臺灣板橋地方法院民事判決 95年度勞簡上字第31號上 訴 人 即附帶被上訴人 丙○○（原名盧玉炤）訴 訟 代理人 沈美真律師被 上 訴人即 溫莎蒂實業有限公司附 帶 上訴人
樓法 定 代理人 甲○○訴 訟 代理人 李岳霖律師
楊宗翰律師柴健華律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國95年
9 月29日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭95年度板勞簡字第15號第一審判決提起上訴，附帶上訴人並提起附帶上訴，經本院於97年
3 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於命附帶上訴人給付附帶被上訴人新台幣柒萬捌仟肆佰捌拾元暨自民國九十四年八月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命附帶上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶上訴被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用，均由上訴人即附帶上訴被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶上訴被上訴人主張：上訴人於民國89年6 月1日起受僱於被上訴人，擔任臺北市德安百貨公司專櫃店員，詎被上訴人於93年11月9 日以週年慶快結束為由，要求上訴人休假5 天，而上訴人休假完畢於93年11月9 日返回公司上班時，被上訴人即以上訴人有勞動基準法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之事由，終止雙方之勞動契約，並於當天開立離職證明。上訴人依法得向被上訴人請求下列金額：
㈠預告期間工資：上訴人於被上訴人公司任職年資計4 年5 個
月又8 天，依勞動基準法第16條第1 項第3 款規定，雇主依同法第11條規定終止勞動契約者，其預告期間為30日，否則應依同法第16條第3 項規定，給付預告期間之工資。被上訴人未給予30日預告期間而逕為終止勞動契約，上訴人得依上開規定請求被上訴人給付30日預告期間工資，上訴人平均工資為新臺幣（下同）40,100元，故得請求預告期間工資40,100元。
㈡資遣費：上訴人於被上訴人繼續工作達4 年5 個月又8 天，
依勞動基準法第17條規定，被上訴人應給付每滿1 年相當於1個月平均工資之資遣費，剩餘月數以比例計算之，未滿1個月者以1 個月計。故上訴人得請求被上訴人給付以4 年6 個月計算之資遣費180,450 元（即40,100×4 ＋40,100÷12×6） 。
㈢失業給付差額損失：上訴人持離職證明至就業服務站申請失
業給付，發現被上訴人將上訴人之投保薪資以多報少，上訴人遭被上訴人解僱當月起前6 個月（即93年6 月至93年11月）之平均工資應為40,100元，原可申領6 個月之失業給付金額144,360 元（即40,100×60﹪×6） ，惟被上訴人將上訴人之投保薪資低報為18,300元，僅得領取失業給付65,880元（即18,300×60﹪×6） ，短少差額78,480元，上訴人自得依就業保險法第38條、民法第184 條第2 項規定，請求被上訴人賠償。
㈣以上合計299,030 元等語。（上訴人於原審聲明：被上訴人
應給付上訴人299,030 元及自起訴狀繕本送達翌日即94年8月11日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。原審判決被上訴人應給付上訴人失業給付差額損失78,480元及自94年8月11日起計算之法定遲延利息。而駁回上訴人關於預告期間工資及資遣費之請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人則就其敗訴部分，提起附帶上訴）。併為上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵被上訴人應再給付上訴人220,550 元及自94年8 月11日起至清償日止，按年息5% 計 算之利息。暨為附帶上訴答辯聲明：駁回附帶上訴。
