臺灣板橋地方法院民事判決 95年度勞訴字第25號原 告 丙○○訴訟代理人 丁○○訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師被 告 台北縣私立何嘉仁幼稚園法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求給付工資等事件，經本院於民國95年6 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣捌仟零玖拾元，及自民國九十四年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣捌仟零玖拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣原告自民國（下同）89年9 月21日起受僱於被告，起初擔
任行政工作，後經被告調整職務為倉管人員，於擔任倉管人員期間因遭被告非法解雇，經原告對被告訴請給付工資等事件，經鈞院以92年度勞訴字第51號、臺灣高等法院於94年5月11日以93年度勞上易字第33號判決原告一、二審勝訴確定（下稱前案）。經原告通知被告依上開確定判決履行並准予復職，被告於94年6 月16日以電話通知原告於94年6 月18日召開協調會，協商原告復職後相關勞動契約權利義務內容。於94年6 月18日召開協調會當日，雙方同意原告自94年6 月20日復職，惟協調會當日原告特別向被告出席代表提出，因前案法院判決兩造間僱傭關係未消滅，故原告任職已滿4年餘，依法享有10日以上特別休假，而原告早於94年5 月間即與旅行社排定自94年7 月27日起至同年8 月1 日止（下稱系爭期間）與家人出國旅遊，請求被告准予原告於系爭期間請特別休假，被告出席代表當場並未反對。
㈡原告於94年6 月20日復職後，再於94年7 月4 日填寫請假卡
並覓妥職務代理人，惟請假卡上簽至主管時，主管竟表示不敢簽准請假卡，並稱原告屬新進員工故無特別休假，並謂請假卡載明原告之到職日為94年6 月20日，而非89年9 月21日云云。原告深感不解，遂由配偶丁○○致函行政院勞工委員會就「如勞工遭雇主非法解雇經法院判決確定回復工作權辦理復職後，勞工工作年資及特別休假應如何計算」請求函釋，經該會函覆表示工作年資應自受雇日起算並應依勞動基準法第38條規定核算特別休假。原告持行政院勞工委員會函覆之內容，請被告遵照辦理，惟被告仍未置可否。因原告出國日期早已排定無法更動，原告又於94年7 月25日寄發存證信函，請求被告排定特別休假，惟被告仍遲遲不予答覆，原告僅得按原排定日期出國。詎料回國後始赫然發現被告於出國期間之94年7 月30日寄發台北北門郵局第03549 號存證信函予原告，表示依人事規章第44條第3 款、第5 款等規定對原告記大過2 次之處分並予以公告。原告無法接受被告上開懲戒處分，屢次與被告進行協商要求被告撤銷記過處分未果，委由律師發函請其撤銷記過處分，被告仍不同意撤銷。為此提起本件訴訟，爰請求下列項目之金額：
⒈補發四日工資計新台幣（下同）3,132元：
原告請求特別休假日期為94年7 月27日至8 月1 日，雖其中7 月27、28、29日及8 月1 日計四日為正常上班時間，惟原告既係合法請休特別休假，依勞動基準法第39條前段規定，被告自應補發上開4 日工資。因原告復職後每月薪水23,480元，除以30日得出每日工資783 元，則原告得請求3,132元（783×4＝3,132）。
⒉全勤獎金1,600 元：
原告係以請特別休假方式請假出國，故無曠職情事。因此，被告應補發94年7 、8 月全勤獎金每月800 元，合計1,600元。
⒊補發應放假日紀念日及中央主管機關規定應放假之日之工資計3,132 元：
依勞動基準法施行細則第23條規定，92年度應放假之紀念日及其他由中央主管機關規定應放假之日，包括94年9 月19日（按9 月18日為中秋節適逢例假日應予補假）、同年
