臺灣板橋地方法院民事判決 95年度國字第28號原 告 金滿意遊樂場有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林宇文律師複代理人 侯傑中律師被 告 台北縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 李承志律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於96年5 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由
一、依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第
1 項分別定有明文。查原告主張被告應負國家賠償責任，原告於95年10月17日向被告請求賠償50萬元，被告已逾30日未開始協議等情，為兩造所不爭（見95年4 月10日筆錄），爰依前開規定提起本訴等情，是原告起訴時已履行前揭法條之前置程序規定，合先敘明。
二、確定判決以程序上理由駁回原告之訴，並未就為訴訟標的之法律關係予以裁判者，無民事訴訟法第399 條第1 項之既判力（最高法院27年上字第1688號判例意旨參照）。原告就本件同一事實，請求被告應負國家賠償責任，由本院95年度板國檢字第6 號受理，惟該判決係以原告未先以書面向被告請求賠償，未履行先行協議之程序要件，以程序上理由判決駁回原告之訴，揆之前開判例意旨，並無既判力，並無一事不再理之適用，併此敘明。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國（下同）92年5 月13日向被告申請核准設立「金滿意遊樂場有限公司」，經被告於92年5 月19日核准設立登記在案，於同年6 月6 日向被告機關申請變更營利事業登記證之營業項目，增加「電子遊戲場業務」，經被告依據90年4 月23日由所屬城鄉局以北府城開字第145266號公告，其公告內容為「本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請電子遊戲場時，營業場所應距離國小、國中、高中、高職、及醫院1,000 公尺以上」，而於同年7 月4 日駁回原告之變更聲請，然依據89年2 月3 日公佈電子遊戲場業管理條例同條例第9 條第1 項之規定「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，上開公告已踰越前開電子遊戲場業管理條例之規定，經原告提出訴願、行政訴訟，經最高行政法院於94年12月22日以94年度訴字第2007號判決，判決主文第1 、
2 項為「原判決廢棄，訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人（即被告）對上訴人（即原告）於92年6 月6 日申請營利事業變更登記案，應依本判決之法律見解對於上訴人作成決定」。但被告於前開最高行政法院判決後，未依該判決所指示之法律上意見，對原告重為適法行政處分，原告乃於95年2 月24日函請被告依該判決之意旨發給營利事業登記證，被告仍不為任何准駁。按依營利事業統一發證辦法第9 條第1項 之規定縣市政府應於商業登記法第22條所定期間內將營利事業登記證案件辦理完畢，商業登記法第22條係規定不得逾7 日，如以原告95年2 月24日函請被告機關為處分起算，至遲應於95年3 月1 日核發原告營利事業登記證，因被告所屬公務員未予依法核發，業已造成原告無法營業之損害，實因被告機關所屬公務員違法不依最高行政法院之判決作出適法之處分所造成，因被告機關所屬公務員怠於執行職務不作為，自應依國家賠償法第2 條第2 項之規定賠償原告損害，原告除損失購置機台閒置而折舊之費用、營業損失、申請營利事業登記證時所花費之消防、變更使用執照等費用之外，自95年2 月24日提出申請後，因被告怠於執行職務，致未核發營利事業登記證予原告致無法營業，迄今已8 個月（以95年3 月起算至請求協議日止），每月租金新台幣（下同）10萬元，共已損失80萬元之租金，此80萬元之損失，爰依國家賠償法第2 條第2 項之規定請求賠償如訴之聲明。
（二）對被告抗辯之陳述：
