臺灣板橋地方法院民事判決 95年度勞簡上字第33號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 許中銘律師被上訴人 銘承有限公司特別代理人 乙○○
丙○○丁○○訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國95年
9 月29日本院三重簡易庭95年度重勞簡字第23號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於96年8 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹萬伍仟叁佰叁拾元，及自民國九十五年六月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾肆萬陸仟玖佰伍拾柒元及自民國九十六年六月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1 項定有明文。經查上訴人提起本件訴訟，並於民國95年11月27日提起上訴（見本院卷第8 頁），惟被上訴人銘承有限公司（下稱銘承公司）之原法定代理人莊勝峰於上訴人提起上訴後之96年1 月2 日死亡，有莊勝峰戶籍基本資料查詢結果表
1 件在卷可按（見本院卷第82頁），而銘承公司僅有股東莊勝峰1 人，莊勝峰死亡後，其繼承人為乙○○、丙○○、丁○○、莊凱翔，亦有銘承公司變更登記表影本1 件、銘承公司章程影本1 件、全戶戶籍資料查詢結果1 份、全戶戶籍謄本1 件（見原審卷第20頁、本院卷第80頁至第91頁、第96頁至第99頁），是莊勝峰死亡後，其就銘承公司所有股份應由其全體繼承人乙○○、丙○○、丁○○、莊凱翔繼承，其等應依公司法第108 條第1 項、第2 項規定，互推1 人代理董事，或選任新任董事，惟其等迄未選任新董事，亦未互推1人代理董事，致銘承公司無法定代理人為訴訟行為，恐將致本件訴訟久延而受損害，乃上訴人聲請為銘承公司選任特別代理人，經本件審判長於96年5 月31日就有行為能力之股東中，選任乙○○、丙○○、丁○○為銘承公司之特別代理人，並經其等提出委任狀暨追認徐揆智律師、林幸慧律師於本院選任特別代理人之前，所為之一切訴訟行為（見本院卷第120頁、第125頁），經核於法均無不合，合先敘明。
二、按於民事訴訟第二審程序中，為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限；次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者、三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，同法第255 條第1 項第2 款、第3 款亦有明文。又所謂「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院92年度台抗字第394 號、93年度台抗字第438 號、91年度台抗字第552號裁定意旨參看）。經查本件上訴人於原審係請求被上訴人給付預告期間工資新臺幣（下同）44,038元、資遣費304,57
0 元、95年2 月份工資38,928元，共計387,536 元（見原審卷第3 、4 、13頁），嗣於提起上訴後，減縮95年2 月份薪資請求為15,330元，擴張資遣費請求為327,493 元，共342,
823 元，另請求96年度特別休假工資10,220元、95年3 月1日起至96年3 月9 日止薪資273,020 元中之146,957 元（見本院卷第114 至118 頁），其中上訴人減縮請求95年2 月份薪資為15,330元及擴張資遣費請求為327, 493元，經核符合民事訴訟法第255 條第1 項第3 款之規定。另上訴人撤回預告期間工資之請求（見本院卷第116 頁），被上訴人收受上訴人辯論意旨狀後未於10日內異議，依民事訴訟法第262 條第4 項規定，視為同意上訴人撤回預告期間工資之請求。又上訴人追加特別休假工資及薪資部分之請求，因其追加之訴與原訴之主要爭點均在於上訴人是否曠職及被上訴人終止勞動契約是否合法，有其共同性，且在社會生活上可認為同一，就原請求之訴訟及證據資料，於新訴訟審理時在相當程度範圍內具有同一性或一體性，經核符合民事訴訟法第255 條第1 項第2 款之規定，故上訴人追加96年度特別休假工資及薪資請求部分，應予准許，亦予指明。
三、上訴人起訴主張：上訴人之子程信榮於95年1 月25日病逝，上訴人為辦理後事，除向被上訴人請喪假外，另於同年2 月