二、被上訴人即附帶上訴人則以：㈠本件係上訴人主動於93年10月22日親書離職信函表示上班到該月底之意，於翌日（93年10月23日）傳真該信函予被告請求離職，嗣於93年11月1 日，由當時任職於被上訴人公司之業務經理乙○○撰擬上訴人向被上訴人申請離職暨准辭證明之函件，並由上訴人簽名，故係上訴人自請離職，經被上訴人同意，而兩造合意終止勞動契約，故上訴人請求給付預告期間工資及資遣費，均無理由。被上訴人於93年11月9 日離職後，因向勞工保險局申辦失業給付，經勞工保險局人員協助提供相關應備文件格式之離職申請書書寫內容後，由上訴人持向被上訴人辦理申請離職證明書以便向申辦失業給付之用，上訴人並已請領完訖，足見上訴人已明確向被上訴人表示辭職之意，經被上訴人同意而兩造合意終止勞動契約，並非被上訴人將上訴人片面解雇，上訴人臨訟反悔再為請求，實無理由。而上訴人所指陳被上訴人法定代理人甲○○涉及偽造文書及違反勞動基準法等而提起刑事告訴，亦業由台灣板橋地方法院檢察署以95年度偵字第5811號予以不起訴處分確定在案，該不起訴處分書更已認定上訴人係自願離職，且被上訴人無涉及違反勞動基準法及偽造文書之情事，上訴人請求預告工資及資遣費，非有理由。㈡退步言之，縱本件為違法解雇，上訴人於93年11月9 日離職，卻遲至94年5 月10日始向勞工保險局申訴，已逾勞動基準法第14條第2 項30日之除斥期間，則上訴人要求被上訴人給付預告工資或資遣費，洵無理由；且被上訴人雖有將上訴人之投保薪資以多報少之情事，然上訴人之薪資結構並非全屬勞動基準法之工資範圍，其中獎金、代班費、伙食費等非經常性給與，均應依法扣除，故上訴人之平均工資應為21,836元，而非40,100元。㈢關於附帶上訴部分，勞工保險之失業給付前提須以「非自願離職」為要件，就業保險法第11條定有明文，本件兩造既為合意終止勞動契約，即不符合失業給付之請領要件，上訴人不得向勞工保險局請領失業給付，即無所謂失業給付差額損失之問題。原審判令附帶上訴人即被上訴人應賠償被附帶上訴人即上訴人失業給付短少部分之損失，即不無率斷之嫌等語，資為抗辯及提起附帶上訴。併為答辯聲明：駁回上訴。暨附帶上訴聲明：⑴原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被附帶上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人自89年6 月1 日起受僱於被上訴人，擔任臺北市德安
百貨公司專櫃店員，至93年11月9 日離職止，年資為4 年5個月又8 天。
㈡被上訴人係以18,300元之投保薪資為上訴人投保勞工保險，
確有以多報少之情事，上訴人已領取勞工保險局以每月10,980元（18,30060﹪）計算共6 個月之失業給付65,880元。
四、兩造爭執事項要點：㈠上訴人向勞工保險局申訴有無逾越勞動基準法第14條第2 項
30 日除斥期間？㈡被上訴人有無於93年11月9 日以不能勝任工作為由片面解雇
上訴人？抑或兩造間係合意終止勞動契約？㈢倘上訴人主張係遭被上訴人以工作不能勝任為由片面解僱為
有理由，則上訴人之平均工資金額應為若干？其得請求之預告工資及資遣費之金額各為若干？㈣上訴人是否具備請領失業給付之資格？如有，其用以計算失
業給付之平均薪資應為多少始為合理？
五、按雇主違反勞動契約或勞工法令致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，依上開規定終止契約，應自知悉其情形之日起30日內為之，勞動基準法第14條第1 項第6 款、第2 項固定有明文，然本條規定之30日係指勞工依雇主特定情形勞工終止契約之除斥期間。查本件上訴人於93年11月
9 日離職，雖至94年5 月10日始向勞工保險局申訴，為上訴人所不爭，雖已逾30日，然核屬非上開條文所定除斥期間之情形，被上訴人以此抗辯逾越30日除斥期間，尚不足採。
六、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求，最高法院年上字第917 號判例參照。本件上訴人主張遭被上訴人以工作不能勝任為由片面解僱等語，為被上訴人否認，依據上開說明，自應由上訴人就係被上訴人以工作不能勝任為由將其片面解僱之有利於己之該事實，負舉證責任。經查：