9 月28日（教師節）、10月25日（台灣光復節）、10月31日（先總統蔣公誕辰紀念日），依上開規定均應予以休假，且依勞動基準法第39條前段規定工資應由雇主照給，然被告實際上並未給付上開休假日工資，則被告應補發休假日工資合計3,132 元（782 ×4 ＝3,132）。
⒋延長工時工資260元：
被告並未如同政府機關實施週休2日休假方式，乃係採隔週休2 日方式實施休假。94年10月29日恰逢10月份第五週之週六，原告依被告規定亦要正常上班，原告當日實際工作4 小時。然依勞動基準法第30條第1 項後段規定，每二週工作時數不得超過84小時，易言之平均一週工作時數應不得超過42小時，原告94年度10月第五週合計出勤已達44小時，多出2 小時即為延長工時，被告應依同法第24條規定給予延長工時工資。基此計算後得出延長工時工資為
260 元（783 ÷8 ×1.33×2 ＝260）。⒌特別休假工資4,698元：
被告計算特別休假日數之方式，係以員工到職日起算滿1年之次日起即可享有請特別休假之權利，原告自89年9 月21日起受僱，迄93年9 月21日止年資已滿3 年，依勞動基準法第38條規定可享有10日請特別休假之權利。而依勞動基準法施行細則第24條第3 款規定，特別休假因年度終結未休者，其應休未休之日數雇主應發給工資。鈞院如認原告以請特別休假出國之方式為合法有效者，扣除4 日特別休假日，原告於94年9 月21日止尚餘6 日特別休假未休，依勞動基準法施行細則第24條第2 款應休未休之日數雇主應發給工資之規定，被告應發給6 日未休特別休假工資4,698 元（783 ×6 ＝4,698）。
㈢請求精神慰撫金300,000元：
因原告前次已遭被告非法任意解雇，雖前案判決原告勝訴確定，然復職後原告依法享有之特別休假請求權卻遭被告百般刁難，且被告竟於原告出國期間施予原告記大過2 次之處分，上開被告以記大過方式故意懲處原告之舉，已致令原告名譽受損，原告爰依民法第184 條、第195 條規定請求被告賠償精神慰撫金30萬元。
㈣撤銷記大過處分意思表示並塗銷勞工名卡記載訴訟部分：
按申誡或記過等懲處處分對於勞工現在或未來法律上地位（即基於勞動契約之權利義務）可能產生不利之影響，勞工就此處分之效力有所爭執，應得併為提起撤銷懲戒處分意思表示及塗銷勞工名卡登記訴訟。原告依法享有特別休假之權利，該特別休假權利，當勞工符合勞動基準法第38條規定時，即取得可排定特別休假之資格，雇主如未與之協商排定，即屬違反勞動契約之附隨義務，勞工並無可歸責事由可言。被告於原告提出排定特別休假之請求後，不與原告協商排定，且刻意不予准假，事後再以原告曠職、不服從長官指示等為由予以記大過2 次之處分，因原告無可歸責之事由，被告上開記大過處分之意思表示自屬有誤，而應予以撤銷。
㈤退步言之，倘被告主張及未准原告特別休假為可採，則原告
亦無曠職情事。蓋依被告人事規章第31條第2 項規定：「凡未經准假而擅自缺勤者，除因突發緊急事故或疾病經證明屬實者外，均以曠職論處」，依據勞工請假規則第4 條規定：
「勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得…請普通傷病假」。原告於94年7 月27日出國當日臨行前頭痛，有醫院診斷證明書可證，自可依據勞工請假規則第4條規定申請病假。同年7 月28日原告因生理期來臨，可依兩性工作平等法第14條規定申請生理假且無庸醫師證明。同年7月29、30日因出國期間就醫不便，況醫院開立處方用藥為7日份，自亦可申請病假。7 月31日為週日本為正常休假日，
8 月1 日返國後因出國期間水土不服，上呼吸道感染，亦有診斷證明書可稽，自可再申請病假。故原告縱然無法以特別休假方式出國，原告亦得請病假及生理假等法定假期，此時依被告人事規章第31條第2 項規定，即不得認定有曠職之情事等語。
㈥聲明請求：⑴被告應給付原告312,822 元及自起訴狀繕本送
