臺灣板橋地方法院民事判決 95年度勞簡上字第21號上訴人即附帶被上訴人 統聯汽車客運股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○
甲○○戊○○被上訴人即附帶上訴人 丁○○原姓名：柳訴訟代理人 吳秉祐律師上列當事人間因給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國95年5月10日本院三重簡易庭94年度重勞簡字第32號第一審判決提起上訴，本院於民國96年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣柒萬零叁佰陸拾伍元，及其中新臺幣捌仟玖佰壹拾叁元部分自民國九十五年六月二日起至清償日止，其餘新臺幣陸萬壹仟肆佰伍拾貳元部分自民國九十五年五月三日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。第一審訴訟費用除確定部分外，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。第261 條之規定，於附帶上訴準用之。」，民事訴訟法第460 條定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人丁○○（原姓名：柳元惠）於本院民國96年2月7日言詞辯論時當庭表明及提出書狀載明提起附帶上訴，並當場送達該書狀繕本予上訴人即附帶被上訴人統聯汽車客運股份有限公司（下稱統聯公司）收受，核無不合，併予敍明。
二、被上訴人即附帶上訴人丁○○主張：㈠丁○○自91年10月16日任職統聯公司員林調度站之大客車司
機，雖於93年12月16日經診斷患有肺結核病，惟醫生並未要求丁○○必須隔離，統聯公司竟逕自幫丁○○請病假要丁○○停止上班治療，經丁○○於93年12月29日向彰化縣勞資協調會申請協調，並於93年12月30日提出可正常工作之診斷證明書予統聯公司，統聯公司卻表示丁○○仍須提出可從事大眾運輸工作之診斷證明書，而拒絕丁○○上班，嗣統聯公司亦未於排定之協調日即94年1 月19日出席協調，丁○○只得於94年2 月16日又提出經醫師診治已無傳染問題可從事駕駛工作之診斷證明書予統聯公司，惟統聯公司仍拒絕丁○○上班，嗣統聯公司雖曾於94年3 月11日以存證信函通知丁○○於94年3 月20日前上班，惟因丁○○亦已於94年3 月12日以存證信函向統聯公司要求回復上班及提供依勞動基準法規定上班8 小時、駕駛座與乘客區須隔離等上班條件，丁○○於94年3 月20日前往統聯公司彰化站報到後即表示要等統聯公司回覆上開條件後再上班，統聯公司遂於94年3 月21日再以存證信函通知丁○○已於94年3 月20日、21日曠職二日，應於94年3 月24日前至公司彰化站報到接受派遣出車，丁○○即於94年3 月23日向彰化縣勞資協調會申請協調，並於94年
3 月24日前往所屬員林調度站報到，惟於94年4 月13日前往協調時，統聯公司即表示因丁○○經94年3 月11日及21日二次存證信函通知上班，均未回公司上班，已屬離職員工，要再提出復職之申請，而協調未成，統聯公司一再拒絕丁○○上班，亦不回應丁○○保障權益之要求，丁○○乃於94年4月19日以支付命令聲請狀向統聯公司表示要依勞動基準法第14條規定終止勞動契約及請求給付資遺費，並經統聯公司於94年5 月2 日收到聲請狀繕本，故兩造間之勞動契約業於94年5 月2 日合法終止。
㈡依丁○○自91年10月16日起任職至94年5月2日止，共計2年7
月之工作年資，及終止契約前6個月即93年6月至11月之平均月工資為新臺幣（下同）57,787元，統聯公司應給付丁○○之資遣費為149,280 元（即57,787×【2+7/12】），及自93年12月17日起至94年5 月2 日止，共4.5 個月工資260,042元（即57,787×4.5） ，上開金額計409,325 元，再扣除統聯公司於94年2 月15日給付之5,801 元及94年3 月15日給付之787 元，統聯公司應再給付丁○○402,737 元及自94年5月3 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。爰依勞動基準法之規定提起本件訴訟等語（丁○○於原審聲明：統聯公司應給付丁○○402,737 元，及自94年5 月3 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審判決：統聯公司應給付丁○○203,304 元，及其中97,030元部分，自94年6月2 日起至清償日止，其餘106,274 元部分，自94年5 月3日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。