臺灣板橋地方法院民事判決 95年度再字第15號再審原告 乙○○訴訟代理人 蔡文玉律師再審被告 丙○○訴訟代理人 駱文翰律師上列當事人間返還無權占有土地事件，再審原告提起再審之訴，於中華民國96年7月17日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文再審原告之訴駁回。
訴訟費用由再審原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。」、「前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。」、「以第四百九十六條第一項第五款、第六款或第十二款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規定。」，民事訴訟法第500 條第1項至第3 項分別定有明文。本件再審原告主張其因收受本院民事執行處執行命令後，聲請閱覽本院87年度訴字第第805號民事卷宗後，方知悉於該案判決中有民事訴訟法第496 條第1 項第6 款規定之再審原因，並於95年12月6 日具狀提起本件再審之訴，此有再審原告提出之聲請指定期日閱覽卷宗聲請狀影本（見本院卷第10頁），及本件民事再審起訴狀在卷可參，則再審原告主張其於判決確定後始知悉再審原因，自知悉再審原因後之30日內提起本件再審之訴，經核應合於前揭法條規定之法定期間，合先敘明。
二、至於再審原告於95年5 月15日言詞辯論期日始當庭提出民事準備（三）狀所主張民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定之再審原因部分，因再審原告於提起本件再審之訴時即已提出上開證據，但並未主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定之再審原因，而前揭本院87年度訴字第80
5 號民事確定判決乃係於88年2 月19日確定，有民事判決確定證明書影本在卷可參（見本院卷第8 頁），則再審原告此部分之訴之提起顯然已逾前揭民事訴訟法第500 條第1 項規定之法定期間，且再審原告主張此一事由亦已超過同條第2項規定但書規定之5 年期間，又非屬於同條第3 項規定排除該但書規定之情形，則關於再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定之再審事由部分，自不應准許，惟因本件已經言詞辯論而以判決終結，故該再審原告該部分之訴不另以裁定駁回之，併此敘明。
貳、當事人之主張：
一、再審原告方面：聲明：㈠臺灣板橋地方法院87年度訴字第805 號確定判決廢棄。㈡前開廢棄部分，再審被告於前案之訴應予駁回。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496 條第1 項第6 款定有明文。緣本件再審原告係於95年11月7 日接獲鈞院執行處之執行命令，諭令再審原告應於該命令送達之翌日起十五日內依照臺灣板橋地方法院87年度訴字第805號判決主文第一項所載：「被告（即債務人）應將坐落臺北縣三重市○○○段同安厝小段第40-21 地號土地上門牌號碼為臺北縣三重市○○街○○巷○ 號如附圖所示面積65.19 平方公尺之一、二層鋼架混凝土造建築物拆除，並將上開如附圖所示面積65.19 平方公尺土地返還予原告（即債權人）。」，甚覺訝異；經再審原告向鈞院民事庭聲請閱覽該案卷宗，並經核准於95年11月27日前往閱卷後，始發現再審被告明知再審原告有權使用系爭土地，且實係居住於臺北縣三重市○○街○○號5 樓，而非居住於臺北縣三重市○○街○○巷○ 號之空屋，竟於87年5 月22日向鈞院提起87年度訴字第805 號返還無權占有土地之前案訴訟時，故意記載再審原告之地址為前開泉州街之空屋，致鈞院多次寄送通知至該泉州街空屋後無人收受，而經郵局註記遷移不明。再審被告獲悉後，仍惡意隱瞞其明知再審原告實係住居於長生街之地址，而向鈞院前案法官偽稱再審原告住居所不明請求公示送達，使鈞院前案法官受其欺騙而陷於錯誤，准以公示送達及一造辯論之方式逕行判決再審被告勝訴，而諭令再審原告應拆屋還地予再審被告。是本件再審被告既明知再審原告之實際住居所，而故意指為所在不明據以提起前案訴訟並獲致勝訴確定判決，再審原告依首揭規定自得提起再審之訴，以資救濟。
(二)再審被告明知再審原告實係住居於三重市○○街○○號5 樓，並非住居於泉州街之空屋，而且再審原告係有合法正當權源使用系爭坐落台北縣三重市○○○段同安厝小段第40-21 地號土地，有下列事證：
１、再審原告之先父陳來長余44年4 月間即於當地鄰長黃發之見證下向地主（即再審被告之前手）林乞食承租系爭40-2
