臺灣板橋地方法院民事判決 95年度勞簡上字第15號上訴人即附 乙○○帶被上訴人訴訟代理人 蘇衍維律師複 代理人 甲○○被上訴人即 李惠如事務所即李惠如附帶上訴人訴訟代理人 柏有為律師
張文輝律師複 代理人 尹純孝律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國92年3月28日本院板橋簡易庭95年度板勞簡字第4號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於95年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣玖萬柒仟捌佰貳拾壹元及自民國九十四年九月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及附帶上訴人之附帶上訴均駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，關於上訴部分由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人即附帶被上訴人乙○○（以下簡稱乙○○）起訴主張：其自民國91年7 月29日起受僱於被上訴人即附帶上訴人李惠如事務所（以下簡稱李惠如），從事記帳工作。其於94年
4 月懷孕，當時正值報稅期間，工作量相當大，又因曾有流產之紀錄，乃特別向李惠如通知懷孕之消息，並請求減輕工作負擔。嗣於同年6 月2 日李惠如告知稱其有孕在身，可將全職工作改為抽傭之方式，全天在家工作，每月有新臺幣（下同）10,000元左右之收入，無產假但勞健保可掛在其事務所等語。因李惠如提出之方式將使其無法享有勞動基準法（下稱勞基法）及兩性工作平等法所規定之產假及產假期間薪資照付之權益，且薪資大幅降低，其於錯愕之餘經李惠如同意而請假五日以思考是否同意上述方式。同年月7 日中午乙○○銷假上班，並向李惠如表示無法同意上開方式，希望繼續正常工作。詎李惠如竟於同年月10日中午告知其因違反工作規則第1 條第3 項之規定應予開除（未說明具體原因），並將給付乙○○93年結算獎金11,400元及6 月份薪資、資遣費合計30,000元，而要求乙○○簽署自願離職申請書，因其不願簽署離職申請書，李惠如隨即收回其持有之辦公室鑰匙，明示拒絕受領其所提供之勞務，致其無法繼續至事務所上班，其為非自願離職等情，乃依勞基法第14條第4 項之規定、就業保險法第38條第1 項之規定及民法第184 條第2 項、第487 條第1 項之規定，向李惠如請求資遣費98,370元、及因雇主未以其名義投保勞工就業保險所造成無法領取失業給付之損害125,280 元及自94年6 月11日起至6 月23日止之薪資14,209元，爰求為判命李惠如給付237,859 元，及加付自94年8 月8 日起算之法定遲延利息等語。
貳、被上訴人即附帶上訴人李惠如事務所即李惠如則以：乙○○係經協商同意自請離職，其並未違法解僱乙○○。因乙○○與事務所同仁勢如水火，且多次向其表示請辭之意，其遂於94年6 月10日順乙○○所請向乙○○表示不再強留乙○○於其事務所工作，乙○○亦隨即繳回辦公室鑰匙，約定於94年
6 月13日至事務所取回私人物品，乙○○於離去之時並向同仁揮手言別，則乙○○於自請離職後，再請求其給付資遣費、失業給付等，依法自屬無據。縱若認乙○○並無自請離職之意思，則兩造勞動契約仍繼續存在，乙○○自當依兩造勞動契約提供勞務，其亦多次催告乙○○返回事務所上班，惟自94年6 月10日後乙○○即拒絕服勞務，並因繼續曠職三日，乃於同年月30日依勞基法第12條第6 款規定通知乙○○終止勞動契約，兩造間之勞動契約應認於94年7 月1 日發生契約終止之效力，是依法乙○○亦不得向其請求資遣費及失業給付等語資為抗辯。
參、原審判命李惠如應給付乙○○118,044 元及自訴狀繕本送達翌日即94年9 月1 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，另駁回乙○○其餘之訴。乙○○就其敗訴部分提起一部上訴，其上訴聲明： (1)原判決不利於上訴人部分廢棄。 (2)上廢棄部分，李惠如應再給付乙○○105,606 元及自94年8月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（乙○○就其餘敗訴之14,209元本息部分，未聲明不服，已告確定）。
李惠如則聲明：上訴駁回，並提起附帶上訴請求： (1)原判決不利附帶上訴人之部分廢棄。 (2)上廢棄部分，附帶被上訴人原審之訴駁回。乙○○就附帶上訴部分，則聲明：附帶上訴駁回。
肆、兩造不爭執之事實：