3 日以口頭方式向廠長及領班請假至辦畢喪葬事宜為止，經廠長口頭允諾，假單待休畢復工再行補填，上訴人無曠職情事。被上訴人雖抗辯其領班陳昆宏要求上訴人立即上班，並以上訴人連續曠職3 日以上為由，終止兩造間勞動契約，然被上訴人主張其終止時點均係上訴人喪假期間，自不生終止勞動契約之效力。又被上訴人拒絕受領上訴人所提出之勞務，依民法第487 條規定，上訴人無補服勞務之義務，因被上訴人延欠薪資，違反勞工法令，上訴人自得依勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定，不經預告，以96年3 月9 日為兩造勞動契約之終止日，並請求95年2 月份薪資15,330元、自95年3 月1 日起至96年3 月9 日止之薪資273,020 元中之146,957 元、96年度特別休假工資10,220元，另依勞動基準法第14條第4 項準用第17條之規定，請求被上訴人給付資遣費327,493 元，爰請求被上訴人如數給付。（上訴人於原審聲明請求被上訴人給付387,536 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並為訴之聲明之減縮及訴之追加，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人342,
823 元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息。㈢被上訴人應再給付上訴人157,177 元及自96年6 月8 日民事辯論意旨狀繕本送達翌日起之法定遲延利息。見本院卷第114 頁）。
四、被上訴人以：上訴人固主張95年享有特別休假14日，因上訴人之子程信榮於95年1 月25日病逝上訴人請喪假至95年2 月
7 日止，被上訴人之領班陳昆宏於95年2 月5 日打電話請上訴人於翌日（即2 月6 日）上班云云。惟查陳昆宏於95年2月2 日打電話予上訴人僅係問候，未要求上訴人回公司上班，係於2 月5 日打電話詢問上訴人何時回公司上班，上訴人僅回以很忙無法回公司上班云云，陳昆宏乃告知上訴人如翌日未回公司上班，須依規定回公司向廠長請假。上訴人依規定應於2 月6 日銷假上班，然上訴人未於2 月6 日或7 日回公司上班，亦未請假，被上訴人會計甲○○至95年2 月27日打電話予上訴人，要求上訴人於當日下班前打電話回公司說明，否則將上訴人解僱及退保，因上訴人迄未回公司辦理請假手續，被上訴人始於95年2 月27日下午6 時，公告依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，將上訴人解僱，依法並無不合。又依被上訴人於93年12月16日公佈國定假期及特休假注意事項，規定被上訴人有權調度及審核員工之特休假，請特休假須於3 日前提出，經主管認可核准後方可請假，且依第6 條規定，請假者一律需填寫請假單，經由主管核准簽名後，交予會計部分計薪，未依上開程序處理者，一律以曠職論，上訴人於95年2 月3 日向廠長諶耀宗請假，諶耀宗並未准假，且上訴人未依規定提出請假單，應以曠職論，被上訴人終止勞動契約並無不合。又上訴人從未向被上訴人表示請特別休假，直至臨訟始主張其有特別休假14日，自應由上訴人就其有特別休假14日負舉證責任，故上訴人其曠職日數，直接視為特別休假，顯無理由。上訴人自95年2 月8 日起從未返回公司工作，亦未請假，被上訴人自毋庸給付上訴人曠工期間之工資，上訴人請求被上訴人給付952 薪資13,330元，自屬無據。而上訴人自95年2 月27日被通知解僱及退保後，即未再與被上訴人聯絡，更未曾再回公司，況被上訴人將解僱公告張貼於員工上班之出入口，進出之員工均得見聞，上訴人於95年2 月27日以後前來上班即得見聞，自已生合法解僱之效力，上訴人不得請求95年3 月1 日起至96年3 月9日止之薪資。上訴人於95年4 月19日向臺北縣政府勞資爭議協調會聲請協調時，亦主張95年2 月27日遭被上訴人解僱及退保，足證上訴人確實知悉被上訴人終止勞動契約之事實。再者，上訴人主張被上訴人積欠工資，違反勞工法令，並依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止兩造間之勞動契約，於法不合，蓋依同條第2 項規定，依第1 項第6 款規定終止勞動契約者，應於知悉其情形之日起，30日內為之，本件上訴人於95年2 月27日即知悉被上訴人解僱之事實，竟遲至96年3 月間始為終止之意思表示，已逾30日之除斥期間，自不得請求被上訴人給付薪資及資遣費，而兩造間勞動契約已於95年2 月27日終止，上訴人亦不得請求96年度之特別休假工資等語，資為抗辯。併為答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造於本院96年3 月9 日準備程序期日依民事訴訟法第270條之1 第1 項第3 款規定，協議簡化爭點，其協議不爭執及爭執之事項如下（見本院卷第55頁至第56頁）：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈上訴人自88年4 月21日起受僱於被上訴人擔任生產員，約
