司、永耀開發有限公司、全泰龍交通標示工程有限公司、禾鑫瀝青有限公司、法務部行政執行署台中行政執行處、乙○○、亞麥開發股份有限公司為訴訟之告知，其告知訴訟狀繕本已於95年3 月15日送達受告知人聖堡營造股份有限公司、元群建材工業股份有限公司、慶豐商業銀行股份有限公司、華僑商業銀行股份有限公司、第一商業銀行股份有限公司、永耀開發有限公司、禾鑫瀝青有限公司、法務部行政執行署台中行政執行處、亞麥開發股份有限公司，已於95年3月16日送達受告知人全泰龍交通標示工程有限公司，已於95年6 月19日送達受告知人乙○○；而受告知人華僑商業銀行股份有限公司則於95年4 月3 日具狀聲明輔助原告而為參加本件訴訟（見本院卷第79頁），應予准許。
二、本件原告起訴後，其法定代理人於民國95年7 月18日變更為丙○○，業經原告之新任法定代理人具狀聲明承受訴訟。
三、本件原告起訴時雖主張被告應給付預付款保證金，然依其主張之事實，乃依據保險契約請求保險人給付保險金，並非基於保證契約請求保證人給付保證金，故本件之訴訟標的應為請求給付保險金之請求權，先予敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）4,967,600 元，及自民國91年4 月29日起至92年7 月16日止，按週年利率5%，自92年7 月17日起至清償日止按週年利率15% 計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)原告為辦理「中山高速公路新竹交流道改善工程代辦埔頂跨越橋重建（國道１第324G標）工程」（下稱系爭工程），經公告招標，由訴外人聖堡營造股份有限公司（下稱聖堡公司）以工程總價56,700,000元標得承攬施作，此有系爭工程契約書（請詳原證1 號）可稽。系爭工程之預付款為17,010,000元，此有工程估驗單（請詳原證2 號）可稽，由被告出具預付款保證金保證保險單予原告，承保訴外人聖堡公司所負之預付款返還責任，此有預付款保證金保證保險單（請詳原證3 號）可稽。
(二)依系爭工程合約文件之投標須知16.2(3) 約定（請詳原證1號）：①除契約文件另有規定外，承包商得申請預付款，並應按規定繳納同額之預付款還款保證；預付款還款保證之保證期限自提供保證時起迄預付款全部扣回結清時止，或至高公局通知解除本保證責任止。②承包商未依規定履約或契約經終止或解除者，高公局就預付款還款保證尚未遞減之部分加計利息年利率百分之五（5%，該利息自預付款給付予廠商之日起至撥付高公局該還款金額之日止）隨時要求返還。依預付款保證金保證保險單（下稱系爭保險單）第2 條第1 項約定（請詳原證3 號）：「要保人於保險期間內，未能履行本保險契約所載之採購契約，致被保險人對採購預付款無法扣回而受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責」；依同保險單第6 條約定：「於保險期間內，被保險人依採購契約規定，有無法扣回預付款之情形時，被保險人應於知悉後15日內通知本公司。被保險人申請理賠時應檢具賠償請求書，向本公司請求賠償。本公司應於被保險人交齊證明文件後15日內賠償之。本公司因可歸責於自己之事由致未在前述期限內為賠償者，應給付遲延利息年利一分」。
(三)於訴外人聖堡公司違約後，尚未扣回之預付款為4,967,600元，此有工程估驗單（請詳原證2 號）可稽；又訴外人聖堡公司係於91年4 月29日領取該預付款，原告係於92年7 月1日向被告申請保險理賠，此有原告92年7 月1 日工字第09200147032 號函（請詳原證4 號）可稽。依上揭工程契約約定及上揭保險單約定，原告得向被告請求給付4,967,600 元及自91年4 月29日起至92年7 月16日止按週年利率5%自92 年7月17日起至清償日止按週年利率15% 計算之利息。
(四)關於被告抗辯原告於92年5 月14日即已知悉無法扣回預付款，遲至92年7 月以後始通知被告，被告自得依保險法第57條規定及系爭保險單第6 條第1 項約定解除保險契約，無庸給付保險金云云，惟：
１、依系爭工程契約文件中之一般規範6.9.2 約定（請詳原證
6 號），承包商有違約行為時，高公局應以書面通知承包商及其保證人，並指示承包商於收悉該通知之日起28日內，儘速改正其違約行為。又依一般規範6.9.3 約定（請詳原證6 號），若承包商未於28日內改正其不履行合約或違約行為，高公局以書面通知承包商終止本合約後，有權進入工地逕行接管工程，並將承包商逐離工地，另即沒收不履行合約或違約時之履約（差額）保證金，而不構成： (1)違約。(2)解除承包商在本合約下應負之任何義務與責任。 (3)影響高公局或工程司依合約所賦予之權利及權力。
２、本件原告係先以92年5月14日工字第0920011146號函通知承包商聖堡公司限期改善其違約行為，再以92年7 月1 日工字第0920014703號函（請詳原證7 號）通知承包商終止契約，並以92年7 月1 日工字第09200147032 號函（請詳原證4 號）向被告請求給付預付款保證保險金，乃被告未明乎及此，空言主張原告於92年5 月14日即已知悉無法扣回預付款云云，顯與事實不符，並非可取。
３、況且，保險金給付之義務於保險事故發生時即已產生，被保險人於保險事故發生後，未於保險法第58條規定５日期限或約定期限內為通知者，依同法第63條規定，僅對於保險人因此所受之損失負賠償責任，保險人並不能因此而免負給付保險金之責任，此為學說及實務（請詳原證8 號）之一致見解。是被告主張可解除契約無庸理賠云云，尤非可取。