1 地號土地（分割前為40地號）建造房屋，並約定以蓬萊白米折算現款作為租金，並可無限制期間繼續租用。再審原告之先父既租地建屋，依土地法規定於地主林乞食出售系爭土地時本有優先承買權，惟地主林乞食卻與再審被告合謀，趁再審原告之先父不知情下，由林乞食逕將系爭土地出售與再審被告，並於71年8 月25日完成分割移轉登記手續。俟再審被告取得系爭土地所有權後，才找再審原告兄弟等告知其事（再審原告之父已於62年過世），並要求再審原告等以每坪新臺幣（下同）3 萬5 千元價格向再審被告承購系爭土地22.38 坪，再審原告兄弟等家人商議後亦同意以該價格承購系爭土地，並由再審原告親自於72年
1 月20日交付由長兄陳宏文墊付之買地訂金12萬元與再審被告，雙方並約定應於同年1 月26日赴張清濤代書處書立正式買賣契約書，惟再審被告於收取訂金後竟食言未赴約，致系爭土地遲遲無法辦理移轉登記予再審原告等。詎至85年間，再審被告竟以再審原告等整建房屋有擴建為由，向臺北縣政府拆除隊檢舉違建報拆，再審原告不得已曾多次透過里長甲○○與再審被告協商，再審被告竟要求再審原告再以一坪28萬元購買，否則仍不辦理移轉，再審原告無奈於85年7 月11日寄發存證信函催促再審被告依原約履行土地買賣移轉等手續，再審被告仍不依約履行，卻於87年5 月22日偽稱再審原告係無權占有系爭土地而向鈞院提起前案87年度訴字第805 號訴訟，並故意記載再審原告之地址為泉州街之空屋，以詐騙前案法官而獲取一造辯論之勝訴判決，其行為殊不足取。而再審原告等不論係基於前此繼承先父之租地建屋契約，其租賃契約對嗣後取得土地之再審被告仍然存在，而顯屬有權使用系爭土地，而且再審原告等嗣又已向再審被告購買系爭土地，並由再審被告收受訂金無誤，則再審原告等基於買賣契約而使用系爭土地，更非無權占有。
２、再審原告於85年間透過里長與再審被告協商時，即曾告知再審原告實際居住所係在三重市○○街○○號5 樓，依前揭85年7 月11日存證信函所載，再審原告之地址亦為三重市○○街○○號5 樓，而三重市○○街○○巷○ 號房屋於85年8月間已係無人居住之空屋，均係再審被告於87年間提起前案訴訟時早已知悉之事，徵諸再審被告嗣於95年間向鈞院民事執行處聲請強制執行時，亦明確記載再審原告（即債務人）之住所為三重市○○街○○號5 樓，均足證明再審被告斷無不知再審原告實際住居所之理。是再審被告故意指稱再審原告所在不明，而以一造辯論方式獲取前案勝訴判決，自已構成再審之理由。
(三)臺北縣三重市○○街○○巷○ 號於85年已是空屋，再審原告根本不可能住居該處及收受送達，係再審被告明知之事，此觀85年8 月14日再審被告之再申請書第二段明載：「查現該違章建築戶……處在『空屋』，現在無人居住狀態……。」等字甚明。而再審原告當時實係住居於臺北縣三重市○○街○○號5 樓，迄今十餘年均無變動，亦是再審被告早已知悉之事，此觀再審被告所提戶籍謄本上明載再審原告原住長生里5鄰長生街58號5 樓，及再審被告於85年6 月1 日、85年8 月14日均曾將函文交付與再審原告收受，再審被告於85年6 月
1 日之函文第三段並明載：「（三）現占用人乙○○於民國85年4 月下旬有向地主代理人律師駱文翰、謝東元提說在民國71年間曾與地主協議承購，並付預買定金新台幣壹拾貳萬元正，立有收據……。」等字，足見再審被告至85年8 月間仍與再審原告持續接觸中，其斷無不知再審原告實際住居所之理，此並有再審原告當時委請與再審被告之里長甲○○足以證明再審被告明知再審原告之住居所，並非所在不明。則再審被告於87年5 月22日提起返還無權占有之前案訴訟時，卻仍惡意記載再審原告之住居所為泉州街之空屋，並明知再審原告實際係住居於長生街58號5 樓，並可聯絡到再審原告，卻故指再審原告所在不明，致令再審原告於該案中毫無陳述機會，即遭再審被告利用聲請公示送達至「空屋」及一造辯論方式取得勝訴之判決，顯已符合民事訴訟法第496 條第
1 項第6 款之再審事由。此再參以再審被告嗣委請駱文翰律師所寄發被證三函文及再審被告向鈞院聲請核發執行命令時，均載明再審原告之實際住所為長生街58號5 樓，尤證再審被告於前案訴訟中諉為不知再審原告之住居所，絕非實在。且再審被告諉稱其係於95年間委請里長甲○○協調時，始知再審原告之住居所，亦非實在。