定日薪為730 元，至95年2 月27日止其年資共計6 年11個月。
⒉上訴人之子程信榮於95年1 月25日死亡，上訴人提出之死
亡證明書為真正（見原審卷第8 頁）。被上訴人依勞工請假規則第3 條第2 款規定，應給予喪假6 日，上訴人於95年度應有特別休假14日，上訴人已於95年1 月21日請特別休假1 日。
⒊上訴人自95年1 月25日起至同年2 月27日止共計18日未上班。
⒋上訴人自94年9 月至95年1 月止所領薪資金額如上訴人所
提存摺所示，其中95年1 月27日所領16,000元為年終獎金，上訴人所提存摺影本為真正（見原審卷第10頁至第11頁反面）。
⒌被上訴人提出之公佈事項（請假規則）為真正（見原審卷第42頁至第43頁）。
⒍被上訴人提出之電話通聯紀錄為真正（見原審卷第44頁）。
⒎被上訴人95年2 月27日公告形式上為真正（見原審卷第45頁）。
⒏本件訴訟標的法律關係為：㈠327,493 元：資遣費請求權
；㈡172,507 元：95年2 月至96年3 月9 日止之薪資請求權。
㈡兩造爭執之事項：
⒈上訴人有無依規定請假？是否曾於95年2 月3 日口頭向領
班、廠長請假並獲允准？上訴人有無連續曠職達3 日以上？被上訴人依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定終止兩造間勞動契約是否合法？證人陳昆宏之證詞是否真實？⒉上訴人得否請求資遣費？如上訴人得請求資遣費，得請求
之金額為若干？上訴人於事由發生前6 個月之平均工資數額為若干？年終獎金是否為工資之一部分？⒊上訴人得否請求資遣費327,493元及95年2 月至96年3 月9
日止之薪資172,507元？⒋上訴人於95年3月1日起是否受僱於其他單位而受有薪資？⒌被上訴人有無於95年2 月27日以口頭向上訴人為終止勞動
契約之意思表示？
六、上訴人主張其自88年4 月21日起受僱於被上訴人擔任生產員，約定日薪為730 元，上訴人於95年度應有特別休假14日，於95年1 月21日已請特別休假1 日，嗣上訴人之子程信榮於
95 年1月25日死亡，被上訴人依勞工請假規則應給予喪假6日，上訴人自95年1 月25日起至同年2 月27日止共計18日未上班之事實，業據上訴人提出戶籍謄本影本2 紙、死亡證明書影本1 件、勞資爭議協調會議紀錄影本1 件、存摺影本4頁為證（見原審卷第6 至12頁），復經兩造協議所不爭執，自堪採信為真實。
七、上訴人於95年2 月8 日以後未依規定請假：㈠上訴人自95年1 月25日起請喪假6 日，為被上訴人所不爭執
，是上訴人自95年1 月25日起至同年2 月7 日止共6 日（即扣除國定假日後之1 月25、26、27日、2 月3 、6 、7 日），均屬上訴人之喪假，兩造就上訴人自95年1 月25日起至同年2 月7 日請喪假之事實復不爭執，自堪採信為真實。㈡次查上訴人主張其95年度有特別休假14日，除於95年1 月21
日休假1 日外，自95年2 月8 日起尚得請特別休假至同年2月27日止，且其曾於95年2 月3 日親自前往被上訴人工廠向領班陳昆宏、廠長諶耀宗繼續請假辦理喪事，並獲諶耀宗口頭允諾等語。惟被上訴人既否認上訴人曾依規定請特別休假，自應由上訴人就其依規定請特別休假或其特別休假已經被上訴人同意負舉證責任。
㈢經查依被上訴人於93年12月16日、94年5 月30日頒佈之公佈
事項固規定：「請假者一律需寫請假單，經由主管核准簽名後，交給會計部分計新，當天請事假或病假者請於早上10：
00 前 以電話告知主管請假，可事後補寫假單給主管核單。若無照以上程序處理者，一律以曠職論，不得異議」（見原審卷第42、43頁），然查證人即曾受僱擔任被上訴人會計工作之甲○○於本院審理時證稱：上訴人於95年1 月請喪假，惟之後伊未曾收到上訴人書面請假單，如係廠長口頭准假，伊會請示廠長，並依廠長之指示辦理計算薪資等事宜（見本院卷第123 至124 頁），堪認上訴人未曾依被上訴人所頒之請假規則請假。
㈣次查上訴人固主張其曾口頭向被上訴人廠長諶耀宗請特別休