(五)關於被告抗辯其承保範圍只限於原告無法回收之預付款及其利息，並未包括聖堡公司違約後續工程所增加之工程費用（包含缺失改善）4,267,469 元、聖堡公司施工時造成民宅受損賠償金額111, 288元、聖堡公司違約前交維設施緊急搶修工程95,400元及逾期罰款金額340,200 元，以上4 項合計4,814,357 元云云，惟本件原告請求被告給付4,967,600 元，僅為尚未扣回之預付款，並未包括上開4 項合計4,814,357元部分，被告上開抗辯主張，自非可取。
(六)關於被告抗辯依原告製作之「324G標工程聖堡營造股份有限公司違約後預付款保證保險公司應給付高公局金額總表」記載，部份驗收金額為40,390,179元，累計估驗款為35,424,794元，原告尚未給付聖堡公司之工程款為4,965,385 元（40,390,179-35,424,794）， 可扣抵尚未扣回之預付款云云，惟：
１、依系爭工程契約文件中之一般規範6.9.7 約定（請詳原證
9 號），終止合約後高公局暫時無須支付承包商任何與合約有關之款項，需待工程完工及保固期滿，經工程司核定包括高公局自行或另覓其他承包商繼續完成原合約工程所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及承包商違約或工程延誤所生之一切損害後，承包商始可支領經扣除上述總額後之剩餘款項。如工程司所核定上述總額，已超過承包商應得而尚未支領之款項，除承包商不得再請求支領任何款項外，該差額並視為承包商所欠高公局已到期之債務，一經高公局要求，承包商應即支付該差額予高公局，高公局並得自保留款保證金中逕行扣抵該差額。
２、依上揭一般規範6.9.7 約定，原告尚未給付承包商聖堡公司之工程款雖尚有4,965,385 元，惟仍須扣除聖堡公司違約後續工程所增加之工程費用（包含缺失改善）4,267,46
9 元、聖堡公司施工時造成民宅受損賠償金額111,288 元、聖堡公司違約前交維設施緊急搶修工程95,400元及逾期罰款金額340,200元。
３、且依上揭一般規範6.9.7 約定，上揭各項金額，均僅為暫時估算金額，須待工程完工及保固期滿，經最終結算，始能確定是否仍有餘額。又即令工程完工及保固期滿，經最終結算後，仍有餘額，亦已遭扣押，此有扣押命令（請詳原證5 號）可稽。乃被告遽為主張得為扣抵，其非可取，至為明顯。
４、關於被告抗辯原告應給付聖堡公司之工程款尚有1,922,268元，原告可扣抵此項金額云云，亦非可取。
(七)關於被告抗辯原告尚持有聖堡公司工程保留款1,771,240 元，原告可就此項金額與未扣回之預付款抵銷云云，惟保留款之用途，係作為將來工程保固之擔保，並非預付款未扣回之擔保，乃被告主張得為抵銷，並無契約上或法律上之依據，亦非可取。
(八)關於被告抗辯系爭工程之履約保證人華僑商業銀行股份有限公司已給付原告履約保證金2,835,000 元，原告可扣抵此項金額云云，惟履約保證金之用途，係作為工程施作之擔保，並非預付款未扣回之擔保，被告主張得為扣抵，並無契約上或法律上之依據，尤非可取。倘履約保證金可充作預付款無法扣回之擔保，業主何須要求承商另覓預付款之擔保？
(九)關於被告抗辯依系爭保險單第2 條第1 項約定，除了不能扣回預付款外，尚須具備受有損失之要件，必須同時具備此二項要件，被告始負理賠責任，原告向被告請求給付之保險金，自應扣除未領之工程款、工程保留款及履約保證金云云，惟依系爭保險單第２條第１項約定（請詳原證3 號）：「要保人於保險期間內，未能履行本保險契約所載之採購契約，致被保險人對採購預付款無法扣回而受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責」；依同保險單第６條約定：「於保險期間內，被保險人依採購契約規定，有無法扣回預付款之情形時，被保險人應於知悉後15日內通知本公司。被保險人申請理賠時應檢具賠償請求書，向本公司請求賠償。本公司應於被保險人交齊證明文件後15日內賠償之。本公司因可歸責於自己之事由致未在前述期限內為賠償者，應給付遲延利息年利一分」。準此，預付款之保險機制，在於發生預付款無法扣回之情形時，經被保險人即業主申請理賠，保險公司即應理賠，此觀之系爭保險單第６條約定意旨至明，足見系爭保險單第2 條第1 項之受有損失，自應解為係指受有預付款無法扣回之損失，方符保險契約之約定本旨。乃被告以斷章取義之方法，刻意曲解系爭保險單第２條第１項約定受有損失之文義，執此主張原告請求給付之預付款保險金須扣除未付之工程款、保留款及履約保證金云云，絕非可取，至為明顯。
(十)關於被告抗辯依系爭工程契約16.2(3) ②約定：「承包商未依規定履約或契約經終止或解除者，高公局就預付款還款保證尚未遞減之部份．．．隨時要求返還或折抵高公局尚待支付承包商之價金」，原告自得就其應支付聖堡公司之金額與聖堡公司尚未扣還之預付款主張抵銷云云，惟原告是否行使權利、何時行使權利、以何種方式行使權利，均為原告之自由，與被告無涉。
(十一)關於被告抗辯依系爭保險單第7 條第1 項約定，本公司之賠償金額，應扣除被保險人已扣抵或可扣抵及要保人已償還之預付款云云，惟已扣抵或可扣抵及已償還之預付款，原告均已自行扣除，乃被告主張尚應扣除未領之工程款、保留款及履約保證金云云，顯與系爭保險單第7 條第1 項約定意旨不符，自非可取。
(十二)關於被告抗辯若未能扣回預付款係因工程遲延所致，即有可歸責於原告之事由，依系爭保險單第３條除外條款之約定，被告可不負理賠責任云云，惟被告僅空言假設之主張，並未舉證證明以實其說，尤非可取。
(十三)關於被告於95年5月29日答辯㈢狀中，始行主張原告雖於92年7月1日向被告請求付保險金，惟並未交齊證明文件，自不得請求系爭保險單第6條約定之遲延利息年息一分云云，此項新提出之攻擊防禦方法，已逾 鈞院所定之提出期限，且非可取，謹具體陳述於后：