(四)民法第449 條第1 項係指定期租賃，並不適用於不定期租賃，有最高法院62年臺上字第3128號判例、65年臺上字第2722號判例釋示甚明。再審被告所指最高法院30年渝上字第311號判例亦經最高法院90年4 月17日九十年度第四次民事庭會議決議不再援用，故再審被告援引民法第449 條第1 項規定及最高法院30年渝上字第311 號判例辯稱系爭44年4 月之租賃契約於64年即已逾20年租賃期限，及再審原告先父所建房屋亦因不堪使用滅失，故而租賃關係已消滅，顯有誤解。依最高法院51年3 月19日第二次民刑庭總會決議及51年臺上字第2987號判例更明示關於租用基地建築房屋之契約，縱租地上所建房屋因故滅失，而租用基地之契約，要未失其存在，承租人仍得申請重建，且其申請重建之房屋，不問是否與原狀相符，出租人均負有同意整建之義務，足見再審被告辯稱再審原告未經其同意建造鋼架混凝土二層房屋，即為侵害其所有權而屬無權占用，亦不足採。
(五)「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。」民法第248 條定有明文。再審被告既不否認其曾於72年
1 月20日向再審原告家人收取買賣系爭土地之定金，依法即應推定其買賣契約已成立，且締結買賣之債權契約並不以書面為必要，再審被告徒以其嗣後食言不與再審原告訂立書面買賣契約即謂兩造之買賣契約不成立，顯有誤解。再者，再審被告已自承其向原地主林乞食承買系爭土地後，即曾由原地主林乞食及鄰長黃發陪同與再審原告家人接洽，顯見再審被告早已認識再審原告家人，根本無須再透過訴外人林添福介紹洽買系爭土地，故再審被告諉稱再審原告之兄陳宏文係透過林添福介紹向其洽買系爭土地及林添福多次催促再審原告之兄陳宏文等，純屬虛妄。又依再審原告於85年7 月11日寄發催促再審被告依約履行之存證信函即足證明當時係再審被告未依約履行，而非再審原告不依約履行至明。否則豈會由再審原告發函促請再審被告履約，而非由再審被告發函促請再審原告履行買賣契約之理？此亦有張清濤代書足證其情，故再審被告諉稱係再審原告之兄陳宏文反悔不買，絕非事實。又系爭泉州街84巷6 號房屋乃係再審原告先父陳來長向林乞食承租土地所搭建，其亡故後即由其配偶即再審原告之母陳楊招及再審原告等繼承人共同繼承房屋所有權及租地契約，故而再審被不論與再審原告等繼承人中何人議定土地買賣契約，再審原告等繼承人自均有權使用系爭土地無疑，況實際支付買賣訂金與再審被告之人確係再審原告，再審被告諉稱係陳宏文交付定約金，亦非實在。
(六)按民事訴訟法第149 條第1 項第1 款所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之。（最高法院82年台上字第272 號判例參照）。且以應為送達之處所不明為原因而公示送達，須受送達人可能由法院公告知悉公示送達之情形者，始得為之，此亦有70年臺上字第20號判例足參。本件依照證九、證十一再審原告得以收受再審原告之處所而為文件之送達，再審原告並無處所不明之情形，再依同安里里長甲○○於鈞院96年3 月27日訊問時證稱，（85年）違章拆除時，當時兩方都有找過伊，電話都有留給伊，伊亦知道再審原告住在長生街58號5 樓，拆除隊來拆除時再審被告本人也有到場，他們（即兩造）聯絡應該事是沒有問題等語，足證明再審被告於85年間顯然即可自行聯絡到再審原告，亦可透過證人甲○○得知再審原告之長生街住址，絕無可能不知再審原告之處所，而且85年間拆除隊拆除時，再審被告本人既也到場，顯然明知該泉州街房屋當時係屬空屋，再審原告顯然不可能於該址收受送達或知悉有公告公示送達之情形，此觀再審申請書亦明載該戶當時處在空屋無人居住狀態甚明。從而，再審被告於明顯可聯絡及查知再審原告係住居於長生街之情形下，故意於87年訴字第805 號案件之起訴狀中記載再審原告之住址為泉州街空屋，並向該案承審法官偽稱再審原告應受送達處所不明，而逕行聲請公示送達，並以一造辯論判決方式取得勝訴判決，自已符合民事訴訟法第496 條第1 項第6 款得為再審之訴之事由。參以證人甲○○供稱：
伊於85年之後曾將再審原告之地址告知再審被告，再審被告前此於協調拆屋糾紛時，亦確實知悉再審原告之長生街住址，並請證人甲○○轉交文件，有卷附之錄音帶及錄音譯文可稽，而再審被告嗣向鈞院聲請強制執行時亦記載再審原告之正確地址，尤證再審被告明顯可知再審原告之住址，而故指為所在不明。
(七)依再審原告起訴狀所提再證七租地建屋契約書、租金收據及買賣訂金之收據，足證明再審原告絕非無權占用系爭土地，唯因再審原告前此不知有前開87年度訴字第805 號訴訟，致未能於該案判決確定前提出再證七、再證八等證物，亦符合民事訴訟法第496 條第1 項第13款所謂「當事人發現得使用該證物者」之情形，且如經斟酌亦顯可受有利益知判決，故再審原告提起本件再審之訴，自屬合法有據。
(八)證據：提出臺灣板橋地方法院87年10月19日87年度訴字第80
