臺灣板橋地方法院民事判決 95年度國字第13號原 告 百勝電子遊樂場有限公司法定代理人 丙○○
送達代收訴訟代理人 謝佳伯律師被 告 台北縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 李承志律師上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國95年8 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查原告提起本件訴訟，據其於民國95年7 月3 日所提出之訴狀所載，係請求被告給付新台幣（下同）189 萬元，及自95年5 月31日起至清償日止按年息5% 計 算之利息，嗣原告於95年8 月31日於本院審理中減縮聲明，請求被告給付180 萬元，及自95年5 月31日起至清償日止按年息5%計算之利息，核與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠緣原告於92年4 月15日向被告申請變更營利事業登記證之營
業項目，增加電子遊戲場業務，經被告於92年4 月30日駁回原告之申請，經原告提出訴願、行政訴訟，經台灣高等行政法院於93年6 月2 月以92年度訴字第3951號判命「訴願決定及原處分均撤銷，被告應依本判決之見解作成行政處分」，被告不服提起上訴，亦經最高行政法院以94年度裁字第1599號裁定駁回被告之上訴。依台北高等行政法院92年度39 51號判決之理由，認定被告駁回原告之變更營利事業登記證之申請為違法，並命被告應依該判決之見解另為處分。因被告於92年4 月30日之違法駁回，致原告於92年8 月28日、同年10月5 日經警方以違反電子遊戲場業管理條例第15條、第22條規定加以取締，並將所有機台扣押，其後並經有罪判決，並將扣案機台全部沒收，造成原告之損害，而此損害實因被告當初違法否准原告申請變更營利事業登記證之營業項目所致，因該違法之行政處分，被告自應依國家賠償法第2 條第
2 項之規定賠償前揭損害。㈡然原告於95年5 月30日以書面依國家賠償法第10條之規定向
被告提出國家賠償請求，但迄今被告從未與原告進行協議，已逾同法第11條第1 項所規定「自提起請求之日起逾30日不開始協議」，原告自得逕向 鈞院提起損害賠償之訴。
㈢原告除損失購置機台之費用、營業損失、違反電子遊戲場業
管理條例被易科罰金、當初申請營利業事之時所花費之消防、變更使用執照等費用之外，自警方於92年10月5 日查緝後，原告無法營業，但因租約尚未屆期，仍須繼續給付房東租金至94年6 月19日租約屆期之日止，每月租金9 萬元，則自92年10月起算，共已支付20個月180 萬元，自應由被告依國家賠償法第2 條第2 項之規定，賠償原告之損害。
㈣為此，請求被告賠償原告180 萬元，及自95年5 月31日起至
清償日止按年息5%計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則抗辯：㈠本件被告承辦公務人員並無故意或過失：被告以92年9 月1
日北府建登字第920145263 號審查通知駁回被告之申請是否合法，爭點在被告90年4 月23日北府城字第145266號公告是否依法有據，關於此爭點，揆諸被告與其他業者行政訴訟之相關案例，經最高法院判決確定之10案中，肯認該公告係有法律授權者有3 案，肯認該公告無法律授權者有7 案，於最高行政法院尚有不同之見解，足證本件係屬法律解釋適用之問題，被告承辦公務人員於執行職務時，並無故意或過失可言。
㈡退一萬步言，原告縱有損害，亦與被告承辦公務之行為無因
果關係：蓋原告係因經營登記範圍以外之電子遊戲場業，始經警方取締，其經營行為為違背法令之行為非合法營業，不受保護之保護，則其所請求不能營業之損失，自不在保障之列。
㈢原告既主張於92年遭被告不法駁回，則其知悉損害發生之原
因亦應從92年知有損害之時起，起算消滅時疾，然原告延至95年方向被告主張國家賠償，則其時效業已逾2 年之消滅時效期間，原告之主張自係無理由。
㈣為此，請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告於95年5 月3 日以書面向被告請求國家賠償，被告自原告提起請求之日已逾30日未與原告進行協議。
㈡原告於92年4 月15日向被告申請變更營利事業登記證之營業
項目，增加電子遊戲場業務，經被告於92年4 月30日駁回原告之申請，經原告提出訴願、行政訴訟，經台灣高等行政法院於93年6 月2 月以92年度訴字第3951號判命「訴願決定及原處分均撤銷，被告應依本判決之見解作成行政處分」，被告不服提起上訴，亦經最高行政法院於94年8 月18日以94年度裁字第1599號裁定駁回被告之上訴確定。
㈢被告於90年4 月23日以90北府城開字第145266號公告，對其