丁○○其餘之訴駁回。本判決丁○○勝訴部分得假執行。但統聯公司如以203,304 元為丁○○預供擔保，得免為假執行。統聯公司就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。丁○○亦就其敗訴部分其中如附帶上訴聲明⒉所示部分聲明不服，提起附帶上訴。）。併為答辯聲明：駁回上訴。且就附帶上訴部分聲明：⒈原判決關於駁回丁○○之訴，於77,137元部分廢棄。⒉右開廢棄部分，統聯公司應再給付丁○○77,137元，及其中8,
913 元部分自95年6 月2 日起至清償日止，其餘68,224元部分自95年5 月3 日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
三、上訴人即附帶被上訴人統聯公司則以：㈠統聯公司為國道客運業者，丁○○於93年12月16日檢查出患
有肺結核，因此為一般大眾認識之傳染病，故統聯公司為丁○○辦理病假，待其出示可駕駛大客車，無傳染之虞之診斷書即可銷假上班，嗣經統聯公司於94年2 月18日發函向行政院衛生署彰化醫院查詢後，獲該院於94年3 月7 日函覆證明丁○○已無傳染之虞，統聯公司遂於94年3 月11日以三重二重埔郵局第756 號存證信函通知丁○○於94年3 月20日前到彰化站報到接受派車，惟丁○○當日報到後即離去，未接受派遣，統聯公司遂於94年3 月21日再以同前郵局第792 號存證信函通知丁○○應於94年3 月24日前至公司彰化站報到接受派遣出車，丁○○亦未如期到公司報到，統聯公司嗣又於94年4 月18日以同前郵局第877 號存證信函通知丁○○應94年4 月25日至公司報到，否則依勞動基準法第12條第1 項終止勞動，丁○○仍置之不理，其曠職行為已嚴重影響統聯公司之員工管理與車輛調度，統聯公司僅得於94年4 月28日以人事令解僱丁○○，是丁○○要求資遣費洵屬無理。
㈡員林調度站支援臺中朝馬站為常態，每天都有支援朝馬站，
丁○○於94年3 月20日僅到彰化站報到即離去，未接受派車，因為不確定丁○○是否報到，統聯公司無法派遣正常班，僅得派丁○○支援朝馬站。
㈢依統聯公司請假規定，未住院者，病假一年內不得超過30日
，工資折半發給，病假超過規定之期限，經以事假或特別休假抵充後仍未痊癒者，得申請留職停薪，每次以一個月，並以一年為限，丁○○因罹患肺結核病，自93年12月17日至93年12月31日，統聯公司為丁○○辦理病假15日，依丁○○本俸每日406.5 元計算，統聯公司已給付93年度12月份工資20,225 元 ，另自94年1 月1 日至94年1 月30日，為丁○○辦理94年度病假30日，94年1 月31日至94年2 月6 日年休假7日，94年2 月7 日至94年2 月20日事假14日，是從94年2 月
7 日起至終止勞動契約止，應屬丁○○留職停薪，統聯公司已發給丁○○94年1 月份及2 月份工資8,214 元及3,200 元，自未積欠丁○○工資。
㈣丁○○亦曾以94年3 月12日之員林中正路郵局第147 號存證
信函表示「... 視公司不履行雇主之義務關係，為終止契約之行為，... 」，而明示欲與統聯公司終止勞動契約，統聯公司依法自不給予資遣費。
㈤統聯公司於設計薪資時，將薪資項目訂定為⒈本俸：每日勤
怠正常者核給406.5 元。⒉延長工時加給：依時段路況不同，給與加給點數。⒊伙食津貼：每月伙食費1,800 元。⒋計勤本俸：依各路線之不同且依規定完成該趟次者給與之，例如臺北- 臺南共46趟次，計勤本俸核定120 ，46×120 為5,
520 元。⒌清潔獎金：當月為模範班車，並清潔檢查通過、無任何客訴者，發給清潔獎金。⒍ＩＳＯ獎金：安全服務良好者，且當月延長工時基數，差旅費、趟次達各站標準，模範班車檢查通過，未有2 支申誡以上之行政處分者，發與獎金3,000 元，由上說明可知，除本俸為經常性給與，其餘項目均非經常性給與，自不得列入平均薪資之計算，因此統聯公司亦依本俸計算丁○○病假期間之工資等語，資為抗辯。併為上訴聲明：㈠原判決不利於統聯公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，丁○○在第一審之訴駁回。且就附帶上訴部分聲明：駁回附帶上訴。