5 號民事判決及民事判決確定證明書、臺灣板橋地方法院95年10月31日板院輔95執宿字第46132 號執行命令、95年11月15日聲請閱覽卷宗狀、民事起訴狀（87年度訴字第805 號）、送達信封、87年度訴字第805 號87年8 月27日言詞辯論筆錄、契約書（44年4 月）、收據（44年4 月27日）、收據（49年1 月15日）、收據單（54年1 月25日）、收據（1 月20日）、駱文翰律師85年6 月1 日函、蘆洲二支郵局85年7 月11日第154 號存證信函、丙○○85年8 月14日再申請書、土地登記謄本等影本及錄音帶為證據，並聲請訊問證人甲○○。
二、再審被告方面：聲明：請求駁回再審原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)再審被告於87年4 月間以再審原告為被告向鈞院提起拆屋返還無權占有土地訴訟（87年度訴字第805 號），當時確實不知其住居地址，僅得以請求拆除之房屋門牌號碼即臺北縣三重市○○街○○巷○ 號為對造當事人住址起訴。鈞院審理中屢次送達不到，命提出被告（即本件再審原告）戶籍謄本依法聲請公示送達，並於言詞辯論期日以被告經合法送達，無正當理由未到庭，經請求獲准一造辯論判決。案經依法判決再審被告勝訴並確定在案。再審原告提出之85年7 月18日蘆洲二支郵局第154 號存證信函內記載有寄件人乙○○地址臺北縣三重市○○街○○號5 樓及收件人丙○○地址台北市○○區○○里○○街○○號為證據，惟再審被告戶籍地址異動情形於77年3 月24日即自原住台北市○○街○○號遷入台北市○○○路○ 段14之1 號6 樓，80年7 月11日遷入台北市○○區○○路1 段61巷30號，87年10月6 日遷入台北市○○區○○路2段5 之2 號5 樓現住地址，此有戶籍謄本可證，由此足證再審原告於85年7 月18日所寄之存證信函收件人地址錯誤，再審被告確實未收悉。再審原告竟以該存證信函寄出日期即主張再審被告於此時即知再審原告住台北縣三重市○○街○○號
5 樓，指為所在不明而與涉訟殊屬無稽。況再審原告之戶籍依戶籍謄本記載：「臺北縣三重市○○里○ 鄰○○街○○巷○號、戶長乙○○、原住台北縣三重市○○里○ 鄰○○街○○號
5 樓、戶長本人民國85年4 月16日住址變更創立新戶。」至今10年無變動，有其最新戶籍謄本可證，嗣95年4 月間再審被告因顧慮系爭土地上判決應拆除之門牌號碼臺北縣三重市○○街○○巷○ 號2 層房屋與鄰地房屋緊密接鄰且巷道狹窄，拆屋機械無法進入，必須人力拆除費時費工，又恐影響波及鄰屋，欲比照前三重市○○○路拆屋還地強制執行前與房屋所有人達成協議平和方式解決，由再審被告給付適當金額之補償，屋主則同意將其房屋點交，如此雙方均免除執行拆屋無謂之煩勞及損失，乃委請當地里長甲○○代為協調，此時經林里長告知始知悉再審原告現住三重市○○街○○號5 樓，經數月協調未得回應，再審被告為表誠意以林里長所告知再審原告現住上開地址委任駱文翰律師事務所以95年6 月29日翰律字第0629號代理具函徵求再審原告同意由再審被告補償新台幣50萬元，其則同意將系爭無權占有之土地及地上所建房屋點交歸再審被告所有之條件，再審原告收函後竟來電要求補償200 萬元，再審被告見對方毫無協調誠意，乃於95年10月23日依法聲請強制執行排除侵害。則再審被告於87年4月以再審原告為被告向鈞院提起87年度訴字第805 號返還無權占有土地訴訟，當時確實不知其住址為三重市○○街○○號
5 樓甚為明確。再審原告引民事訴訟法第496 條第1 項第6款規定提起本件再審之訴，與該法條規定要件不合。
(二)按「租賃契約之期限，不得逾二十年。逾二十年者，縮短為二十年。」，民法第449 條第1 項定有明文。本件再審原告提出以其父陳來長於44年4 月與系爭坐落臺北縣三重市○○○段同安厝小段第40-21 地號土地前土地所有權人林乞食簽訂之未定期限自行建築房屋為目的之租賃契約書，主張其父與林乞食間之土地租賃關係仍然存在，其有權使用系爭土地，惟其父陳來長與系爭土地前所有權人林乞食於44年4 月簽訂之土地租賃契約早於64年即已逾20年之租賃期限，且當時其父在系爭承租土地上所建係簡陋木板屋，也因年代久遠早已不堪使用滅失，依前揭法條及最高法院30年渝上字第311號判例，其父與林乞食間之租賃關係應歸消滅，從而其於85年間未經土地所有權人再審被告之同意，在系爭土地上違法建築門牌號碼三重市○○街○○巷○ 號鋼架混凝土造二層房屋，顯然侵害再審被告所有權，經再審被告發見後於85年8 月14日向臺北縣政府工務局申請拆除，經該局於85年9 月16日執行，僅象徵性將該屋二樓屋頂拆除，再審原告主張租賃關係係有權占有使用系爭土地自屬無理由。