一、乙○○於91年7 月29日起受僱於李惠如事務所擔任記帳工作。因本件有關給付工資，資遣費等之勞資爭議，兩造曾於94年6 月29日在台北縣政府勞工局 (以下稱北縣勞工局)協 調，有該日協調會議記錄在卷可稽。
二、李惠如已於94年7 月5 日給付乙○○工資7,107 元、結算獎金11,400元，有乙○○簽收上開金額支票之影本附卷可證。
伍、本院於95年8 月30日準備程序為爭點之整理，兩造爭執之事項（本院卷第107 、108 頁）：
一、上訴部分：上訴人得否向被上訴人請求失業給付之損失？
（一）被上訴人是否未依就業保險法之規定，為上訴人於就職期間辦理投保手續，致其無法申請失業給付？
（二）兩造關於上訴人請領失業給付之損失數額，以及計算依據之投保薪資金額之爭執？以及計算依據之投保薪資金` 額之爭執？
二、附帶上訴部分：附帶被上訴人得否向附帶上訴人請求給付資遣費？
（一）附帶被上訴人究係自動申請離職，亦或係遭附帶上訴人解僱？
（二）縱兩造未於上開期日終止勞動契約，惟附帶上訴人得否以附帶被上訴人曠職為由，依勞動基準法第12條第6 款終止雙方勞動契約？
（三）兩造關於附帶被上訴人平均工資之爭執？
陸、得心證之理由：
一、關於上訴部分：
（一）按民法第184 條第2 項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，本項所保護之客體包括權利、利益在內，就業保險法旨在保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活 (就業保險法第1 條參照)， 該法第11 條 並設失業給付之規定，且由該法第5 條第1 項前段、第38條第1項分別規定：「年滿十五歲以上，六十歲以下，受僱之本國籍勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人。」「投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。」，該法係採強制保險。而失業給付之發放，依同法第16條第1 款規定：「失業給付每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十發給，最長發給六個月。」準此，就業保險法應認為屬於民法第184 條第2 項規定之保護他人之法律範疇。
（二）經查，李惠如未在就業保險法施行之日即92年1 月1 日為乙○○辦理勞工就業保險投保手續一節，為兩造所不爭，李慧如並因此而遭主管機關勞工保險局 (以下稱勞保局)處以罰鍰，有勞保局94年8 月16日勞局承字第0940104687
0 號函在卷可稽（本院卷第121 頁）。據此，李惠如有乙○○所指違反保護他人之法律即就業保險法情事，足堪認定。而本院依職權向勞保局函詢有關核發失業給付之要件及數額，經該局於95年10月5 日以保給失字第0956071541
0 號函覆，其中第三項稱：「查乙○○女士前以94年6 月10日自李惠如稅務會計記帳代理人離職，並於同年7 月12日辦理求職登記及申請失業給付，前經本局以其未曾在該單位加保，不符失業給付請領規定而核定不予給付在案」
(本院卷第115 頁)， 足證因李惠如未依就業保險法之規定，為乙○○於就職期間辦理投保手續，致乙○○向勞保局申請失業給付時被核定不予給付，而受有損失之情事，乙○○並據此請求依民法第184 條第2 項及就業保險法第38條規定請求依就業保險法規定之給付標準賠償損害，為有理由。應賠償失業給付金額之計算，依前開勞保局復函第三項後段稱：「依照勞工保險投保薪資分級表，月薪總額在31,801元至33,300元者，適用第17級投保薪資33,300元；另月薪資總額在27,601元至28,800元者，適用第14級投保薪資28,800元。又按蔡女士如離職當月起前6 個月平均月投保薪資為33,300元，其每個月可請領之失業給付金額為19,980元；如其離職當月起前6 個月平均月投保薪資為28,800元，其每個月可請領之失業給付金額為17,280元」（本院卷第116 頁）。查乙○○離職前之每月平均工資為31,995元 (詳後開二 (四)所 述)， 應適用第17級投保薪資33,300元，則每個月可請領之失業給付金額為19,980元，以6 個月計算總額為119,880 元（19,980×6 =119,880）。
二、 附帶上訴部分：