四、兩造均不爭執之事實（應信為真正）：㈠丁○○自91年10月16日任職統聯公司員林調度站之大客車司
機，於93年12月16日經診斷患有肺結核病，惟醫生並未要求丁○○必須隔離，統聯公司自93年12月17日起竟逕自幫丁○○請病假要丁○○停止上班治療，經丁○○於93年12月29日向彰化縣勞資協調會申請協調，並於93年12月30日提出可正常工作之診斷證明書予統聯公司，統聯公司卻表示丁○○仍須提出可從事大眾運輸工作之診斷證明書，而拒絕丁○○上班，嗣統聯公司亦未於排定之協調日即94年1 月19日出席協調，丁○○只得於94年2 月16日又提出經醫師診治已無傳染問題可從事駕駛工作之診斷證明書予統聯公司，惟統聯公司仍拒絕丁○○上班，嗣統聯公司雖曾於94年3 月11日以存證信函通知丁○○於94年3 月20日前上班，惟因丁○○亦已於94年3 月12日以存證信函向統聯公司要求回復上班及提供依勞動基準法規定上班8 小時、駕駛座與乘客區須隔離等上班條件，丁○○於94年3 月20日前往統聯公司彰化站報到後即表示要等統聯公司回覆上開條件後再上班而未於當日9 時向統聯公司員林站調度室報到，統聯公司遂於94年3 月21日再以存證信函通知丁○○已於94年3 月20日、21日曠職二日，應於94年3 月24日前至公司彰化站報到接受派遣出車，丁○○即於94年3 月23日向彰化縣勞資協調會申請協調，並於94年3 月24日前往所屬員林調度站報到，惟於94年4 月13日前往協調時，統聯公司即表示因丁○○經94年3 月11日及21日二次存證信函通知上班，均未回公司上班，已屬離職員工，要再提出復職之申請，而協調未成。丁○○乃於94年4 月19日以支付命令聲請狀向統聯公司表示要依勞動基準法第14條規定終止勞動契約及請求給付資遺費，並經統聯公司於94年
5 月2 日收到聲請狀繕本。有行政院衛生署彰化醫院診斷證明書、彰化縣勞資關係協進會勞資爭議協調會會議紀錄、存證信函、勞工保險傷病診斷書（附於本院94年度促字第2151
1 號支付命令卷）、丁○○病假申請單2 張、特休假申請單
1 張、事假申請單1 張、請假歷史明細表、94年3 月20日行車調度表（見原審卷第36至38頁、第76頁、第151 頁）附卷可稽。
㈡統聯公司於94年2月15日給付丁○○5,801元及於94年3 月15
日給付丁○○787 元。有薪資存摺（見原審卷第29至32頁）附卷可稽。
五、丁○○主張：丁○○自91年10月16日任職統聯公司員林調度站之大客車司機，於93年12月16日經診斷患有肺結核病，統聯公司自93年12月17日起即逕自幫丁○○請病假要丁○○停止上班（即留職停薪）治療，經丁○○於93年12月30日提出可正常工作之診斷證明書予統聯公司及於94年2 月16日提出經醫師診治已無傳染問題可從事駕駛工作之診斷證明書予統聯公司，均遭統聯公司拒絕丁○○上班，丁○○乃於94年4月19日以支付命令聲請狀向統聯公司表示要依勞動基準法第14條規定終止勞動契約及請求給付資遺費，並經統聯公司於94年5 月2 日收到聲請狀繕本，故兩造間之勞動契約業於94年5 月2 日合法終止。依丁○○自91年10月16日起任職至94年5 月2 日止，共計2 年7 月之工作年資，及終止契約前6個月即93年6 月至11月之平均月工資為57, 787 元，統聯公司應給付丁○○之資遣費為149,280 元（即57,787×【2+7/12】），及自93年12月17日起至94年5 月2 日止，共4.5 個月工資260,042 元（即57,787×4.5） ，上開金額計409,32
5 元，再扣除統聯公司於94年2 月15日給付之5,801 元及94年3 月15日給付之787 元，統聯公司應再給付丁○○402,73
7 元及自94年5 月3 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。爰依勞動基準法之規定提起本件訴訟等語。統聯公司則辯稱如上。經查：
㈠按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：六
無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」、「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五 雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六 雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第 1 款、第 6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。第17條規定於本條終止契約準用之。」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」，勞動基準法第12條第