1、被告於95年6 月28日通過台北縣電子遊戲場業設置自治條例，第3 條、第4 條第1 項前段規定「電子遊戲場業申請設立時，其營業場所應符合本條例第8 條各款之規定」、「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺以上」，與90年4 月23日城鄉局北府城開字第145266號公告，並無不同，依「不溯既往原則」，該條例公佈於原告聲請變更營業登記後，自不能拘束原告。
2、原告向被告申請營利事業登記，依營利事業統一發證辦法第
4 條第2 項之規定係由被告機關所屬建設局辦理，需會簽稅捐、都市計畫、建築、其他會辦單位，同辦法第5 條第4 款亦規定：「申請案件需會辦者，依其營業性質，分送該管單位核簽；該管單位應於收件之日起5 日內審查完畢，隨即將審查結果移送聯合作業中心辦理」，另依商業登記法第21條規定：「主管機關對於商業登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5 日內通知補正，其應行補正事項，應1 次通知之」，依該規定可知被告本即應於最高行政法院判決確定後回復未為處分之狀況時；或原告於95年2月24日發函促被告為處分時，即會簽其他相關單位，若有其他需補正之事項，應依商業登記法於法定期間內通知補正。但最高行政法院判決確定後，被告至今未對原告申請營利事業登記乙案為准駁之表示，故意拖延，依據以95年6 月28日重新以自治條例限制990 公尺後，方行辦理，其他單位該自治條例之新規定否准原告異動建物使用用途。被告以新的自治條例審查原告之申請案，由其他會簽單位肆意否准後，再要求原告進行曠日廢時之行政訴訟，達到其拖延核發營利事業登記證的目的，損害人民之權利。被告於95年5 月22日以北府建登字第095017 88815號函覆原告稱「本案涉及都市計劃法台灣省施行細則之解釋及修正，應請內政部中部辦公室釐清細則之相關規定解釋及釐清，俟內政部就法令適用及解釋釐清後再配合辦理」，惟營利事業登記證之核發本即屬被告之權責，何須詢問內政部，該函亦未就原告營利事業登記證之申請案為明確之准否意思表示，故並非「行政處分」。
3、核發營利事業登記證，須辦理營業場所地址之登記，此電子遊戲場業管理條例第11條第1 項第4 款定有明文、電子遊戲場業管理條例第8 條、第9 條亦均對營業場所設有相關之限制，依營利事業統一發證辦法第4 條、第6 條之規定申請營利事業登記證時，須會稅捐、都市計劃及建築等主管單位，有關稅捐即在於營業場所編列稅籍，都市計劃即在於審查營業場所之建物是否符合使用分區管制，建築即在於查核營業場所之建物是否符合建築法令。故申請營利事業登記證之前就必須覓妥營業場所，否則根本無法辦理申請，是以，承租系爭建物給付租金，係為申請營利事業登記證之必要，被告違法不發給營利事業登記證，造成系爭建物無法經營電子遊戲場業，以致於空廢，造成租金之損失，二者之間自有因果關係。進一步言，尤其電子遊戲場業之營業場所受有限制（電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項參照），原告業已取得經濟部發給之公司執照，該公司執照上所核准之申請地點即係系爭承租房屋，營利事業登記證之核發，與被告行政爭訟，如果終止租約，則行政訴訟勝訴時，該營業場所出租人不再出租，則原告並不能搬遷地址營業，須重新再為申請，如此原告豈敢事先終止租約，未終止租約，係屬事實上之必要。
4、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」行政訴訟法第
5 條第1 項定有明文。所謂「依法申請」係指人民依據法律有向行政機關申請對其作成一定行政處分之權利而言，最高行政法院90年度判字第1637號判決著有明文。換言之，依法申請之案件，係指人民就該案件依公法法規規定，對國家享有公法上請求權（臺北高等行政法院93年度訴字第840 號判決參照；本院卷第86頁），請求應為行政處分訴訟之適用範圍，在個人為特定行為或從事特定構想計畫，需要申請行政機關之允准、許可或同意之情形下，如行政機關怠為或拒為允准、許可或同意時，人民即具有公法上請求權存在。得提起請求應為行政處分之訴訟。