（一）李惠如辯稱乙○○係自動申請離職，然為乙○○所否認，乙○○並主張係遭非法解僱等。惟查：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。兩造對於94年6 月10日乙○○有無自願離職乙節存有爭執，依前揭舉證責任分配之法則，關於乙○○係自動申請離職之事實乃有利於李惠如之積極事實，自應由李惠如負舉證之責。李惠如雖辯稱乙○○早有離職另覓高就之意，經其予以慰留，但因乙○○與同事相處關係日趨惡化，遂順其所請同意其離職等語。然查李惠如雖提出員工張惠雯等二人所寫之字條欲證明上開情事，惟核其日期為94年7 月4日 ，顯係於乙○○離職後所寫，且字條內容亦與乙○○是否自願離職乙節無關，尚難證明乙○○為自願離職。又兩造曾因資遣費、工資、離職證明等事項，於94年6 月29日經北縣勞工局處理勞資爭議協調，結論為兩造就工資、結算獎金、服務證明協調成立，李惠如將於同年7 月5 日給付工資7,107 元及結算獎金11,400元，乙○○領取後不得再以工資、結算獎金、服務證明書提起爭議。而資遣費及預告工資及資遣證明部分則協調不成立，有該次協調會議記錄可稽（本院卷第68頁），乙○○自認已於94年7 月5 日受領工資7,10
7 元、結算獎金11,400元（本院卷第73頁）。是若乙○○於94年6 月10日自動申請離職、並經李惠如同意者，衡情自會就離職證明、當月工資等事項為開具證明或結算，而非僅就乙○○持有之事務所鑰匙為收回之處理，而未辦理離職及業務交接手續。惟迄至乙○○向北縣勞工局請求勞資爭議協調時，方就該工資事項為調解成立，是李惠如辯稱乙○○於94年6 月10日係自動申請離職者，自難採信，李惠如就此並未舉證以實其說。
２、乙○○主張因其不同意先前李惠如所提將全職工作改為抽傭方式，於94年6 月10日遭李惠如非法解僱，雖為李惠如所否認，惟李惠如既於該日將乙○○所持有之辦公室鑰匙收回，則其主觀上自有不願乙○○繼續任職於其事務所之意，嗣又同意乙○○回其事務所取回個人物品，且李惠如亦不能證明乙○○為自願離職，則由勞工通常為經濟上弱者之常情觀之，在雇主已收回辦公室鑰匙之情況下，勞工希望繼續工作而提供勞務亦顯無希望，自難期待勞工有認識尚未遭雇主解雇之可能，則乙○○主張其並非自願離職而係遭非法解僱者，堪信為真正。
（二）若認兩造未於94年6 月10日終止勞動契約者，李惠如得否以乙○○曠職為由，依勞基準第12條第1 項第6 款終止雙方勞動契約？按勞工無正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1 項第6款定有明文。是勞工之曠工非屬無正當理由者，雇主自不得據以終止勞動契約。查乙○○於上開期日非自願離職，隨即於94年6 月12日寄發第2323號存證信函要求李惠如應給付資遣費，同月15日向北縣勞工局請求協調勞資爭議，而由北縣勞工局排定於同月29日為協調，乙○○並隨後寄發第106 號存證信函予李惠如，表示不能同意事務所將其開除在先、又要求其回去上班之矛盾作法；而李惠如則分別於94年6 月22、30日寄發第400 號、第419 號存證信函予乙○○，催告乙○○返回工作單位補辦請假手續未果後，乃表示依勞基法第12條第1 項第6 款規定終止雙方勞契約等情，有兩造所提出之存證信函及勞資爭議協調會議紀錄附卷可稽 (本院卷第62至69頁)。 李惠如收回辦公室鑰匙後，顯已預示拒絕受領勞務，乙○○因此向北縣勞工局申請協調，於北縣勞工局29日協調該勞資爭議前，乙○○未至事務所工作非屬無正當理由之曠工，李惠如於6 月30日寄發第419 號存證信函通知依上開規定終止勞動契約者，應屬無據。
（三）按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，同法第17條關於發給勞工資遣費之規定於本條終止契約準用之，勞基法第14 條 第
1 項第6 款、第4 項定有明文。乙○○係因李惠如違法解僱之非自願離職，而兩造於94年6 月29日至北縣勞工局協調，兩造同意就工資、結算獎金、服務證明成立協議，李惠如於同年7 月5 日給付乙○○94年6 月已上班日數之工資7,107 元及結算獎金11,400元，乙○○領取後不得再以工資、結算獎金、服務證明書提起爭議。而資遣費及預告工資及資遣證明部分則協調不成立，乙○○隨即於同年7月8 日寄發第120 號存證信函予李惠如，表示依上開規定終止雙方之勞動契約，有附卷之上開存證信函影本可稽 (本院卷第70頁)， 則其依勞基法第14條規定請求李惠如給付資遣費，自屬有據。而李惠如於94年6 月10日將辦公室鑰匙收回，並兩造於勞工局協調時同意以6 月10日為當月工資及服務證明書之結算點，則應以該日為乙○○離職日，並為計算平均工資事由發生之日。
（四）勞基法第17條規定有關發給勞工資遣費之計算標準為：「一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」，而依同法第4 條第3 、4 款分別規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」。兩造對工資、平均工資之計算有所爭執，分別論述如下：
１、全勤獎金得否計入工資？按全勤獎金係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，應屬工資範疇。從而，乙○○主張於94年