達翌日（即94年12月9 日）起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵被告應撤銷於94年7 月30日以台北北門郵局第03549號存證信函對原告所為記大過二次處分之意思表示並於被告所置備勞工名卡中將關於原告記大過二次之記載予以塗銷。⑶就第一項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依勞動基準法施行細則第24條規定，特別休假日期應由勞僱
雙方協商排定之。而依被告人事規章第29條第5 項規定：「申請特別休假以不妨礙工作為前提，事先經權限主管核准後得得一次連續或分次於服務年資再滿1 年內休畢」。原告主張被告未與其就特別休假做協商，並非屬實。依94年7 月12日被告人事主管與原告之訪談紀錄，會中有向原告提及有關
7 月底特別休假部分，兩造當時達成協議待台北縣政府勞工局回函後再做討論，原告對此亦無異議。被告於94年7 月15日即由園長回覆原告表示7 月下旬為招生季及倉管最忙時間。94年7 月21日台北縣政府勞工局對原告之回函，被告人力資源部主管蕭煜濤復先後同年7 月25日、及7 月26日兩天與原告進行協商，且再度向原告表示被告不希望原告於招生期間請假，而未准予原告特別休假之要求，但原告依然故我，未依被告公司人事規章第31條完成請假程序，逕行於94 年7月27日至同年8 月1 日出國，而未上班，依被告人事章程第31條規定，以曠職論。且原告職務為行政倉管，仍須協助園所櫃檯接待及招生業務，而非如原告所稱僅負責倉管事宜，不負責招生業務云云。每年7 月下旬及8 月1 日日招生期間皆為被告園所重要及忙碌的日子，若准原告請休特別休假，勢必有其他同仁須代為其業務，於招生期間人力吃緊情況下，對於被告招生業務實已發生嚴重影響，因此被告方未准許原告上開期間請特別休假。
㈡至於原告所稱其於系爭期間，出國行前因頭痛、行程中生理
期、回國後有上呼吸道感染，亦得請病假、生理假，故無曠職情事云云，然原告迄今均未曾依被告人事規章提出上開病假、生理假之請假手續，顯為臨訟編織之藉口。
㈢依被告人事規章第31條第2項：「凡未經准假而擅自缺勤者
，除因突發緊急事故或疾病經證明屬實外，均以曠職論處」規定，原告之特別休假既未成立，又未依程序改請事假，則原告請求全勤獎金1,632元實無理由。
㈣被告就原告應放而未放之紀念日或應補假之日：94年9 月19
日（94年9 月18日中秋節之翌日經公告應補放假）、9 月28日教師節、10月25日臺灣光復節、10月31日先總統蔣公誕辰紀念日，共計4 天，固應依勞動基準法施行細則第23條規定補發休假工資，惟應以原告復職後每月本薪15,680元，除以30日得出每日工資523 元為計算基準，故被告僅應再原告支付休假工資2,092 元，而非原告所主張之3,132 元。
㈤被告經營幼教產業須對於幼兒付出關心並使家長可以安心將
幼兒托付幼稚園照料，依行業屬性通常家長皆於週六、日前來被告處洽詢課程，故被告乃為能提共完善服務於家長，於同仁任職前皆盡告知其休假制度乃採隔週休制度。被告亦遵守勞動基準法第30條第1 項後段規定，每二週工作時數不得超過84小時規定，故每月單數週週六上班，雙數週則週休2日。原告主張之94年10月29日因恰逢10月份之第五週，基於隔週休假之狀況，當週採取不放假應上班之情形，實為例外情況，但第5 週與第4 週合計工作時數仍符合每二週工作時數不得超過84小時之規定。
㈥原告主張之94年7 月27日至同年8 月1 日共4 日之特別休假
，因未依請假程序核准，業其前述，因此原告之特別休假仍有10天，非如其所稱6 天。被告願依法給付以原告每日工資
523 元（15,680 ÷30＝523）計 算之特別休假10日工資計5,230 元。
㈦原告並未依勞動基準法施行細則第24條：「特別休假日期應