1 項第6 款、第14條第1 項第5 款、第6 款、第2 項、第4項、第17條分別定有明文。
㈡統聯公司辯稱：其曾以三重二重埔郵局第756號、792號存證
信函通知丁○○於94年3月20日、3月24日到統聯公司報到接受調派，嗣又於94年4月18日以同一郵局第877號存證信函通知丁○○應於94年4 月25日至統聯公司報到，否則將依勞動基準法第12條第1 項終止勞動契約，丁○○均置之不理，其曠職行為已嚴重影響統聯公司之員工管理與車輛調度，統聯公司僅得於94年4 月28日以人事令將其解僱等語，並提出上開存證信函及人事令（見原審卷第21至24頁）為證，雖丁○○自認收到上開存證信函，惟堅詞否認有收到統聯公司之解僱通知。查依上開第756號、792號存證信函之內容，並無記載終止兩造間勞動契約之文字，另依上開第877 號存證信函所示：「．．．二、今再以存證信函通知台端於94年4 月25日至彰化站向站主管報到並接受派遣出車；如台端屆時再未報到，本公司將依勞動基準法第12條第1 項第6 款予以終止勞動契約。」等語，足見統聯公司僅係預告丁○○應依限報到接受派車，否則，將以曠工為由予以終止勞動契約，統聯公司並無表示即於94年4 月25日為終止勞動契約之意思，此參統聯公司事後仍另於94 年4月28日以人事令為解僱之處分自明，自難認統聯公司已於該第877 號存證信函為終止勞動契約之意思表示。又證人即統聯公司員工己○○證稱：我確實有收到被上訴人（丁○○）的解僱令，時間不記得，我就把解僱令寄到埔心調度站，我有問埔心站副站長，他說在公告欄有看到這張解僱令，一般會用到解僱，就表示員工沒有來上班，我們一定會用電話通知被解僱的員工這是慣例，但員工一般都不會來拿解僱令，實際上是誰打電話給被上訴人柳元惠通知他被解僱，我不知道，據我所知被上訴人請假到被解僱的這段時間他都有到站上等語（見本院卷第51頁），因證人己○○並非實際上打電話通知丁○○被解僱之人，且非實際上在場親自見聞丁○○收受或得知上開解僱令內容之人，自難證明丁○○已收受或得知統聯公司解僱之意思表示。是統聯公司此部分之抗辯，即乏依據，洵不足取。
㈢統聯公司辯稱：丁○○亦曾以94年3 月12日之員林中正路郵
局第147 號存證信函表示「... 視公司不履行雇主之義務關係，為終止契約之行為，... 」，而明示欲與統聯公司終止勞動契約，統聯公司依法自不給予資遣費等語。丁○○則否認之而主張如上，查依上開第147 號存證信函之全文，丁○○係針對統聯公司一再拒絕讓其上班之事提出要求回復上班及依勞動基準法規定上班8 小時等6 點聲明，限期統聯公司應作出回應及寄出復職同意書，否則「視公司不履行僱主之義務關係。為終止契約之行為。該給予本人資遣費。」，是以丁○○於該存證信函內之意思，應係指統聯公司如未回應其聲明並同意讓其回復上班，即視為統聯公司要終止契約，應給付資遣費，而非丁○○要終止契約。是統聯公司此部分之抗辯，亦乏依據，洵不足採。
㈣丁○○自91年10月16日任職統聯公司員林調度站之大客車司
機，於93年12月16日經診斷患有肺結核病，統聯公司自93年12月17日起竟逕自幫丁○○請病假要丁○○停止上班（即留職停薪）治療，經丁○○於93年12月30日提出可正常工作之診斷證明書予統聯公司，統聯公司卻表示丁○○仍須提出可從事大眾運輸工作之診斷證明書，而拒絕丁○○上班，丁○○於94年2 月16日又提出經醫師診治已無傳染問題可從事駕駛工作之診斷證明書予統聯公司，惟統聯公司仍拒絕丁○○上班。丁○○乃於94年4 月19日以支付命令聲請狀向統聯公司表示要依勞動基準法第14條規定終止勞動契約及請求給付資遺費，並經統聯公司於94年5 月2 日收到聲請狀繕本等情，已如前述。又按「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」、「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」，民法第234 條、第487 條前段定有明文。查本件兩造間僱傭關係（勞動契約）於丁○○94年5 月2 日向統聯公司終止前，統聯公司自93年12月17日起即拒絕丁○○上班分派出車勤務，致丁○○無法提供勞務，統聯公司顯然拒絕受領丁○○勞務之提供，則依民法第234 條、第487 條前段規定，統聯公司仍應給付丁○○拒絕分派出車勤務期間之工資。