境內商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，規範其營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院1 千公尺以上距離，上開公告之性質係屬行政命令。
五、本件爭點與本院判斷：㈠被告機關公務員駁回原告營業變更申請之行政處分部分：
①按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」國家賠償法第2 條第2 項定有明文。原告依據上開規定請求被告賠償損害，須以公務員職行職務有故意過失與違法性為必要，法條文義甚明。
②復按金門縣物資供銷處承辦人蔡換生認定上訴人之營業所無
獨立之門戶及同一住址已取得一個菸酒許可證，適用上述行政釋示，駁回上訴人之申請，金門縣政府亦據此答復上訴人之陳情，核屬依令行政，尚難認屬不法。上開行政處分嗣雖因上級機關福建省政府採取不同見解，而遭撤銷，但仍不得因而推定被上訴人在被撤銷前所為之行政處分，即屬不法。上訴人主張上開檢討會之決議違背法令，被上訴人依據該會決議作成之行政釋示所為之行政處分為非法，殊不足採。最高法院88年台上字第1760號判決要旨亦著有明文。
③被告機關公務員有無違法性⑴：查被告機關於90年4 月23日
以90北府城開字第145266號公告，對其境內商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，規範其營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院1 千公尺以上距離之事實，已據兩造所不爭執，因上開命令係被告機關所頒布公告，被告機關公務員對於上開命令並無審核之權限，自應依據上開法令執行職務，是被告機關公務員於92年4 月30日以原告之營業場所距離國小、國中、高中、高職及醫院未達
1 千公尺以上為由，駁回原告增加營業項目之申請，核屬依令行政，雖嗣因高等行政法院與最高行政法院採取不同見解而遭撤銷，揆諸前揭最高法院判決要旨，仍不得因而推定被告在被撤銷前為之行政處分即屬不法。
④被告機關公務員有無違法性⑵：按公務人員對於長官監督範
圍內所發之命令有服從義務，如認為該命令違法，應負報告之義務；該管長官如認其命令並未違法，而以書面下達時，公務人員即應服從；其因此所生之責任，由該長官負之；但其命令有違反刑事法律者，公務人員無服從之義務，公務人員保障法第17條第1 項定有明文。查被告機關所發布對其境內商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，規範其營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院
1 千公尺以上距離之命令，並未違反刑事法律，被告機關公務員有服從之義務，被告機關擅自棄上開命令而不顧，對於距離國民中、小學、高中、職校、醫院未滿1千 公尺距離之電子遊戲場業之申請均予核准，必將遭被告機關以瀆職移送法辦，是被告機關公務依據上開命令駁回被告增加營業項目之申請，自難認係違法，否則，被告機關公務員之職務行使將失卻保障。
⑤被告機關公務員有無違法性⑶：按行政處分是否無效或違法
，應先由行政爭訟程序確定之，倘行政法院對於行政處分之違法性已有認定，民事或刑事法院就此即不得再為實體審查而為相左之認定，最高法院93年台上字第2014號判決固著有明文。惟查違法之行政處分或係行政命令合法，然為行政處分之公務員違法，或係行政命令違法，但係為行政處分之公務員並未違法所造成。因此，行政處分違法有可能係行政命令違法，亦有可能係為行政處分之公務員違法，並不能因行政處分經認定違法，即認為行政處分之公務員必定違法。而本件行政處分係因被告機關發布之行政命令，經最高行政法院94年裁字第1599號裁定認定違法所致，自不能因行政處分經認定違法，即認為行政處分之被告機關公務員亦係違法。⑥被告機關公務員有無故意或過失：查被告機關公務員對於申
請增加營業項目，有依據法令核駁之義務，而被告機關於90年4 月23日以90北府城開字第145266號公告，對其境內商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，規範其營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院1 千公尺以上距離，被告機關公務員對於此項行政命令自有遵守之義務，則其依據上級機關所發布之行政命令否准原告增加營業項目之申請，應認有正當理由確認其核駁原告之申請係屬合法，尚難認被告機關公務員所為駁回原告申請之行政處分係屬故意或過失侵害原告之權利。
⑤綜上所述，被告機關公務員於92年4 月30日駁回原告增加營