由勞僱雙方協商排定之」及被告人事規章第29條第5 項：「申請特別休假以不妨礙工作為前提，事先經權限主管核准後得得一次連續或分次於服務年資再滿一年內休畢」規定經被告同意其請特別休假，依勞動基準法第12條第6 款規定「無正當理由繼續曠工三日…雇主得不經預告終止勞動契約」，及被告人事規章第44、47條「曠職1 日予以記大過1 次」、「未按規定請假或請假未准而連續曠職3 天（含）以上予以解僱」規定，原告曠職4 天，已構成解僱之條件，惟被告本於願給原告一反省機會，故以記大過2 此以示懲戒，並依被告人事規章第45條規定「同仁之獎懲應由人力資源部發函並公佈之」，公告該處分，並未有任何侮辱原告之心態，完全係依照標準獎懲程序，原告之請求精神慰撫金，實無理由。且被告皆係依人事規章處理並無過失，且原告亦以已閱讀過人事規章，但仍違反相關規定為曠職之行為，其請求被告撤銷2 大過云云，顯無理由等語，資為抗辯。
㈧答辯聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保，請宣告准免假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自89年9 月21日起受僱於被告，前曾因被告調整原告職
務為倉管人員，於擔任倉管人員期間因遭被告非法解雇，經原告訴請被告給付工資等事件，經本院以92年度勞訴字第51號、臺灣高等法院94年5 月11日以93年度勞上易字第33號於判決認定兩造間僱傭關係存仍存在，被告應給付原告90年7月19日至93年10月31日止之工資計1,058,397 元及利息確定在案，且該事件中並認定原告之日平均工資為896 元（詳如卷附之上開二判決）。經原告通知被告依上開確定判決履行並准予復職，被告於94年6 月16日以電話通知原告於94年6月18日召開協調會，協商原告復職後相關勞動契約權利義務內容。於94年6 月8 日召開協調會當日，兩造同意原告自94年6 月20日復職。
㈡被告人事規章第29條第1 項第2 款、第2 項規定：「服務滿
一定期間者（以到職日為計算基準），每年依下列規定給予特別休假，…服務滿3 年以上5 年未滿者，10日。」、「申請特別休假以不妨礙工作為前提，事先經權限主管核准後得得一次連續或分次於服務年資再滿1 年內休畢。因私人因素應休未休者，視同放棄。倘因公務需要，經主管要求，逾期無法排休時，得申請延展，延長以1 年為限。」，第31條第1 項、第2 項、第3 項規定：「同仁得依規定事前填寫請（休）假單（教學職系同仁需另填「教師代課安排表」），備齊必要證明，經職務代理人簽章，經權限主管核准後，轉回單位人事歸檔，始為完成請假手續。」、「凡未經准假而擅自缺勤者，除因突發緊急事故或疾病經證明屬實外，均以曠職論處。」、「請（休）假不論假別均應於請（休）假單敘明事由、請（休）假理由不充分或有礙工作時，主管得酌情不予准假、縮短假期或改期請（休）假。」，第44條第3款規定：「有下列情事之一者，予以記大過1 次：…曠職
1 日者。」，第47條第3 款規定：「有下列情事之一者，予以解僱：…試用人員或正式任用同仁未按規定請假或請假未准而連續曠職3 天（含）以上，或1 個月內曠職達6 日者。」，有被告所提人事規章影本1份可憑。
㈢被告自認就原告應放而未放之紀念日或應補假之日：94年9
月19日（94年9 月18日中秋節之翌日經公告應補放假）、9月28日教師節、10月25日臺灣光復節、10月31日先總統蔣公誕辰紀念日，共計4 天，應補發原告休假工資。
㈣原告自89年9 月21日起受僱於被告，至94年9 月20日止，計應有特別休假10天。
㈤原告於94年7 月4 日填寫請假卡，向被告提出自94年7 月27
日至同年8 月1 日止請休特別休假之申請，惟被告並未准假。原告於系爭94年7 月27日至同年8 月1 日期間未至被告處所上班（原告於94年7 月27日15時30分班機自從高雄小港機場出國，至同年7 月31日21時許回國抵達高雄小港機場）。
㈥被告有要求原告於94年10月29日為該年10月份之第五週之週六上班4小時。