雖統聯公司辯稱：丁○○於93年12月16日發現罹患肺結核，即自93年12月17日開始由同事幫丁○○請病假至94年1 月30日止共45天，再於94年1 月31日至2 月6 日以7 天年休抵充，94年2 月7 日至2 月20日以14天事假抵充，之後則辦理留職停薪等語。惟查上開請假並非丁○○所聲請，自難對丁○○發生各該假別之請假效力。丁○○雖主張統聯公司應發給93年12月17日起至94年5 月2 日止之工資等語。然查依兩造所不爭執之丁○○曾依統聯公司所發三重二重埔郵局第756 號存證信函之通知於94年3 月20日至彰化站報到即離去之情，及丁○○所陳稱：3 月18日、24日伊是去員林調度站排班，但統聯公司要求伊去臺中朝馬站發車，但伊以前都是在員林發車，自無遵從義務，在任職期間公司曾經要伊在假日支援朝馬站，非假日支援朝馬站之例外就是排凌晨4 時由朝馬站發車之班次時，就是指員林站司機要去朝馬發車，開到臺北，由臺北開回員林等語，兼參諸統聯公司所自陳：因並不確定丁○○是否到班，統聯公司無法派遣正常班，僅得派丁○○支援朝馬等語，及證人王清海證稱：排班的部分也是要公司要伊排丁○○的班，伊才會排他的班，公司是到了94年3 月才叫伊排丁○○的班．．．排朝馬的班次，司機必須要先到員林調度站領憑單作酒測，然後再開公司的客運車去朝馬發車．．．丁○○那段時期有時候會穿便服帶小孩來員林調度站，但是並沒有要去朝馬站發車．．．從員林調度站發車的車輛都會經過朝馬站去載客，除非車子已客滿，．．．那時站長有說排丁○○支援朝馬，是因為不確定丁○○會不會來等語（見原審卷第154 至155 頁），可知自丁○○於94年3月20日向公司報到後，統聯公司已開始分派丁○○出車勤務，雖統聯公司當時係將丁○○排班至臺中朝馬站發車，惟此僅屬支援發車性質，並非將丁○○之編制調為朝馬站司機，且朝馬站乃屬員林調度站發車後必經之站，員林調度站亦均排有支援朝馬站發車之平日或例假日班次（見原審卷第141至150 頁之員林調度站駕駛員行車調度表），丁○○之前並曾有支援朝馬站發車之慣例（見原審卷第121 至125 頁之出勤卡及證人侯勝林之證詞），是統聯公司暫將丁○○排班支援朝馬站發車，尚難認有何違反勞動契約或為不利丁○○之調動職務可言。從而，丁○○自94年3 月20日報到後即拒絕依班次派遣發車，自非屬統聯公司受領勞務遲延期間。故丁○○僅得請求統聯公司發給93年12月17日起至94年3 月19日止之工資。又統聯公司僅於94年2 月15日給付丁○○5,801元及於94年3 月15日給付丁○○787 元，已如前述，足見統聯公司僅給付丁○○上開期間內之部分工資，並未依法給付丁○○應得之全部工資。矧統聯公司既於丁○○93年12月16日經診斷患有肺結核病，在未證實丁○○之肺結核病是否有傳染之虞前，即自93年12月17日起逕自幫丁○○請病假要丁○○停止上班治療，經丁○○於93年12月30日提出可正常工作之診斷證明書予統聯公司，統聯公司卻表示丁○○仍須提出可從事大眾運輸工作之診斷證明書，而拒絕丁○○上班，丁○○於94年2 月16日又提出經醫師診治已無傳染問題可從事駕駛工作之診斷證明書予統聯公司之後，統聯公司仍拒絕丁○○上班，復未依法給付丁○○應得之全部工資，顯有勞動基準法第14條第1 項第5 款「雇主不依勞動契約給付工作報酬」之情形。是丁○○據此事實依勞動基準法第14條規定以支付命令聲請狀繕本於94年5 月2 日送達通知統聯公司有關丁○○終止兩造間勞動契約之意思表示，即屬有據，應生合法終止之效力。
㈤按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪
金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。依統聯公司提出為丁○○不爭執之丁○○93年9 月至94年2 月薪資明細表6 紙及統聯公司薪資核算方法1 紙（見原審卷第49頁、第53至58頁、第77頁、第164 頁）所載：⒈本俸係指每日勤怠正常者核給406.5 元。⒉延長工時加給係指依時段路況不同，給與加給點數。⒊伙食津貼係指每月伙食費1,800 元。
⒋計勤本俸係指依各路線之不同且依規定完成該趟次者給與之，例如臺北- 臺南共46趟次，計勤本俸核定120 ，46×12