(三)民國72年元月間，再審被告欲將所有坐落臺北縣三重市○○○段同安厝小段第40-10 地號土地（即現在分割為同小段40-18 至40-22 地號）土地面積合計約140 餘坪全部出售，當時再審原告之兄陳宏文經訴外人林添福之介紹於72年1 月20日向再審被告洽買上開地號部分土地，當場交付不動產買賣訂約金12萬元，在收受訂約金收據上有明載：「不動產土地標示三重埔同安厝，其買賣契約書以張代書為準。於元月26日正式訂約，面積計22.38 坪。中華民國72年1 月20日」，詎事後陳宏文竟不依約定日期前往張清濤代書事務所與再審被告簽訂正式土地買賣契約及交付土地價金，且經土地買賣介紹人林添福多次催促亦置之不理，是陳宏文拒絕簽約反悔不買，其與再審被告間買賣關係不成立，關此事實再審原告竟顛倒黑白反稱：「惟再審被告於收受訂金後嗣竟食言未赴約致系爭土地遲遲無法辦理移轉登記予再審原告等。」，惟按當時經林添福之介紹向再審被告洽買上開地號土地者，除陳宏文外，尚有吳進丁、呂阿笑、黃金澄、許葉、廖萬福、陳玉鳳等六人，均以相同價格條件依約定如期各別與再審被告簽訂土地買賣契約，並依各所買受之土地面積交付價金，移轉登記各取得土地所有權，衡情度理若非陳宏文反悔不買，拒絕簽訂土地買賣契約交付價金導致買賣不成立，再審被告焉有收受訂約金後故意規避獨不與陳宏文簽訂土地買賣契約出售之理？是再審原告所稱顯然違背常理，自不足採信。況向再審被告洽買土地並交付定約金者，係陳宏文而非再審原告，即此再審原告主張土地買賣關係有權占有系爭土地亦屬無理由。
(四)證據：提出丙○○之戶籍謄本、乙○○之戶籍謄本、臺北縣政府工務局85年8 月26日八五北工隊字第8590號函、駱文翰律師事務所95年6 月29日翰律函字第0629號函、收據（1 月20日）、不動產買賣契約書（71年10月12日，承買人：許葉，出賣人丙○○）等影本為證據，並聲請訊問證人林添福。
參、本院依職權調取本院87年度訴字第805號民事卷宗。
肆、得心證之理由：
一、本件再審原告主張其於95年11月7 日接獲本院民事執行處執行命令，命令再審原告應於命令送達翌日起15日履行本院87年度訴字第805 號確定判決主文第一項所載之義務，再審原告乃於95年11月27日向本院民事庭聲請閱卷，因而於95年12月6 日具狀向本院提起再審之訴，此有再審原告之民事再審起訴狀、臺灣板橋地方法院87年10月19日87年度訴字第805號民事判決及民事判決確定證明書影本、臺灣板橋地方法院95年10月31日板院輔95執宿字第46132 號執行命令、乙○○95年11月15日聲請指定期日閱覽卷宗聲請狀影本各一件在卷可參（見本院卷第3 頁至10頁），且為再審被告所不爭執，則再審原告上開主張自堪信為真實。此外，依據再審被告所提出之再審原告之戶籍謄本所載，再審原告係於「民國74年
4 月12日遷出台北市○○區○○路1 段53之1 號3樓 吉慶里18鄰。原住台北市○○區○○路1 段53之1 號3 樓民國77年
6 月14日遷入。……。」、「原住長生里5 鄰長生街58號5樓戶長本人民國85年4 月16日住址變更創立新戶。」，此有再審原告之戶籍謄本在卷可參（見本院卷第64頁），則可知再審原告之戶籍在民國74年4 月12日之前係設於台北市○○區○○路1 段53之1 號3 樓，民國77年6 月14日遷入臺北縣三重市○○街○○號5 樓，民國85年4 月16日地址變更為臺北縣三重市○○里○ 鄰○○街○○巷○ 號，該戶籍謄本係96年1月26日由臺北縣永和市戶政事務所核發（見該戶籍謄本背面），則可知再審原告自85年4 月16日迄該戶籍謄本核發之96年間，戶籍地址均為臺北縣三重市○○里○ 鄰○○街○○巷○號而無變更；另依據再審被告所提出之其本人戶籍謄本所載：「原住台北市○○區○○里○ 鄰○○街○○號10樓民國77年
3 月24日遷入。民國79年1 月18日遷出本市○○區○○里○○鄰○○路○ 段○○號（民國79年1 月19日撤銷遷出）。民國80年7 月11日遷出北市○○區○○里○○鄰○○路○ 段○○巷○○號。」、「原住台北市○○區○○里○ 鄰○○○路○段14 之1號6 樓民國80年7 月11日遷入。」、「原翠山里11 鄰 中社路1 段61巷30號戶長本人民國87年10月6 日住址變更。」，則可知再審被告乃於77年3 月24日台北市○○區○○街○○號10樓遷移其戶籍至台北市○○區○○○路○ 段14之1號6樓，又於80年7 月11日遷入台北市○○區○○路1 段61巷30號，再於87年10月6 日住址變更為台北市○○區○○里○ 鄰○○路○ 段5 之2 號5 樓迄今，亦有戶籍謄本在卷可參（見本院卷第59至63頁），則關於兩造各自之戶籍遷徙之經過即甚為明白，此部分事實亦堪予認定。