4 月之全勤獎金1,000 元應計入當月工資內，為有理由。
２、誤餐費是否為工資？按93年9 月22日修正公布之勞動基準法施行細則第10條規定：「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與…九、差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。」，該款規定雖於94年6 月14日再為修正公布，而將誤餐費刪除，然乙○○離職日既為94年6 月10日，則應適用94年6 月14日修正前之上開規定，即誤餐費非屬經常性給與之工資，李惠如辯稱誤餐費不應計入工資內，應屬可採。
３、綜上，自94年6 月10日之前一日即94年6 月9 日往前回溯
6 個月至93年12月10日止，共計182 天 (31-9+31+28+31+30+31+9=182） ，依兩造不爭執之93年12月至94年5 月薪資表，及於北縣勞工局調解成立之94年6 月工資，計算乙○○於上揭期間所得工資總額為19,4106 元 (32,000〔93年12月10日至31日薪資〕÷31×22+32,800 〔94年1 月份薪資〕+32,800 〔94年2 月份薪資〕+32,800 〔94年3 月份薪資〕+ （32, 800 +1,000）〔94年4 月份薪資〕+32,
800 〔94年5 月份薪資〕+7,107÷10×9 〔94年6 月1 日至9 日薪資〕），以上開工資總額，除以上開總日數後之日平均工資，再乘以30則為月平均工資31,995元(19,4817÷182 ×30≒31,995，元以下四捨五入)。 乙○○主張其每月平均工資為37,900元，除將誤餐費計入工資外，且94年6 月工資非以實際領得之7,107 元計算，另李惠如辯稱每月平均工資為25, 748 元，係按94年7 月1日 往前推算
6 個月工資計算，與上開規定不符，均無可取。乙○○自91年7 月29日到職日至94年6 月10日離職共計2 年11月9日，依勞基法第17條之規定，李惠如應給付3 個月平均工資之資遣費95,985元。
（五）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。若給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229 條第1 項、第
2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。查乙○○請求李惠如給付資遣費、失業給付等，依上開民法規定，應認其給付無確定期限，而以乙○○起訴狀繕本送達李惠如之翌日即94年9 月1 日起(原 審卷第26頁），李惠如始負遲延責任。至乙○○主張應自94年8 月8 日起給付遲延利息一節，本院曾闡明應補正利息起算之依據（本院卷第39頁），惟其未舉證以實其說，自不足採。
柒、綜上所述，上訴人依勞基法第14條第1 項第6 款、第4 項、民法第184 條第2 項、就業保險法第38條之規定，請求被上訴人李惠如給付上訴人資遣費95,985元、失業給付119,880元共計215,865 元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即94年9月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回，其敗訴部分，假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審就上開應准許部份，僅判決被上訴人給付上訴人118,044 元及自94年9 月1 日起按週年利率5%計算之利息之請求，而駁回上訴人其餘之97,821元本息請求部分，應有未洽，上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。至原審命被上訴人給付上訴人118,044 元本息之請求，並依職權宣告假執行、酌定相當擔保金為免為假執行之諭知，核無不合，附帶上訴意旨指摘原判決上開不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
捌、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 1 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 梁宏哲
法 官 程怡怡法 官 徐福晉以上正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 96 年 1 月 9 日
書記官 劉怡欣