１、本件保險標的為尚未扣回之預付款，係屬消極事實，難以證明，系爭保險單第6 條尤未約定原告應交齊之證明文件為何，乃被告要求原告交齊證明文件，何謂交齊？何謂證明文件？全憑被告主觀恣意認定？難道原告須待獲得勝訴判決15日後，始得請求被告給付系爭保險單第6 條約定之遲延利息年息一分？被告上開主張，有違事理之平，絕非可取。
２、退步言之，即令被告上開主張為可採，原告提起本件訴訟，應可認已交齊證明文件，乃被告未於原告起訴後15日內理賠之，原告自得請求被告給付系爭保險單第6 條約定之遲延利息年息一分，方符事理之平。
３、關於被告於95年5 月29日答辯㈢狀中，所列不爭執事項第四點，原告有爭執，業於原告準備書㈠狀中陳述綦詳，乃被告將原告有爭執事項列為不爭執事項，有違誠信至極。
(十四)證據：提出交通○○○區○道○○○路局中山高速公路新竹交流道改善工程─代辦頂埔跨越橋重建（國道１第324G標）工程契約書（案號：089W0P324G0B7C004）、 交通○○○區○道○○○路局工程估驗單、中央產物保險股份有限公司預付款保證金保證保險單（保險單號碼：0906字第46AP0000000 號，要保人：聖堡營造股份有限公司，被保險人：交通○○○區○道○○○路局）及預付款保證金保證保險單條款、中央產物保險股份有限公司91年1 月29日保險費收據、交通○○○區○道○○○路局92年7月1日工字第09200147032 號函、法院扣押第324G標相關款項一覽表、臺灣板橋地方法院92年10月28日92年度執全地字第2943號執行命令、臺灣板橋地方法院92年6 月12日92年度民執全洪字第1545號執行命令、臺灣板橋地方法院92年6 月19日92年度民執全廉字第1660號執行命令、臺灣板橋地方法院92年7月3日92年度民執全洪字第1835號執行命令、臺灣板橋地方法院92年9月3日92年度民執全宿字第2228號執行命令、法務部行政執行署台中行政執行處92年9 月26日中執廉九十二年稅執特字第00098778號執行命令、臺灣板橋地方法院93年1 月12日板院通93執全松字第92號執行命令、臺灣士林地方法院93年1 月15日士院儀九十三執全助貴字第26號執行命令、臺灣士林地方法院93年1 月15日士院儀九十三執全助貴字第25號執行命令、臺灣板橋地方法院93年5月28日板院通九十三執月字第17856號執行命令、一般規範條文、交通○○○區○○○路局92年7月1日工字第0920014703號函、最高法院84年度台上字第1627號判決要旨、臺灣高等法院民事法律問題研究彙編節本、最高法院87年度台上字第133 號判決要旨、交通○○○區○○○路局95年7 月18日人字第0950021492號函等影本為證據。
二、參加人華僑商業銀行股份有限公司方面：受告知訴訟人華僑商業銀行股份有限公司為輔助原告而為訴訟參加，但並未到場或提出書狀為任何聲明或陳述。
三、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願以現金或國內金融機構無記名定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)原告係基於被告與訴外人聖堡公司簽訂之預付款保證金保證保險契約主張權利。故兩造間之權利義務關係，應依該契約認定之。
(二)被告得否解除系爭保險契約？按當事人之一方對於他方應通知之事項怠於通知者，除不可抗力之事故，不問是否故意，他方得據為解除保險契約之原因，保險法第57條定有明文。系爭保險單條款第6 條第1 段規定：於保保期間內，被保險人（即原告）依採購契約規定，有無法扣回預付款之情形時，被保險人應於知悉後15日內通知被告（原證三號號參照）。原告於92年5 月14日之前即知聖堡公司已構成違約（原證四號高公局函參照，該函說明二記載，本局以九十二年五月十四日工字第0000000000函通知聖堡公司違約．．．），則原告自該日即可得知無法扣回預付款，則原告至遲應於92年5 月30日將此事實通知被告，惟原告遲至92年7 月1 日始將此事實通知被告（原證四號參照），使被告無法督促聖堡公司履約及採取保護債權之行為，致使被告於給付原告保險金後，無法自聖堡公司處取得賠償而受有損害。準此，被告自得依前揭保險法之規定解除系爭保險契約，而被告已於95年3 月23日解除系爭保險契約（被告95年3 月23日答辯（二）狀一、參照）。
(三)原告請求之金額應否扣除聖堡公司應領未領之工程款？
１、應扣除之法律依據：
(1)系爭保險單條款第七條（賠償金額之計算）第一段規定：「本公司（即被告）之賠償金額，應扣除被保險人（即原告）已扣抵或可扣抵及要保人（即聖堡公司）已償還之預付款」。原告請求之金額應扣除聖堡公司應領未領之工程款。
(2)系爭工程契約第16.2(3) （預付款還款保證）2 規定：「承包商未依規定履約或契約經終止或解除者，高公局就預付款還款保證尚未遞減之部份．．．隨時要求返還或折抵高公局尚待支付承包商之價金」。於聖堡公司違約時，原告就聖堡公司未扣還之預付款，即得自其應支付與聖堡公司之工程款扣除。
(3)結合前開二項規定以觀，原告向被告請求給付之保險金額，應扣除聖堡公司尚未領之工程款。
２、系爭保險單條款第三條（不保事項）規定：「本公司（即被告）對於下列損失不負賠償責任：一、被保險人（即原告）對預付款不依採購契約規定，自應付之價款中扣回，或因其他可歸責於被保險人之事由，無法收回所致之損失」。若原告對於可扣回之工程款不予扣回，而因此受有損失，則原告所受之損失係因可歸責於原告自己之事由所致，被告對原告因此所受之損失，依前開規定，當然不負賠償責任。
３、原告雖主張其是否行使系爭工程契約第16.2(3)2權利、何時行使權利、以何種方式行使，係其自由，與被告無涉。