二、再審原告又主張再審被告明知再審原告有權使用系爭土地，且實係居住於臺北縣三重市○○街○○號5 樓，而非居住於臺北縣三重市○○街○○巷6 樓之空屋，竟於87年5 月22日向鈞院提起87年度訴字第805 號返還無權占有土地之前案訴訟時，故意記載再審原告之地址為前開泉州街之空屋，致鈞院多次寄送通知至該泉州街空屋後無人收受，而經郵局註記遷移不明，再審被告乃以再審原告住居所不明請求公示送達，使前案准以公示送達及一造辯論之方式逕行判決再審被告勝訴，而認為前案確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第6 款規定之再審原因等語；但為再審被告所否認。經查，本院87年度訴字第805 號民事事件，乃該案原告即本件再審被告於87年5 月22日具狀向本院起訴請求該案被告即本件再審原告應將坐落臺北縣三重市○○○段同安厝小段40-21 地號土地上面積75平方公尺土地之二層鋼架混凝土造建物即門牌號碼臺北縣三重市○○街○○巷○ 號一、二層建物拆除，並將土地返還該案原告即本件再審被告，此亦為兩造俱不爭執之事實，有該案原告即本件再審被告於該案中所陳起訴狀可參，並經本院調取該案卷宗核閱屬實（部分卷宗影本附本院卷內參考），惟關於對該案被告即本件再審原告之送達則經郵務機關以該號為空屋而無法送達，將應送達於該案被告即本件再審原告之文書退回本院，亦有退回郵件信封影本在卷可參，本院乃命該案原告即本件再審被告補正該案被告即本件再審原告之真正送達處所，該案原告即本件再審被告乃提出由臺北縣三重市第一戶政事務所於87年6 月1 日核發之戶籍謄本（影本附本院卷內），依據此該案被告即本件再審原告之戶籍謄本記載，該案被告即本件再審原告之戶籍仍設於「臺灣省臺北縣三重市○○里○○○ 鄰○○街○○巷○ 號」，與該案原告即本件再審被告在起訴狀內所記載之地址相符，本院乃據以對該地址送達二次文書，均遭郵務機關以遷移不明而退回，該案原告即本件再審被告乃於87年8 月27日言詞辯論期日以言詞聲請對該案被告即本件再審原告為公示送達，並經該案原告即本件再審被遵本院之命將公示送達之公告刊登於87年8 月28日之自立早報（影本附本院卷內），對於該案被告即本件再審原告已為合法之通知，又經該案原告即本件再審被告於87年10月12日之言詞辯論期日聲請由其一造辯論而為判決，經本院准予依其聲請由其一造辯論而為判決，此經本院調取該案卷宗核閱屬實，則就該案而言，對於該案被告即本件再審原告之送達均屬合乎法律規定，則本院就前案准許依該案原告即本件再審被告之聲請，由其一造辯論而為判決，並無不當。至於再審原告所舉最高法院70年台上字第20號判例所示：「以應為送達之處所不明為原因而公示送達，須受送達人可能由法院公告知悉公示送達之情形者，始得為之，此觀民事訴訟法第一百五十一條之規定自明。大陸淪陷，陷身大陸之當事人，無法由法院公告知悉公示送達，自不得對之為公示送達。」（註：本則判例於民國92年4 月1 日經最高法院92年度第6 次民事庭會議決議不再援用，並於92年
5 月5 日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9 點規定以（92）台資字第00228 號公告之。不再援用理由：現兩岸民間已開放交流，且依民事訴訟法第151 條第2項規定公示送達方法不限於登載新聞紙一端，尚可用其他方法通知或公告應送達之文書，居住大陸之應受送達人不難由此公示送達方法知悉法院之公告，本則判例已不合時宜。），於本院87年度訴字第805 號民事事件繫屬期間，該案被告即本件再審原告並無身陷大陸淪陷地區而無法自法院公告知悉公示送達之情事存在，自無該則判例所揭之情形存在，故該判例於本件自無援用之必要，再審原告主張該案之公示送達並不合法一節，並無可採。
三、再審原告又主張三重市○○街○○巷○ 號於85年間已是空屋，再審被告明知再審原告未居住於該處而無法於該處收受送達，而且明知再審原告真正住處在三重市○○街○○號5 樓而故指為所在不明等節，亦為再審被告所否認。經查，依據再審原告所提出之由再審被告向三重市同安里里長之85年8 月14日「再申請書」影本（見本院卷第25頁）內載：「……。㈡查現該違章建築戶，依建築法規定，係不得使用之建築物，所以處在空屋，現在無人居住狀態：茲據拆除組承辦人李小姐所云：在八月九、十日排定前往拆除，因無法會同當地里長處理，故而延遲中止執行拆除，竊民於八月十二日隨即聯絡該里里長甲○○據稱：工務局拆除組未曾行文照會，或電話聯絡，所以無從按時協調，兩相彼此疏忽，致而影響執行時效。……。」，由此可推知再審被告於85年8 月間確知悉上開三重市○○街○○巷○ 號房屋乃處於空屋狀態，再審原告並未實際居住於該處等情，然而再審被告知悉再審原告並未實際居住於三重市○○街○○巷○ 號房屋，但仍未能直接認定再審被告即應知悉再審原告實際上居住處所乃在三重市○○街○○號5 樓之事實。