四、原告主張其於94年6 月18日協調會時有向被告出席代表表示將於系爭期間請特別休假，被告出席代表當場未反對；於同年7 月4 日填請假卡，但主管未予簽准；復於94年7 月25日寄發存證信函，請求被告排定特別休假，惟被告仍遲遲不予答覆等情，被告則否認有何不予答覆之情，並以上詞辯以：被告已多次向原告表示系爭期間為招生期間人力不足而無法准假等語。查，按特別休假固為勞工依法所得享有之權益，惟依勞動基準法施行細則第24條第2 款規定：「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。」，且被告人事規章第29條第
2 項亦明定：「申請特別休假以不妨礙工作為前提，事先經權限主管核准後得一次連續或分次於服務年資再滿1 年內休畢。因私人因素應休未休者，視同放棄。倘因公務需要，經主管要求，逾期無法排休時，得申請延展，延長以1 年為限。」、第31條第1 項、第2 項、第3 項規定：「同仁得依規定事前填寫請（休）假單，備齊必要證明，經職務代理人簽章，經權限主管核准後，轉回單位人事歸檔，始為完成請假手續。」、「凡未經准假而擅自缺勤者，除因突發緊急事故或疾病經證明屬實外，均以曠職論處。」、「請（休）假不論假別均應於請（休）假單敘明事由、請（休）假理由不充分或有礙工作時，主管得酌情不予准假、縮短假期或改期請（休）假。」，有被告所提之人事規章影本1 份附卷可稽（見本院審理卷第82頁至112 頁），原告亦已於94年6 月23日簽收被告所交付之人事規章，有被告所提人事規章簽收單影本1 件足證（見本院審理卷第80頁）。原告向被告請休系爭期間特別休假4 天，經被告告以系爭期間為招生期間工作繁忙，無法核准等語，亦有「94年度被告總公司人力資源部前去被告支援人員及時間表」、「行政人員丙○○復職時序表」各1 件在卷可徵（見本院審理卷第73頁、第74至79頁），原告明知其所請休系爭期間特別休假未經被告同意核准，有被告所提之原告請假卡影本可證（見本院審理卷第72頁），仍逕自94年7 月27日至同年8 月1 日止計4 天未至被告處所上班，則被告依其人事規章第31條第2 項規定，以原告曠職論處，並無不當。且原告係於系爭期間係連續曠職3 天以上，依勞動基準法第12條第1 項第6 款：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：…無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」、及被告人事規章第47條第3 款：「有下列情事之一者，予以解僱：…正式任用同仁未按規定請假或請假未准而連續曠職3 天（含）以上者。」規定，被告本得予以解僱，惟被告依其人事規章第44條第3 款、第5 款規定，僅予以記大過2 次之處分並公告於被告處所，已屬從輕，並無何違法不當之處。原告所稱該等記過處分有違相當性原則云云，並無足取。因此，原告主張其系爭期間請特別休假為合法、及請求被告撤銷上開記過處分並於勞工名卡中塗銷給原告記大過二次之記載云云，均非有據。又原告系爭期間請特別休假既非正當，已如前述，則其請求被告補發系爭期間4 天之特別休假工資、全勤獎金1,600 元，亦無理由。
五、至於原告雖其於系爭期間亦因病假、生理假等法定假期，依被告人事規章第31條第2 項規定，而不得認為有曠職情事云云，雖據其提出94年7 月27日、94年8 月1 日之台南財團法人台灣基督教長老教會新樓醫院中醫科之診斷證明書影本2紙為憑，縱認屬實，其於94年7 月27日因頭痛於「台南」上開醫院就醫，而仍猶按照既定行程，依時於當日下午趕赴「高雄」小港機場搭乘下午3 時30分許之飛機出國達數日，顯然其病症尚不足致其無法上班之程度。再退步而言，縱認其病症已致其無法上班之程度，然原告於94年7 月31日晚間9時許回國抵達高雄小港機場，自94年8 月1 日起迄本院言詞辯論終結之95年6 月20日止，長達10個月餘期間，亦從未就系爭期間之上開病症，向被告提出辦理請病假及生理假之請假手續，當然更尚未經被告予以准假，其上開主張，顯為事後臨訟之詞，毫無足取。