惟按：
(1)行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2 項定有明文。原告依系爭工程契約第16.2(3)2規定，就未扣回之預付款，可自聖堡公司未領之工程款扣抵，且依系爭保險單條款第7 條規定，被告賠償金額可扣除聖堡公司未領之工程款。故若原告因有系爭保險契約存在，而不行使扣抵權利，則原告不扣除聖堡公司工程款之行為，顯與誠實信用原則有違，有權利濫用之嫌，被告對該可扣除之工程款自無庸賠償，並得依系爭保險單條款第7 條規定，將原告應扣除之工程款，自其請求之金額中扣除。
(2)另按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。原告依前開系爭工程契約規定，可扣除聖堡公司未領之工程款，原告若因故意或過失未為扣抵致受有損害，則原告所受之損失係因其過失所致，被告自得依前開民法規定，請求減輕或免除賠償責任。
(3)依原告製作並據以向被告請求給付保險金之「324G標工程聖堡營造股份有限公司違約後預付款保證保險公司應給付高公局金額總表」記載，原告自己亦已將聖堡公司應領未領之工程款加以扣除（被證一號參照）。由此可知，原告亦認為其向被告請求之金額，應扣除聖堡公司應領未領之工程款，且原告已向被告為此項意思表示（由該表最末一欄記載：預付款保證保險公司應撥付高公局總數3,045,33
2 可證，該表明載前開金額係以聖堡公司未扣回之預付款，減去原告應退還聖堡公司之工程款，該表備註欄T 、S、R 欄參照），原告自不得於訴訟中再作相異之主張，甚至指此為其權利，行使與否與被告無涉等語。又依前所述，原告是否扣抵聖堡公司工程款，不僅與被告有關且為原告依約應盡之義務。
４、原告主張聖堡公司未領之工程款尚未經最終結算，故其金額尚未確定，所以不能扣抵云云。惟聖堡公司未領之工程款及因其違約對原告應負之債務金額，業經原告列表，且原告據以向被告請求給付保險金，足證原告本身亦認為該些金額業已確定，故原告前述主張應不足採。若原告仍主張本件聖堡公司承包之工程尚未完工、保固期未滿，總工程司尚未核定聖堡公司應負之賠償金額，則請原告明確表示該工程何時可完工？何時保固期滿？總工程司何時可核定聖堡公司應負之賠償金額？否則被告並不爭執，鈞院即得以被證三號所列金額為判斷依據。
(四)原告主張聖堡公司之工程款業遭扣押，其無法扣抵。惟按：
１、系爭工程契約第16.2(3) （預付款還款保證）2 規定：「承包商未依規定履約或契約經終止或解除者，高公局就預付款還款保證尚未遞減之部份．．．隨時要求返還或折抵高公局尚待支付承包商之價金」。於聖堡公司違約時，原告就聖堡公司未扣還之預付款，即得請求聖堡公司返還。
亦即原告於聖堡公司違約時，對聖堡公司即取得未扣還預付款之債權。依原告92年7 月1 日工字第00000000000 函記載（原證四號參照），聖堡公司至遲於92年5 月14日即已構成違約，則原告至遲自該日起，即得請求聖堡公司返還未扣還之預付款，而對聖堡公司取得該項債權。
２、聖堡公司之工程款雖自92.06.12起即陸續遭到假扣押，惟該些假扣押命令均在原告對聖堡公司取得債權（92年5 月14日）之後，依民法第340 條規定：「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」反面解釋，原告仍得以對聖堡公司所持有之預付款債權及其他債權（共計6,946,957 元）與對聖堡公司所負之工程款債務6,736,625元債務主張抵銷。抵銷後，原告對聖堡公司之債權額為210,332 元。則原告至多只能請求被告賠償此金額。
(五)華僑商銀給付予原告之金額283萬5000元應否扣除？
１、華僑商銀賠償予原告之283 萬5,000 元，其目的係在賠償原告因聖堡公司違約所受之損失，係屬聖堡公司因違約所負之賠償金額之一部份（該金額本應由聖堡公司給付，因聖堡公司請華僑商銀出具保證書，故轉由華僑商銀代為支付），則原告於受領該項賠償金額後，在該賠償金範圍內，聖堡公司所負之賠償金額當然相對減少。亦即原告即不能再向聖堡公司請求該部份之賠償金，否則原告豈不獲得雙重賠償（一方面獲得華僑商銀賠償，另一方面又獲得聖堡公司賠償）。故在計算原告所受損失金額時，自應扣除華僑商銀已賠償之283 萬5,000 元，否則原告將構成不當得利，此與該金額究係是作為履約保證或預付款保證無涉。
２、系爭保險單條款第三條第一段規定：「要保人於保險期間內，未能履行本保險契約所載之採購契約，致被保險人對採購預付款無法扣回而受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責」。原告必須同時具備預付款無法扣回，及因不能扣回預付款而受有損失二要件，始得向被告請求賠償。至於原告是否因無法扣回預付款而受有損失，則應就聖堡公司所施作之全部工程判斷之，亦即應就聖堡公司因本工程對原告所持有之工程款債權及對原告所負之債務綜合判斷之，不應只單純就預付款扣回金額認定之。因此，原告雖不能扣回預付款，但若得以應支付予聖堡公司之工程款折抵，就該折抵部份，原告即未受損失，而不得向被告請求賠償。查聖堡公司因本工程對原告所負之債務中，其中有283 萬5000元業經華僑商銀代為清償，因此原告在計算聖堡公司債務時，自應將此金額扣除，否則原告將重複受到283 萬5000元之清償。
３、民法第749 條前段規定：「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對主債務人之債權」。查本件工程履約保證人華僑商銀已依保證契約賠償原告283 萬5000 元 ，則原告對聖堡公司之前開債權即當然由華僑商銀繼受取得，原告無對聖堡公司之債權額自應扣除前開金額。