0 為5,520 元。⒌清潔獎金係指當月為模範班車，並清潔檢查通過、無任何客訴者，發給清潔獎金。⒍ＩＳＯ獎金係指安全服務良好者，且當月延長工時基數，差旅費、趟次達各站標準，模範班車檢查通過，未有2 支申誡以上之行政處分者，發與獎金3,000 元等情，為兩造所不爭執，應信為真。
顯見其中本俸、延長工時加給均屬勞工因工作而獲得之報酬，自屬工資。其餘伙食津貼、技勤本俸、清潔獎金及ＩＳＯ獎金等項目，則均需要受僱人之工作方能獲得，且屬經常性給與，核均屬工資之一部分。是統聯公司辯稱：除本俸為經常性給與，其餘項目均非經常性給與，自不得列入平均薪資計算等語，即乏依據，洵無足取。
㈥丁○○於94年5 月2 日終止兩造間勞動契約前6 個月即自93
年11月2 日起至94年5 月1 日為止，惟實際上丁○○自93年12月17日起即因統聯公司之拒絕而未上班，因丁○○上開6個月期間之月平均工資無法依丁○○未上班之薪資計算，故往前以丁○○實際上班之足月月薪計算，即就自93年6月1日起至93年11月30日止之足月月薪計算之，則丁○○之月平均工資即為57,787元（如附表1 所示，見原審卷第59至63頁之計算方式及薪資存摺）。依丁○○任職統聯公司之期間為91年10月16日起至94年5 月2 日止，共計2 年7 月之工作年資，則統聯公司應發給丁○○之資遣費為149,283元（即【57,
787 ×2】+ 【57,787×7 /12 】＝149,283 ） ，是丁○○請求統聯公司給付149,283 元之資遺費，為有理由，應予准許。逾此部分請求，即屬無據，應予駁回。
㈦丁○○於終止契約前6 個月之月平均工資為57,787元，已如
前述。是丁○○請求自93年12月17日起至94年3 月19日止之工資應為179,140 元（即57,787×3 個月又3 天），再扣除統聯公司已發給丁○○之94年1 月工資8,214 元（即實領金額5,801元＋勞保費433 元＋健保費1,980元，見原審卷第57頁之薪資明細表）及94年2 月工資3,200 元（即實領金額78
7 元＋勞保費433元＋健保費1,980元，見原審卷第58頁之薪資明細表），則丁○○請求統聯公司給付尚欠工資167,726元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
㈧基上，統聯公司依勞動基準法之規定，應給付丁○○之資遣費149,283 元及積欠工資167,726 元，計為317,009 元。
六、按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五」，民法第229條第1項、第233條第1項前段及第203 條定有明文。又依勞動基準法第17條規定計算之資遣費，應於終止勞動契約30日內發給。依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，勞動基準法施行細則第8 條、第9 條亦分別定有明文。從而，丁○○依勞動基準法之規定，請求統聯公司給付317,009元，及其中149,283元部分，自94年6月2日起至清償日止，其餘167,726 元部分，自94年5月3日起至清償日止，均按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分請求，為無理由，應予駁回。原審判命統聯公司給付資遣費97,030 元及積欠工資106,274 元，計為203,304元，並依職權宣告假執行及依聲請宣告免為假執行，而駁回丁○○其餘之訴。關於原審判命統聯公司給付部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又丁○○請求統聯公司應再給付70,365 元 ，及其中8,913 元部分自95年6 月2 日起至清償日止，其餘61,452元部分自95年5 月3 日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，已如前述，乃原判決就此部分為丁○○敗訴之判決，自有未洽。丁○○就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。至於逾上開應准許部分，丁○○之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤。丁○○就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 陳翠琪法 官 楊千儀右為正本，係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 11 日
書記官 簡青根