六、原告主張被告應給付94年9 月19日（按9 月18日為中秋節適逢例假日應予補假）、同年9 月28日（教師節）、10月25日（台灣光復節）、10月31日（先總統蔣公誕辰紀念日），計
4 天之應放假日之工資，為被告所自認，惟辯以：關於原告每日工資之計算，應以原告復職後每月本薪15,680元，除以30日得出每日工資523 元為計算基準，而非原告所主張之每日工資782 元等語。查，前案確定判決既認定兩造間僱傭關係存在，因此，原告任職日應自89年9 月21日起算，為兩造所不爭執，原告雖於94年6 月20日復職，本件被告對原告為記過二次處分之事由發生日為94年7 月30日，兩造間勞傭關係既然自89年9 月21日起即存在迄今，且被告亦依前案確定判決而先後於94年7 月1 日、94年9 月21日、94年10月18日給付前案判決所判命被告給付之原告薪資1,144,835 元、訴訟費用11,246元、未休假年假工資21,504元等，為兩造所不爭執，則依勞動基準法第2 條第4 款：「平均工資：謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」規定，自應以前案第二審判決（台灣高等法院93年度勞上易字第33號判決）所認定之原告每日平均工資為896 元為計算標準，被告辯稱僅得以原告復職後之本薪15,680元計算云云，為不足採。原告該部分得請求之金額應為3,584 元（896 ×4 ＝3,585）， 惟原告僅請求3,132 元，自無不許之理。
七、按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每二週工作總時數不得超過84小時，勞動基準法第30條第1 項定有明文。原告主張被告有要求原告於94年10月29日為該年10月份之第五週之週六上班4 小時之情，為被告所不爭執，其所辯係因業務所需之例外情形云云，與上開規定相違，並非足採。原告主張94年度10月第五週合計其出勤已達44小時，多出2 小時即為延長工時，被告應依同法第24條規定給予延長工時工資，即為有據，則原告得請求延長工時工資應為298 元（896÷8 ×1.33×2 ＝298 元，元以下四捨五入），原告僅請求
260 元，應予准許。
八、原告主張其依法得享有10天之特別休假，惟已於系爭期間請假4 天特別休假，故尚餘6 天特別休假未休，請求被告給付特別休假工資等語，為被告自認原告有10天特別休假之情，並表示因原告系爭期間所請特別休假未准，故仍尚有10天特別休假，願依勞動基準法第24條第3 款規定，給付原告10天特別休假未休之工資等語。查，原告系爭期間所請特別休假未准之情，業如前述，則其所稱尚有6 天特別休假，與事實尚有未合，被告所稱原告尚有10天特別休假等語，應堪憑採。則原告得請求10天應休未休之特別休假工資應為8,960 元（896 ×10＝8,960）， 惟原告僅請求4,698 元，自無不可，應予准許。
九、綜上所述，原告基於勞動基準法上開規定、侵權行為法律關係，請求被告給付8,090 元（3,132 ＋260 ＋4,698 ＝8,090）及 自起訴狀繕本送達翌日即94年12月9 日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則非有據，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，併駁回之。
十二、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條但書、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 10 日
民事第一庭 法 官 陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 7 月 11 日
書記官 林進煌