業項目之申請，係依據被告機關所公告之行政命令所為之行政處分，並不具有違法性，亦無故意或過失，原告自不得請求被告賠償。
㈡被告於90年4 月23日以90北府城開字第145266號公告，對其
境內商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，規範其營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院1千公尺以上距離部分：
①按立法行為違憲而侵害人民權利，得否請求國家賠償，日本
司法實務見解認為，除非立法之內容已明顯違反憲法之根本文義，而國會仍進行該內容之立法，在國家賠償請求上始能評價為違法，即於極為例外之情形下，承認國會議員之立法行為得構成國家賠償。至於行政命令如違反法律或憲法而侵害人民權利，發布行政命令者是否應負損害賠償責任，兩造並未提出相關文獻或司法實務見解供本院審酌，本院認除非該行政命令明顯違反法律或憲法文義，該行政命令始能在國家賠償請求上評價為違法，否則，即不得請求國家賠償。
②查被告機關公務人員據以駁回原告變更營業項目申請之90年
4 月23日以90北府城開字第145266號公告，雖經最高行政法院裁字第1599號裁定認定為違法，然最高行政法院93年度判字第761 號判決就同上公告卻認定有法律授權依據，並無違反法律保留原則及誠實信用原則可言，有該判決書1 件在卷足憑，因此，被告機關上開公告雖經最高行政法院94年度裁字第1599號裁定認定為違法，然該行政命令顯然未達到明顯違反法律或憲法文義之程度，否則，最高行政法院93年度判決第761 號判決即不會認定該公告係有法律授權依據，揆諸前揭說明，被告機關之上開公告在國家賠償請求上尚無法評價為有違法性，則原告以被告機關之上開公告違法請求國家賠償，難認有據。
③又最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議固於94年11月
22日決議：「電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規定：『電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。』上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕徵，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第
7 款第3 目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2 款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2 款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然，併此指明。」然最高法院於94年11月22日為上開決議，即代表其此前各庭間對被告機關之公告是否違法，有相異之認定，益證被告機關於90年4 月23日為90北府城開字第145266號公告時，並非明知違反法律或憲法文義，仍為上開公告，上開公告並不具違法性。
㈢原告主張租金損害與被告機關行為間有無因果關係：
原告雖主張：其自92年10月5 日經警方查緝後，原告無法營業，然因租約尚未屆期，仍須繼續給付租金至94年6 月19日租約屆滿之日止，每月租金9 萬元，計受有20個月180 萬元之損害云云。惟查原告公司於91年9 月25日成立時，所在地即設在台北縣三重市○○路○ 段○○號5 樓，有公司及分公司基本資料查詢表1 件在卷足憑，並據原告於95年8 月31日提出之準備書狀所自認，顯見上開營業場所之租金於原告公司未申請增加營業項目前即有此支出，並非因原告公司向被告申請增加營業項目遭駁回後始增加之支出。復查依據原告所提出之房屋租賃契約書第18條約定：「租賃期間內乙方（即原告法定代理人）若擬提前遷離他處時，乙方應賠償甲方1個月租金」，則原告僅須加給1 個月之租金後提前解約，如該營業場所非原告經營公司所須承租，衡情原告於92年10月
5 日遭查緝後斷無不提前解約，而仍繼續支付租金之理。因此，原告所支付之租金與被告機關否准原告增加營業項目申請行為間，並無相當因果關係存在，至為明確。原告自不得請求被告賠償其租金損失。
六、從而，原告提起本件訴訟，請求被告賠償180萬元及自95年5月31日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴之判決，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
民事第三庭 法 官 何君豪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
書記官 蕭興南