四、至於再審原告主張依據其戶籍謄本記載再審原告原住長生里
5 鄰長生街58號5 樓一節主張再審被告明知其真正住所，然如該戶籍謄本所載，該三重市○○里○鄰 ○○街○○號5 樓地址乃在審原告之原來戶籍所在地，衡諸一般常情，所謂原住住址乃已經遷離之處所，豈能以原來已經遷離之住址作為已經認知其真正住所之依據？再審原告此節主張顯無可採，自無疑義。
五、雖再審原告另提出其記載住所於三重市○○街○○號5 樓之蘆洲二支郵局85年7 月11日第15 4號存證信函用以證明其曾將實際住居於三重市○○街○○號5 樓通知再審被告之事實，然依上所述，於85年7 月間，再審被告之戶籍早已遷離台北市○○區○○街○○號超過8 年以上，且再審原告寄送該存證信函之處所又寫為「台北市○○區○○街○○號」，該處更從未曾為再審被告之住所，而再審原告又未提出該存證信函業已寄達再審被告之證據用以證明該存證信函確實曾送達再審被告，則再審原告據此主張再審被告早已知悉其實際住居於三重市○○街○○號5 樓之事實，亦無可採。
六、再審原告又舉於85年6 月1 日以書面通知再審原告，依該委由代理人駱文翰律師所寄發之85年6 月1 日函所載之地址亦載明再審原告之住址為「三重市○○街○○巷○ 號」，內容為：「㈠本人於民國四十四年十二月六日向原地主林乞食承買三重市○○○段○○○號全部，後於七十一年八月二十五日分割為同安厝段四十之廿一地號、地上目前門牌為三重市○○街○○○巷○號，當年由原地主林乞食及該鄰鄰長黃發陪同與乙○○先輩陳來長、陳楊招、及大姊晤面，說明：該筆土地由乙○○先輩承租搭蓋簡陋泥竹平屋居住，未明定租賃期限，將該筆土地讓渡與新地主承受。嗣後權利由新地主處理，如新地主要使用該土地者，租賃人須返還地主，當時乙○○長輩提議：因與原地主訂約時是以稻米為租金，希望與新地主折算新台幣較合實際，租地既係約定搭建簡陋泥竹平屋使用，年來該簡陋平屋，早經倒塌，久已成為廢墟，當地警政機關有攝取影片，可資證明，依最高法院三○渝上字第三一一號判例所示：應解為訂有租至房屋不堪使用時為止之期限，本人自得主張終止租約。自應將土地歸還地主使用。而今占用人竟變本加厲，罔顧國家法令在民國八十五年四月中旬在原地違章搭設鋼筋鐵架建造樓房，現經三重市大同警察派出所三重市公所查報屬實，報請臺北縣政府工務局拆除隊處理中，而占用人仍置之不理。㈡該筆土地由占用人及其長輩承租迄今四十二年，並未向地主交付分厘租金，而地主本人必須歷經四十餘年負責繳納政府一切租金約新台幣參拾餘萬元，致地主實有不勝負擔之累。㈢現佔用人乙○○於民國八十五年四月下旬有向地主代理人律師駱文翰謝東元提說：在民國71 年 間曾與地主協議承購該筆土地並付預買定金新台幣壹拾貳萬元正，立有收據。但占用人迄今遲延未與本人訂立土地買賣契約手續，按該筆土地同安段四十地號在民國四十四年承租戶計有九戶，於民國七十一年全部與各該住戶協議承購分割出售。其中廖見得、呂阿笑、黃林月梅等八戶，當時已照規定辦理訂立土地買賣移轉所有權，惟讀占用人乙○○一戶，因準備金額不足，先付預買定金壹拾貳萬元後。即不置理，遲延迄今已逾一十四年。其契約不履行之責任，顯應歸屬於占用人。依民法二四九條第二款定金不得請求返還，且物權契約根本並未成立，應無據以占用該土地之餘地。㈣從上所述，占用人應屬無權佔有，依法應返還土地，茲將限於收到本函十日內，前來清理積欠全部租金，並清除地上物，返還土地否則依法訴究，以維權益，請勿自誤，為荷。」（見本院卷第23頁），再審被告雖不否認該函之真正，然因該函所載之受文者即本件再審原告之地址仍為三重市○○街○○巷○ 號，故雖再審原告得以經由再審被告之代理人駱文翰律師、謝東元等二人之途徑與再審被告聯絡，卻未足直接證明再審被告或其代理人駱文翰律師、謝東元等二人均已明知再審原告之真正住居所乃在三重市○○街○○號5 樓之事實，再審原告此部分主張亦非可採。
七、再審原告又主張其當時委請與里長甲○○與再審被告洽商，足以證明再審被告明知再審原告之住居所並非所在不明一節，亦為再審被告所否認。經查，依據證人即三重市同安里里長甲○○到庭所陳：「違章拆除時我是知道，但對這張因時間已久沒有印象了，拆除時丙○○是有來找我，我當時是當里長，他們是有買賣因產權不清楚，土地是丙○○的，房屋是乙○○的大哥與母親在住的，乙○○本身是沒有住在那裡，以前是平房，在八十五年有搭建鐵皮而翻建，才會有違建。」、「當時是搭建到二樓了，當時是有別人在使用。」、「當時是外殼已經完成內部還在裝潢。」、「當時兩方都有找過我，後來是因為價格談不妥，沒有成功。當時電話都有留給我，地址是否有給我，我記不清楚了，我與他們聯絡都是以電話來聯繫的。」