４、聖堡公司雖因違約而對原告負有481 萬4,357 元債務（不含預付款債務），惟此係聖堡公司因違反工程合約所生之債務，屬履約保證之範圍，而履約保證人華僑商銀已依保證契約賠償原告283 萬5000元，故聖堡公司因違約對原告所負之債務應扣除283 萬5,000 元。扣除後，聖堡公司因違約對原告所負之債務為197 萬9,357 元（不包括預付款債務），並非原告主張之481 萬4,357 元。
(六)若原告得向被告請求給付保險金，得請求之金額為何？
１、系爭保險單條款第三條第一段規定：「要保人於保險期間內，未能履行本保險契約所載之採購契約，致被保險人對採購預付款無法扣回而受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責」。基此，原告向被告請求賠償時，除了須具備無法扣回預付款要件外，尚須具備因不能扣回預付款而受有損失之要件。因此，原告雖不能扣回預付款，惟若能以應支付予聖堡公司之工程款折抵，就該折抵部份，原告即未受損失，原告既未受損失，當然無權向被告請求賠償。再者，原告亦不得過度評估其受損失，例如前開第五點關於華僑商銀已賠償之283 萬5000元部份，因原告該金額之損失已經獲得賠償，故原告即不得再次向被告請求賠償該金額，否則原告豈不反而因聖堡公司之違約而獲得283 萬5000元之不當利益。
２、原告對聖堡公司負有673 萬6,625 元債務（即聖堡公司未領之工程款4,965,385 元＋工程保留款1,771,240 元），而原告對聖堡公司持有之債權為694 萬6,957 元（即尚未扣回之預付款4,967,600 ＋因聖堡公司違約得請求之賠償金1,979,357 元），二相扣抵，原告對聖堡公司所持有之債權為210,332 元，即原告因聖堡公司之違約受有210,33
2 元之損失。準此，縱使原告可向被告請求賠償，其得請求之金額應為21萬332 元。
(七)原告得請求之遲延利息為何？
１、系爭保險單條款第六條（賠償之請求）第三段規定：「本公司應於被保險人交齊證明文件後十五日內賠償之，本公司因可歸責於自己之事由致未在前述期限內為賠償者，應給付遲延利息年利一分」。此項約定之目的，在避免保險人惡意遲延給付，因此原告在依此規定請求被告給付年息百分之十遲延利息時，必須先證明被告有藉故拖延或惡意遲延給付等可歸責事由時，否則只能依民法第203 條規定，請求以年利率百分之五計算之遲延利息。蓋若不作此解釋，而謂保險人皆須負年利率百分之十之遲延利息，則前開約定所謂之「交齊證明文件」及「本公司因可歸責於自己之事由致未在前述期限內賠償」等規定，豈非全成具文，且對保險人而言豈非過於苛刻。
２、又所謂「證明文件」，係指可證明保險事故發生、保險事故所致之損害範圍之證據。因此原告交付之文件，若無法證明確有保險事故發生，或無法證明保險事故所致損害範圍，即無前開保險單條款之適用。此有台北地方法院92年度保險簡上字第2 號判決可供參照（被證二）。
３、本件原告雖於92年7 月1 日向被告請求給付保險金，惟除檢附預付款保證金保證保險單影本一份外，並未檢附任何得以證明聖堡公司違約、聖堡公司應賠償金額之相關佐證文件，致使被告根本無從判斷原告之請求有無理由，因此原告92年7 月1 日之請求函不能認為已交齊證明文件，被告未於92年7 月3 日後（被告係於92年7 月2 日函收受原告前開函）之15日內給付保險金，即無可歸責之事由。準此，原告請求被告給付年息百分之十五之遲延利息，即不應准許。
(八)不爭執事項：
１、原告為辦理「中山高速公路新竹交流道改善工程－代辦埔頂跨越橋重建（國道１第324G標）工程」，由聖堡營造股份有限公司以工程總價5670萬元得標承攬施作，原告並與聖堡公司簽訂原證一號工程契約。
２、系爭工程之預付款為1701萬元，原告已支付予聖堡公司。聖堡公司為擔保預付款之返還，與被告訂立「預付款保證金保證保險契約」（下稱系爭保險契約），約定原告為被保險人，被告並出具原證三號「預付款保證金保證保險單」予聖堡公司。
３、原告尚未扣回之預付款為496萬7600元。
４、聖堡公司之驗收金額為4039萬179 元、已領之工程款3542萬4794元、未領之保留款177 萬1240元、聖堡公司違約後後續工程所增加之工程費用（含缺失改善）426 萬7469元、聖堡公司施工時造成民宅受損賠償金額11萬1288元、聖堡公司違約前交維設施緊急搶修工程費用9 萬5400元、聖堡公司逾期罰款金額34萬200 元。基上，聖堡公司尚未領取之工程款（含保留款）為673 萬6625元（即驗收金額40, 390,179 －原告已付之估驗款35,424,794＋原告預扣之保留款1,771,240）， 而聖堡公司應給付予原告之款項（不含預付款）共計481 萬4357元（即聖堡公司違約後後續工程所增加之工程費用（含缺失改善）4,267,469 元＋聖堡公司施工時造成民宅受損賠償金額111,288 元＋聖堡公司違約前交維設施緊急搶修工程費用95,400元＋逾期罰款金額340,200 元）。
５、華僑商業銀行股份有限公司已 賠償原告283 萬5000元。
５、華僑商業銀行股份有限公司已賠償原告283 萬5000元。
(九)爭執事項：
１、被告得否解除系爭保險契約。
２、原告請求之金額應否扣除聖堡公司未領之工程款 (包括保留款)。
３、華僑商銀給付予原告之金額283萬5000元應否扣除。
４、若原告得向被告請求賠償，得請求之金額為何。
５、原告是否得以其對聖堡公司之債權，與其對聖堡公司所負之債務主張抵銷。
６、原告得請求之遲延利息為何。
(十)證據：提出324G標工程聖堡營造股份有限公司違約後預付款保證保險公司應給付高公局金額總表、臺灣臺北地方法院92年8月5日92年度保險簡上字第2 號民事判決等影本為證據。