假等語。惟查證人陳昆宏於原審證稱伊於95年2 月5 日曾打電話請上訴人回來上班，上訴人在電話中稱很忙，沒法回來上班，伊告知上訴人須回公司請假，上訴人並未回公司上班，亦未請假；上訴人於95年2 月3 日曾來工廠，但未向伊講請假之事；上訴人在2 月3 日沒有上班，當天晚上伊打給上訴人，通知上訴人來上班，上訴人的太太接電話，說上訴人很忙（見原審卷第35至37頁），是依證人陳昆宏所言，上訴人雖曾於95年2 月3 日回公司，惟並未向領班陳昆宏請假，且陳昆宏亦不知上訴人是否曾向廠長諶耀宗請特別休假，自難認上訴人已舉證證明其依口頭向廠長諶耀宗請特別休假，並獲准假。再查證人甲○○亦證稱：被上訴人所屬員工請假均須以請假單，若未填寫假單將造成伊會計部門計算薪資時之困難，上訴人喪假6 日後即未回公司上班，廠長亦無任何指示，直到2 月27日伊請示廠長，廠長始要伊打電話問上訴人何時可回公司上班（見本院卷第123 至124 頁），是依證人甲○○之證詞，亦難認上訴人已舉證證明其確曾以口頭向廠長諶耀宗請特別休假，或廠長諶耀宗曾同意上訴人請特別休假，至為明確，故上訴人自95年2 月8 日起即未依規定請假，應堪認定。
八、被上訴人於95年2 月27日終止勞動契約之意思表示不合法，上訴人得請求被上訴人給付95年2 月1 日起至96年3 月9 日止之薪資：
㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487 條定有明文。而拒絕勞工不准打卡及進入工廠工作，僅係拒絕勞工工作，不能謂係終止勞動契約之意思表示（最高法院91年度台上字第1788號判決意旨參看）。次按雇主不法解僱勞工，或公告解僱與勞工間之勞動契約，應認其已預示拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補服上開期間勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號、91年度台上字第2376號判決意旨參照）。
㈡經查被上訴人於95年2 月27日係以公告之方式終止兩造間之
勞動契約，業據被上訴人於原審提出終止公告影本1 件為證（見原審卷第45頁），然查終止勞動契約係屬意思表示，而按非對話而為意思表示，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1 項亦有明文，是被上訴人以將公告張貼於其員工上下班入口處之方式，自不生終止之效力。
㈢被上訴人雖抗辯會計甲○○曾以電話告知上訴人終止勞動契
約之事實云云，然查證人甲○○於本院審理時證稱：95年2月27日廠長要伊打電話給上訴人詢問上訴人何時回公司上班，伊打電話去時是上訴人的太太接電話，說上訴人很忙，沒空接電話，廠長請伊下午再打電話，因上訴人行動電話均係語音信箱，廠長要伊打電話給上訴人，若當天下午5 點半以前未回電，就要將上訴人之勞健保退掉，後來伊再打電話予上訴人，由上訴人的大兒子接電話，稱上訴人外出，伊請其轉告上訴人打電話回公司，不然要將上訴人勞健保退掉，上訴人兒子聽了只說知道，就掛電話，上訴人未在當天下班前回電，廠長指示將上訴人勞健保退掉，之後伊即發公告，內容是上訴人曠職多日未請假，將上訴人退職，公告貼在被上訴人之公佈欄上，未通知上訴人。伊未向上訴人之子說明要將上訴人勞健保退掉之理由，僅請其轉告上訴人儘快回電（見本院卷第123 至124 頁），是依證人甲○○所言，甲○○僅依廠長之指示，告知上訴人之妻、子，如上訴人未於95年
2 月27日當日下午下班前打電話回公司，即將上訴人之勞健保退保，並未告知將終止勞動契約，亦未告知將勞健保退保之原因，自難認被上訴人已委由甲○○向上訴人為終止勞動契約之意思表示。又被上訴人以書面公告之方式終止兩造間之勞動契約，係屬非對話而為意思表示，不生合法終止之效力，惟被上訴人既已公告解僱與上訴人間之勞動契約，揆諸前開說明，即有預示拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補服上開期間勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬。
㈣綜上，被上訴人以公告之方式終止兩造間之勞動契約係屬不
合法，上訴人仍得請求被上訴人給付該段期間之薪資，故上訴人得請求被上訴人給付自95年2 月1 日至96年3 月9 日止之薪資。其中95年2 月份之薪資，以上訴人之日薪730 元計算，扣除上訴人自認被上訴人已給付之5,110 元（見本院卷第116 頁）後，被上訴人尚應給付15,330元【即（730 元／日×28日）－被上訴人已給付之5,110 元＝15,330元】。另95年3 月1 日起至96年3 月9 日止，共計374 日，按日薪73