、「（再審原告訴訟代理人問：你是否知道乙○○住在長生街58號5 樓？）（證人答：）地址我是知道，但是我是以電話聯絡。」、「（再審原告訴訟代理人問：丙○○是否有請你轉交文件給乙○○？）（證人答：）文件沒有，我只有電話聯絡。」、「我不知道他們私底下是否有聯絡。」、「（再審原告訴訟代理人問：丙○○是否知道乙○○的住址？）（證人答：）我不知道丙○○是否知道乙○○的住址。拆除隊來拆除時丙○○本人也有到場，他們聯絡應該是沒有問題。」、「（問：去年十二月時乙○○是否有找過你談以前的事情？）當時是要講條件的事宜，本來是要購買，但是價格好像談不妥。」、「（再審原告訴訟代理人問：乙○○去找你時，你是否有跟丙○○知道乙○○的地址？）（證人答：）當時並沒有講到這個事情，只有講價格的事宜。」、「我本人是知道乙○○住在那裡。我是沒有轉交文件給他，但是我有轉達的意見。」、「（再審被告訴訟代理人請問證人你何時將乙○○住址告知丙○○？）（證人答：）那是九十幾年的時候，正確的時間我不記得了，但是我記得是在拆除違章之後的事了，應該是在八十五年之後的事。」等語（見本院96年3 月27日言詞辯論筆錄，卷第70頁以下），由上述證人甲○○到庭所陳之情節，雖然證人甲○○里長對於雙方之住所均知悉其地址，但證人甲○○均以電話與雙方聯絡，並不足以因證人甲○○里長將雙方之意見互相轉達即可直接認定再審被告明知再審原告之真正住居處所地址之事實，甚者依雙方溝通意見仍需經過中間人即由證人甲○○里長將雙方意見互相轉達對方，更可見雙方並未有直接之接觸，其互相不知對方之真正住居所應屬常見之情形，再審原告據此主張再審被告於87年間提起前案訴訟時，明知再審原告之真正住居所乃在三重市○○街○○號5 樓一節，自無可採。
八、再審原告又主張再審被告嗣後委請駱文翰律師及聲請強制執行均記載再審原告之真正住所三重市○○街○○號5 樓住址，據以主張再審被告早知再審原告之真正住所一節，亦為再審被告所否認。經查，再審被告委由駱文翰律師所寄95年6 月29日翰律函字第0629號函催告再審原告稱：「茲本律師受當事人丙○○先生委稱：『緣本人與乙○○先生間拆屋還地訴訟，經板橋地方法院於民國88年2 月19日判決本人勝訴確定在案，本人原可立即依法聲請強制執行拆除無權占有土地上之門牌三重市○○街○○巷○ 號房屋以排除侵害，惟為避免強制執行勞師動眾及顧念陳先生拆屋之損失，以致延宕多年未聲請執行拆除。本人一秉與人惟善之誠心願與屋主尋求雙方均有利之平和方式解決之初衷，基此乃同意當地里長甲○○先生之建議；比照環河南路拆屋還地強制執行前與屋主達成協議前例方式解決。由本人同意給付屋主陳先生新台幣五十萬元，而陳先生則同意將房屋擇日點交過戶歸本人所有。詎經委由林里長數月居間奔走協調，本人美意至今未得陳先生善意回應，對此本人深感遺憾及不耐，本件為特委請貴律師代理函告乙○○先生如本年七月卅一日前仍執意相應不理，本人決即依法聲請強制執行拆除不再延宕，並就執行及拆除所支出費用訴請償還。」，此有該駱文翰律師事務所函影本在卷可參（見本院卷第66頁），固記載再審原告之住址為臺北縣三重市○○街○○巷5 樓，惟該函件之寄發時間乃95年6月29日，距87年間再審被告提起前案訴訟之時間已有8 年之久，由相隔8 年之後所知推測再審被告8 年之前所知之情形，實屬違背一般認知，再審原告以此主張再審被告於87年間提起前案訴訟時已經明知再審原告之住居所乃在臺北縣三重市○○街○○巷5 樓一節，自屬無可採取；至於再審被告於95年10月30日具狀聲請強制執行之聲請狀上亦記載執行債務人即本件再審原之住所為台北縣三重市○○街○○巷5 樓一節，如同上述，亦不能以時間相隔久遠之後所知再審原告之實際上住居所推測再審被告於8 年餘前是否知悉再審原告實際上居住於台北縣三重市○○街○○巷5 樓之事實，再審原告此部分主張自亦非可採。
九、綜上所述，再審原告主張本院87年度訴字第805 號民事事件有民事訴訟法第496 條第1 項第6 款規定之「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」之情形存在等事實，並無可採，其所提起之本件再審之訴並無理由，應予駁回。至於再審原告所提其餘關於實體上再審原告有無正當權源使用系爭土地等節，即無審究論列之必要，附此敘明。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：再審原告之訴為無理由，依民事訴訟法第505 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 許 瑞 東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
書記官 賴 玉 芬