參、得心證之理由：
一、本件原告主張原告為辦理「中山高速公路新竹交流道改善工程代辦埔頂跨越橋重建（國道１第324G標）工程」，由訴外人聖堡營造股份有限公司（以下稱聖堡營造公司）以工程總價5,670 萬元得標承攬施作，工程預付款為1,701 萬元，經得標人向被告投保預付款保證金保證保險等事實，為被告所不爭執，並有原告提出之中山高速公路新竹交流道改善工程─代辦埔頂跨越橋重建（國道１第324G標）工程（樁號：國道１號STA.94K+220 ，案號：089W 0P324G0B7C004）契約書、交通○○○區○道○○○路局工程估驗單、中央產物保險股份有限公司預付款保證金保證保險單及預付款保證金保證保險單條款等影本為證據（見臺灣臺北地方法院94年度保險字第153 號第7 頁以下，以下簡稱北院卷），則原告上開主張自堪信為真實。又依兩造俱不爭執其真正之前述預付款保證金保證保險單及條款所示，本件預付款保證金保證保險之要保人為訴外人即得標人、被保證人聖堡營造股份有限公司，被保險人則為原告交通○○○區○道○○○路局，保險期間為91年1 月29日起至94年4 月30日，保險金額為8,505,00
0 元，預付款抵扣方式為：「自估驗金額達決標總價百分之二十（不含）起迄至百分之八十（含）止，併隨估驗計價逐期平均扣回。」，保險範圍為保險單條款第2 條第1 項：「要保人於保險期間內，未能履行本保險契約所載之採購契約，致被保險人對採購預付款無法扣回而受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責。」，其不保事項為第3 條：「一、被保險人對預付款不依採購契約規定，自應付之價款中扣回，或因其他可歸責於被保險人之事由，無法收回所致之損失。二、採購契約所定預付款及其利息以外之任何損失。」，關於保險金之給付則依保險單條款第6條約定為：「於保險期間內，被保險人依採購契約規定，有無法扣回預付款之情形時，被保險人應於知悉後十五日內通知本公司。」、「本公司應於被保險人交齊證明文件後十五日內賠償之，本公司因可歸責於自己之事由致未在前述期限內為賠償者，應給付遲延利息年利一分。」、「被保險人不於第一項所約定之期限內為通知者，對於被保險人因此所受之損失，應負賠償責任。」，關於賠償金額之計算，依據保險單條款第7 條約定：「本公司之賠償金額，應扣除被保險人已扣抵或可扣抵及要保人已償還之預付款。」、「要保人不依採購契約規定返還預付款，致被保險人受有利息損失時，本公司自要保人領取該預付款之日起至被保險人領得還款之日止，加計年息百分之五，對被保險人負賠償責任。」（見北院卷第17、18頁），故兩造間既係因系爭保險契約涉訟，則關於兩造間之保險契約關係內容，自應依上述兩造間之保險契約關係決定之，至於原告與訴外人聖堡營造公司間所定之承攬契約內容，除有關於系爭保險契約者外，並不能當然援用於本件原告與被告間之保險契約，自屬當然。
二、原告又主張因前述工程之得標人聖堡營造公司違約，致使原告預付之工程款尚有4,967,600 元尚未能扣回，保險人即被告自應依系爭保險契約給付保險金（原告誤為保證金，已詳如前述）等語，被告固不爭執訴外人聖堡營造公司有違約之事實，然否認其有給付保險金之責任，並抗辯稱被告已經於95年3 月23日以書狀繕本之送達對原告為解除系爭保險契約之意思表示（見本院卷第64頁被告所提出之民事答辯㈡狀），故已無給付保險金之義務等語。經查，保險法第57條規定：「當事人之一方對於他方應通知之事項而怠於通知者，除不可抗力之事故外，不問是否故意，他方得據為解除保險契約之原因。」，而依保險法關於通知之規定則僅有第58條關於「要保人、被保險人或受益人，遇有保險人應負保險責任之事故發時，除本法另有規定，或契約另有訂定外，應於知悉後五日內通知保險人。」、第59條第1 項規定之「要保人對於保險契約內所載增加危險之情形應通知者，應於知悉後通知保險人。」，但依同法第63條規定：「要保人或被保險人不於第五十八條、第五十九條第三項所規定之期限內為通知者，對於保險人因此所受之損失應負賠償責任。」，相互對照以觀，因保險法第63條雖另規定保險人得向怠於通知之要保人或被保險人請求賠償其所受損害，然參照民法第260條規定之解除權之行使並不妨礙損害賠償之請求之規定以觀，尚不能逕行認為既然保險法第63條已經另規定保險人得向怠於通知之要保人或被保險人請求賠償，即非屬於同法第57條規定之範圍內，復按「查原審雖依本件汽車保險共同條款第十五條約定：「被保險汽車遇有本保險契約承保範圍之毀損滅失或賠償責任時，被保險人應立即報請當地憲兵或警察機關處理，並於五日內（將）發生事故之日時、地點、經過情形、損失情形、被害人有關資料、證人有關資料、憲警單位名稱及處所等，以書面通知本公司（指被上訴人）」之內容，認定課以被保險人於保險事故發生時之通知義務有二：其一為「立即報警（憲）處理」，其二為「五日內以書面通知」，二者應併予履行云云，惟與保險法第五十七條規定：「當事人之一方對於他方應通知之事項而怠於通知者，除不可抗力之事故外，不問是否故意，他方得據為解除保險契約之原因」，對照觀之。似於上訴人違反汽車保險共同條款第十五條約定之「五日內以書面通知被上訴人」之義務時，被上訴人始得依保險法第五十七條規定解除保險契約。乃原審遽以上訴人未履行立即報警處理之通知義務，即行認定，被上訴人依保險法第五十七條規定解除保險契約，為屬有據，進而為上訴人敗訴判決，自屬可議。上訴論旨，執以指摘原判決違誤，求予廢棄，非無理由。」，此有最高法院85年度台上字第2145號判決要旨可資參照，則被告抗辯稱其得依保險法第57條規定解除契約固非無據；然按「契約之解除，應由契約當事人之一方向他方為之，始為合法。保險契約為要保人與保險人訂立之債之契約，要保人指定第三人為受益人者，該第三人並非契約當事人（最高法院七十六年度台上字第一八○號判例參照），保險人解除契約時，自應向要保人以意思表示為之。若保險人向受益人或被保險人為解除契約之意思表示，即不生效力。」，此有最高法院80年台上字第2223號判決意旨可參，再按「保險契約為要保人與保險人所訂立之債權契約，要保人指定第三人為受益人者，該第三人並非契約當事人，原審認被上訴人（保險人）得向上訴人（受益人）解除契約，並據以認定上訴人無請求被上訴人給付保險金之權利，自欠允洽。」，亦有最高法院76年台上字第