㈠按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約
者，應依同法第16條第1 項各款所定預告期間預告。雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資並應發給勞工資遣費，勞動基準法第16條第1 項、第3 項、第17條分別定有明文，另勞動基準法第17條之規定於勞工依同法第14條規定終止契約準用之，勞動基準法第14條第4項亦有明文。故勞工得請求雇主給付資遣費之情形，僅限於雇主依勞動基準法第11條、第13條但書規定終止契約，或勞工以雇主有勞動基準法第14條第1 項各款情形而終止契約之情形；而勞工得請求雇主給付預告工資之情形，亦以雇主依勞動基準法第11條或第13條但書終止契約時為限。
㈡上訴人主張遭被上訴人以具有勞動基準法第11條第5 款「勞
工對於所擔任之工作確不能勝任」事由，於93年11月9 日終止勞動契約，並於當天開立記載：「員工盧玉炤因工作不能勝任，自九十三年十一月九日離職，在此證明。」字樣之「離職證明」（見附於原審卷第8 頁之原證二離職證明，下稱系爭93年11月9 日離職證明）1 紙等語，被上訴人固對原證二該份離職證明形式真正不爭執，惟否認有何片面終止勞動契約之情，並以上開情詞抗辯。查，被上訴人提出上訴人於93年10月22日所書立、為上訴人不爭執真正之信函（下稱系爭93年10月22日信函），內容載明：「…老板…若不出面替我主持公道，我上班到月底辭職…」字樣（見原審卷第44、45頁），及其上載明：「因身體因素請辭，請公司准辭職」字樣之「94年11月1 日」離職單1 件（下稱系爭94年11月1日離職單）（見原審卷第46頁）為證。上訴人就系爭94年11月1 日離職單承認其上「盧美宏」（按：上訴人婚後對外均使用該名）三字為其字跡，惟稱該簽名係被上訴人自他處剪貼而來云云，然為被上訴人否認，而上訴人對被上訴人公司法定代理人甲○○所提偽造文書等刑事告訴（台灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第5811號偵查案件），經證人即被上訴人經理柯郭素卿於偵查中證稱：系爭93年10月22日信函是告訴人（即本件上訴人，下同）傳真來說要請辭，她既然這樣講，公司就認為她要辭職，後來公司也有與她交接盤點，另系爭93年11月1 日離職單內容是公司外務乙○○所寫，由告訴人簽名，再拿回公司蓋大、小章，公司蓋好章就交給告訴人，告訴人再傳真給公司，而系爭93年11月9 日離職申請書之手寫部分，是告訴人自己書寫並簽名，系爭93年11月9日離職申請書是告訴人寫好傳真給伊，系爭93年11月9 日離職證明書是告訴人說要申請失業救濟之用等語，此有上開偵查案件之95年6 月26日偵查訊問筆錄可稽，並經本院調取該偵查案卷查閱屬實。而上訴人於本院復自認係於離職後之「93年12月22日」因欲請領失業給付，原本向勞工保險局所提出之離職證明因格式不合，始至被上訴人公司請領系爭93年
11 月9日離職申請書，並倒填日期為93年11月9 日（見本院卷第19頁之上訴理由狀），且上訴人於上開偵查案件中亦自認系爭93年11月9 日離職證明書上之簽名為真正（見95偵字第5811號偵卷第22頁），足認被上訴人所稱上訴人於離職「後」欲請領失業給付，因不符法定格式，被上訴人乃予以配合而開立系爭93年11月9 日離職證明書，但並非係被上訴人將上訴人予以片面解僱等語，尚非不足憑採；參以上訴人雖指稱系爭93年11月1 日離職申請單、系爭93年11月9 日離職申請書影本上簽名、指印係被上訴人所剪貼偽造云云，惟不否認該等影本上簽名、指印本身之真正，且除被上訴人否認有剪貼偽造該等簽名、指印外，證人柯郭素卿亦於偵查中證稱係上訴人於該等文件上親自簽名等情，而經檢察官以除上訴人單一指訴外，並無其他相關證據足以佐證系爭93年11月