0 元計算，上訴人尚得請求被上訴人給付273,020 元（即73
0 元／日×374 日＝273,020 元），上訴人僅請求其中之146,957 元（見本院卷第118頁），尚非無據。
九、上訴人於96年3 月6 日以民事上訴理由續狀向被上訴人所為終止勞動契約之意思表示不合法，上訴人不得請求被上訴人給付資遣費，亦不得請求給付特別休假未休之工資：
㈠上訴人主張被上訴人未依約給付薪資，爰依勞動基準法第14
條第1 項第6 款規定，以96年3 月6 日民事上訴理由續狀之送達，作為終止兩造間勞動契約之意思表示，前開民事上訴理由續狀復於同年3 月8 日送達予被上訴人（見本院卷第40、56頁），並依勞動基準法第14條第4 項準用第17條之規定，請求被上訴人給付資遣費327,493 元等語。
㈡按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者
，勞工得依勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定，不經預告終止勞動契約，惟依同條第2 項之規定，應自知悉其情形之日起，30日內為之。經查被上訴人於95年2 月27日以公告之方式終止勞動契約不合法，不生終止之效力，被上訴人仍應給付工資，被上訴人自95年3 月份起未依勞動契約給付95年2 月1 日起之工資，已有損害勞工權益之事實，並非勞動基準法第14條第1 項第6 款所謂雇主違反勞動契約，致有損害勞工權益之虞，上訴人依該款規定終止勞動契約，亦難謂已合法終止兩造間之勞動契約。又查上訴人至遲應自95年3月31日即已知悉被上訴人未依勞動契約之約定給付工資，是上訴人遲至96年3 月9 日始以民事上訴理由續狀向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，亦已逾勞動基準法第14條第2項之30日除斥期間之規定，上訴人終止勞動契約不合法，故上訴人依第14條第4 項準用第17條之規定，請求被上訴人給付資遣費，亦屬無據。
㈢按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之
日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第3 款定有明文。經查兩造間之勞動契約既未經合法終止，且本院言詞辯論終結時亦尚未年度終結，上訴人自不得請求被上訴人給付96年度特別休假未休之工資，故上訴人請求被上訴人給付特別休假工資10,220元，洵屬無據。
十、綜上所述，上訴人主張被上訴人於95年2 月27日終止勞動契約不合法，請求被上訴人給付95年2 月份薪資15,330元及自95年3 月1 日起至96年3 月9 日止之薪資273,020 元中之146,957 元，為有理由，應予准許，至上訴人請求被上訴人給付資遣費327,493 元、特別休假工資10,220元，則屬無據，應予駁回。從而，上訴人依據薪資請求權，請求被上訴人給付95年2 月份薪資15,330元及95年3 月1 日起至96年3 月9日止薪資中之146,957 元，共計162,287 元，及其中15,330元自起訴狀繕本送達翌日即95年6 月16日起，其餘146,957元自96年6 月8 日民事辯論意旨狀送達翌日即96年6 月12日起（見本院卷第145 頁），均至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就前開應准許之95年2 月份薪資15,330元暨法定遲延利息部分，為駁回上訴人之請求，容有未當，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，為有理由，應由本院改判如主文第二項所示。至上訴人其餘上訴部分，不應准許，原審就此部分為駁回上訴人之訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法洵無違誤，上訴人上訴仍執陳詞，請求廢棄原判決，尚屬無據，應駁回其上訴。另上訴人追加請求被上訴人給付自95年3 月1 日起至96年3 月9 日止薪資中之146,957 元及法定遲延利息部分，於法尚無不合，應予准許；至上訴人其餘追加之訴，為無理由，亦應併予駁回。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由；另上訴人追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 陳翠琪法 官 周舒雁以上正本證明與原本無異中 華 民 國 96 年 8 月 29 日
書記官 張坤校