180 號判例可參，而系爭保險契約之要保人乃訴外人聖堡營造公司，原告乃為被保險人，此有前述保險單影本可參（見北院卷第17頁），而被告逕以書狀繕本送達原告而為解除系爭保險契約之意思表示，則依前揭最高法院判例意旨所示，被告所為解除契約之意思表示尚不生解除系爭保險契約之效力，被告所為系爭保險契約業已解除，而無庸負給付保險金責任之抗辯自非可採。
三、原告又主張其對於訴外人聖堡營造公司尚有預付工程款4,967,600 元未能扣回一節，業據其提出經訴外人聖堡營造公司簽章向原告請領款工程款之工程估驗單影本為證據（見北院卷第16頁），被告對於該工程估驗單之真正並不爭執，而依該工程估驗單所載內容，當時「已完程工程百分數：62.87%，⑴至本期累計估驗款：35,424,794元，⑵保留款（5%）：
1,771,240 元，⑶至本期累計估驗款淨額：33,653,554元，⑷前期累計估驗款淨額26,348,626元，⑸本期應付估驗款：
7,304,928 元，⑹預付款（契約總價之30%）17,010,000 元，⑺前期已扣回預付款累計：8,197,701 元，⑻本期應扣預付款：3,844,699 元，⑼剩餘預付款：4,967,600 元，⑽本期估驗實付款：3,460,229 元。」，則原告主張其尚有預付款4,967,600 元未及扣回一節，應屬可採，故原告主張依系爭保險單第2 條第1 項所約定之保險事故已經發生之事實，當堪認為真實，而得採信。惟被告則抗辯依系爭保險單條款第7條（賠償金額之計算）約定：「本公司（即被告）之賠償金額，應扣除被保險人（即原告）已扣抵或可扣抵及要保人（即聖堡公司）已償還之預付款」，原告請求之金額應扣除聖堡公司應領未領之工程款，又依原告與訴外人聖堡營造公司訂定之工程契約第16.2(3) （預付款還款保證）2 規定：「承包商未依規定履約或契約經終止或解除者，高公局就預付款還款保證尚未遞減之部份……隨時要求返還或折抵高公局尚待支付承包商之價金」，於訴外人聖堡營造公司違約時，原告就聖堡營造公司未扣還之預付款，即得自其應支付與聖堡公司之工程款扣除，故應扣除訴外人聖堡營造公司尚未向原告領取之工程款等語。經查，依據被告所提出且為原告不爭執其真正之「324G標工程聖堡營造股份有限公司違約後預付款保證保險公司應給付高公局金額總表」影本所示：「A.324G契約變更後金額：58,541,583，B.聖堡公司履約保證金：5,670,000 ，C.聖堡公司預付款：17,010,000，D.聖堡公司部分驗收款項：40,390,179，聖堡公司辦理估驗情形（至第十四期）⑴累計估驗款 (E)35,424,794，⑵累計估驗扣保留款 (F)：1,771,240 ，⑶累計估驗扣預付款(G)：12,042,400，⑷累計物價指數估驗款(H)：0，J.聖堡公司違約後後續工程所增加之工程費用（包含缺失改善）：4,267,469，L.聖堡公司未請領工程款（含保留款）：2,469,158，N.聖堡公司施工時造成民宅受損賠償金額：111,288，O.聖堡公司違約前交維設施緊急搶修工程：95,400，以上小計(P)：2,262,488，Q.逾期罰款金額（每日決標總價千之一，即每日56,700）：340,200，R.高公局應退還聖堡公司金額：
1,922,268，S.預付款保證保險公司尚未扣回預付款總數：
4,967,600，T.預付款保證保險公司應撥付高公局總數：3,045,332（T=S-R）。」、「註1.本工程聖堡公司履約保證金5,670,000元，由華僑商業銀行出具保證金保證書擔保，並依按契約規定計解除2,835,000元（50%）保證責任，尚餘2,835,000元（50%）履約保證金，華僑商業銀行台中分行已撥付高公局。註2.本工程預付款由中央產物保險股份有限公司出具預付款保證金保險單至第十四期止計扣回預付款計新台幣NT$12,042,400元，剩餘NTS4,967,600元，產物保險公司尚未撥付高公局。註3.依契約投標書附錄甲規定本工程逾期罰款每天計新台幣NT$56,700元，該標於92.7.1遭本局違約處理，依核定展延工期最後完工期限為92.3.24，故依該標最後核定完工期限至高公局宣布違約日止計逾期6日曆天，計罰款新台幣NT$340,200元整。註4.該標違約前、後即陸續接獲債權人向法院執行扣押工程款命令，因陸續尚在發生，截至目前統計情形詳附件四（截至目前累計扣押金額為22,580,235）。」（見本院卷第17頁），而依系爭保險契約保險單條款第7 條第1 項約定，被告之給付金額應扣除被保險人即原告已扣抵或可扣抵及要保人即訴外人聖堡營造公司已償還之預付款，故本件關於訴外人聖堡營造公司於各期估驗申請付款時已經扣回或訴外人聖堡營造公司自動繳還之預付工程款之金額應可扣抵一節，自無疑問，惟有疑問者乃關於原告尚未給付訴外人聖堡營造公司之已完成工程部分之工程款當中得以扣回之預付款部分，被告得否主張自其應給付之保險金中扣除？就此點而言，依據前述金額總表所示，原告尚應給付訴外人聖堡營造公司之金額為1,922,268 元之工程款，而依系爭保險契約約定之預付款扣回方式為隨估驗計價逐期平均扣回（參北院卷第17頁之保險單），則就保險人應負之給付保險金數額自應為原告依其與訴外人聖堡營造公司間之承攬契約約定之預付款扣回方式扣回之後剩餘之尚未扣回之預付款金額，當堪認定。