1 日離職申請單、系爭93年11月9 日離職申請書係屬偽造為由，將被上訴人法定代理人甲○○予以不起訴處分，且經確定在案，此有台灣板橋地方法院95年度偵字第5811號不起訴處分1 件在卷可稽。基上，系爭93年11月9 日離職證明書既係上訴人已離職後之93年12月22日始由被上訴人為配合上訴人請領失業給付而出具，故尚不能僅以其上載有「工作不能勝任」一詞，即遽認被上訴人有將上訴人片面解僱之情事。上訴人對於系爭93年10月22日信函雖主張該信之重點係在於調貨而非辭職，然該信函中已載明辭職之意，上訴人既於93年10月22日、93年11月1 日各表明離職之意在先，又於離職後之93年12月22日，為請領失業給付而於系爭93年11月9 日離職申請書中，自行書立離職原因為工作不能勝任向被上訴人申請離職證明，且於被上訴人所開立之系爭93年11月9 日離職證明書上簽名，尚難謂上訴人無與被上訴人合意終止勞動契約之意。此外，上訴人未能提出被上訴人片面解僱之事證，難謂其主張為可採。
㈢綜上，本件兩造間之勞動契約，應係由兩造合意終止，與首
揭所示雇主應給付預告期間之工資以及給付資遣費之要件，尚有未合，上訴人請求被上訴人給付預告期間工資及資遣費，均非有據，應予駁回。
七、另上訴人主張被上訴人違反就業保險法規定，將上訴人每月平均工資40,100元以多報少，低報投保薪資為18,300元，致上訴人離職後領取失業給付短少78,480元之差額，而受有損害，爰依就業保險法第38條、民法第184 條第2 項規定，請求被上訴人賠償該差額損失等語，為被上訴人否認，辯以：本件係兩造合意終止勞動契約，上訴人不符合「非自願離職」要件，自不得請領失業給付等語。查，就業保險法第11條第1 項第1 款規定失業給付之請領條件為：「被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」，且於同條第3 項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」，則依上開規定，請領失業給付須符合「非自願離職」之要件始可。惟本件係兩造合意終止勞動契約，業如前述，上訴人自非屬於就業保險法第11條第3 項所規定之非自願離職之情形，被上訴人即附帶上訴人該部分主張，乃為有據。至於被上訴人雖自認確有將上訴人投保薪資以多保少之情，且經勞工保險局報請行政院勞工委員會裁處罰鍰在案，有上訴人所提出之勞工保險局94年4 月29日保承工字第09460179421 號函及94年3月7 日0 00000000000 號核定通知書各1 份附於原審卷可憑，然按就業保險法第38條第2 項規定：「投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以四倍罰鍰；其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」，故投保單位違背該條例規定，有將勞工投保薪資金額以多報少之行為，主管機關即得予以裁罰；至於勞工得否向投保單位請求賠償，除投保單位有將勞工投保薪資以多報少之行為外，勞工尚須證明其受有損害、以及其損害與投保單位將勞工薪資以多報少之行為間有相當因果關係存在始可。本件被上訴人雖有將上訴人投保薪資以多報少之行為，惟上訴人本即不符合請領失業給付資格，而不得請領失業給付，故縱被上訴人將上訴人投保薪資以多報少，亦無法認為上訴人因此受有何失業給付差額之損害，故被上訴人即附帶上訴人該部分主張，乃為可採。
八、綜上所述，上訴人即附帶上訴被上訴人主張遭被上訴人即附帶上訴上訴人片面解僱乙節，尚非可採；被上訴人即附帶上訴上訴人主張兩造為合意終止勞動契約等語，堪予憑信。從而，上訴人即附帶上訴被上訴人請求被上訴人即附帶上訴上訴人給付預告期間工資、資遣費及失業給付差額損失，均非有據，應予駁回。原審駁回上訴人關於預告工資及資遣費之請求部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。關於原審判命被上訴人即附帶上訴人給付失業給付差額及依職權為假執行宣告部分，原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第3項所示。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信樺法 官 陳翠琪以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 97 年 4 月 10 日
書記官 李瑞芝