而訴外人聖堡營造公司對原告尚有1,922,268 元之工程款尚未領取，依據訴外人聖堡營造公司前所提出之系爭工程第14期工程估驗單所示之預付款扣回方式乃「至本期累計估驗款減去前期之至本期累計估驗款之50% 」（參見北院卷第16頁工程估驗單第⑻欄），因此得以充作扣回預付款之數額應僅為訴外人聖堡營造公司尚未領取之已完工部分之工程款1,922,268 元之50% 即961,134 元，原告原來尚有4,967,600 元之預付款尚未扣回，於減去上述尚可扣回之預付款961,134 元後，其真正尚未扣回之預付款金額應為4,006,466 元。至於原告主張訴外人聖堡營造公司對於原告所得請領之工程款，自92年6 月12日起陸續經訴外人聖堡營造公司之債權人聲請扣押，原告不能扣抵該部分金額一節，按依民法第340 條規定，「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」，依原告與訴外人聖堡營造公司所訂定之工程契約內所約定之承攬人即訴外人聖堡營造公司得向定作人即原告申請預付工程款項，此為定作人預先給付之承攬報酬，其所謂按期扣回之性質乃係於定作人應分期給付之承攬報酬中分期抵銷，原告對於訴外人聖堡營造公司取得此一債權乃在法院扣押命令到達之前，依前揭民法第340 條規定，自無不得主張抵銷而為扣抵之情形，原告主張不得扣抵一節，尚無可採。
四、被告又抗辯原告已經受領出具保證金保證書之保證人即參加人華僑商業銀行股份有限公司（以下簡稱華僑銀行）所給付之2,835,000 元，該部分金額應於被告應給付之金額內扣除一節，則為原告所否認，並主張參加人華僑銀行所給付者為保證金，與本件基於保險契約而為請求者不同等語。經查，參加人華僑銀行因為訴外人聖堡營造公司保證，業已給付原2,835,000 元之保證金一節，乃為兩造所不爭執之事實，然參加人華僑銀行所給付者為保證金，乃基於與原告間之保證契約而為給付，本件乃原告基於系爭保險契約之受益人而請求被告給付保險金，二者並非相同，而保證金依據原告與訴外人聖堡營造公司訂定之工程契約約定，此由訴外人聖堡營造公司繳交及由參加人華僑銀行出具保證書所保證者為履約保證金（參見北院卷第13頁所附工程契約書之16.2各項保證金之⑴履約保證金約定），與同條款約定之預付款還款保證所約定之保證範圍並不相同，被告抗辯應將保證人即參加人華僑銀行已經給付之保證金於其所應給付與原告之保險金中扣除一節，自非可採。
五、關於利息部分：原告又主張被告應給付自91年4 月29日起至92年7 月16日止按週年利率5%，及自92年7 月17日起至清償日止按週年利率15% 計算之利息一節，但為被告所否認，經查，依前述保險單條款第3 條關於不保事項之約定第2 款約定為：「採購契約所定預付款及其利息以外之任何損失。」（見北院卷第18頁），依其文字記載，保險金之給付自包含預付款之利息在內，當無疑義，而關於利息之計算方法則未約定，自應依照原告與訴外人聖堡營造公司間所訂定之工程承攬契約決定之，依前述工程合約16.2⑶預付款還款保證之②所約定：「承包商未依規定履約或契約經終止或解除者，高公局就預付款還款保證尚未遞減之部分加計利息年利率百分之五（5%）（該利息自預付款給付予廠商之日起至撥付高公局該還款金額之日止）隨時要求返還或折抵高公局待支付承包商之價金。」（見北院卷第14、15頁），訴外人聖堡營造公司則係於91年4 月29日領取原告所支付之預付款，有前述工程估驗單影本可參，則原告主張被告應自前述預付款於91年4 月29日給付與訴外人聖堡營造公司之日起按前述年息5%計算之利息部分，自屬有理由。另原告又主張保險單條款第6 條約定：「於保險期間內，被保險人依採購契約規定，有無法扣回預付款之情形時，被保險人應於知悉後15日內通知本公司。被保險人申請理賠時應檢具賠償請求書，向本公司請求賠償。本公司應於被保險人交齊證明文件後15日內賠償之。本公司因可歸責於自己之事由致未在前述期限內為賠償者，應給付遲延利息年利一分」，被告雖不否認其真正，惟抗辯稱原告並未交齊證明文件等語，經查，原告於92年7月1 日以92年7 月1 日工字第09200147 032號函請求被告給付保險金，此有該公函影本可參（見北院卷第20頁），被告雖抗辯稱原告未交齊證明文件，尚不得請求給付保險金一節，然系爭保險契約並未約定受益人於請求給付保險金時應提出之證件，故其此部分抗辯尚非可採，故原告主張被告應於收到原告之書面通知後給付保險金，而被告逾期尚未給付，則應依保險契約條款第6 條第3 項約定，給付遲延利息年息
1 分一節即屬可採，因此於自92年7 月17日起至清償日止，被告應給付之利息即包含原來應給付之保險金部分（即前述被保險人即訴外人聖堡營造公司應給付之年息5%）及被告自己因遲延給付所應支付之遲延利息年息1 分即年息10% ，合計為年息15% ，原告此部分請求自堪認為有理由。
六、綜上所述，原告主張依據保險契約之法律關係，請求被告給付保險金，於4,006,466 元，及自91年4 月29日起至92年7月16日止按週年利率5%，及自92年7 月17日起至清償日止按週年利率15% 計算之利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該數額部分則為無理由，應予駁回。
肆、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
民事第一庭 法 官 許 瑞 東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
書記官 賴 玉 芬