例如建築房屋、經營餐廳、駕駛車輛等情形，如行政機關在法令所定期間內怠於核發建築執照、駕駛執照者，人民即得提起請求應為行政處分之訴訟。「電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證…」、「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」電子遊戲場業管理條例第11條、第15條分別定有明文。原告欲經營電子遊戲場前，須經行政主管機關之允准，故原告依法得請求被告就是否發給營利事業登記，應為一特定職務行為（發給營利事業登記或為駁回之處分），原告已享有公法上請求權，並非僅具有反射利益。再依行政程序法第51條規定：行政機關對於人民依法規之申請，除法規另有規定外，應按各事項類別，訂定處理期間公告之。依商業登記法第22條及營利事業統一發證辦法第9 條第1 項之規定應於7 日內辦理完畢，因此原告當然有請求被告於法定期間內為准駁之公法上請求權存在，被告並無以裁量方式選擇不作為之餘地。被告以其應為特定職務為否准之裁量權，用作其本身之不為特定職務之藉口，顯係將二者予以混淆。
5、行政規則雖非在創設或規定人民權利義務之規範，行政機關既訂定該規則而自我拘束，基於平等原則，對於同一性質之事件應為相同之處理，故國家如不遵行所定規則之內容，遲誤所訂之作業時限者，亦屬職務義務之違反，因此縱被告主張商業登記法之「7 日」為訓示規定不能因此免除被告應7日內為處分行為之義務。
6、原告應得在提起課予義務訴訟前，主張就此受有損害提起國家賠償，蓋課予義務訴訟主要在解決行政機關之不作為，但因此一不作為所造成人民之損害，課予義務訴訟僅能促使行政機關允准後降低損害，但在其不作為期間所造成人民之損害，則為國家賠償之範疇，故二種訴訟並不存在誰先誰後之問題，而是人民得就此，同時或先後提國家賠償及課予義務訴訟。
7、所謂純粹經濟上損失，係指並非人身損害、所有權損害或其他權利損害，係獨立發生之財產利益，可以金錢賠償者。原告主張營業權因被告違法之不作為遭受侵害之情形，營業權依德國民法之通說係屬德國民法第823 條第1 項所指之其他權利，具有絕對權之性質，受其保護的，需與企業經營具有內在關聯。民法第18 4條第1 項所稱之權利，是否包含營業權，學說多認其為一獨立之無體財產權，直接妨害營業，構成營業權之侵害，依民法第184 條第1 項前段之規定，成立侵權行為。原告因被告對其申請事項始終未為准駁之處分，致原告遲遲無法營業，自與所謂純粹經濟上損失有別，不能一概而論。再退萬步言，亦屬民法第184 條第1 項後段所保護之客體。被告明知其依法有為准駁之作為義務，猶故意以拖延之方式，長時間不為准駁之處分，自是故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，亦應負損害賠償責任。
8、被告未核發營利事業登記證予原告，造成原告無法營業之損失，實因被告所屬承辦此業務之公務人員違法不依最高行政法院之判決作出適法之處分所造成，因被告所屬公務員怠於執行職務不作為，自應依國家賠償法第2 條第2 項後段之規定賠償原告之損害。
（三）聲明：被告應給付原告80萬元，及自95年10月18日起至清償日止按年息5%計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）原告於95年2 月24日向被告請求營利事業變更登記之聲請，被告於95年3 月2 日以北府建登字第0950110775號函回覆其申請，原告又於95年3 月28日向被告請求營利事業變更登記之申請，於95年5 月22日以北府建登字第0950178815號函，以需請示內政部為由回覆其申請（附件
1 ，本院卷第42頁），並無「公務員怠於執行職務」之事者。遑論在未獲許之前租用營業場所之損失。另查被告發佈於95年6 月28日經臺北縣議會通過之「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」第4 條業已明文設置電子遊戲場之條件，被告之申請殊難允准，自無國家賠償法第2 條第2項公務員怠於執行職務之國家賠償責任。原告應就何公務員職務上行為符合國家賠償法之不作為負舉證責任，及公務員中職務行為有怠於行使公權力，故意或過失、行為違法、致特定人自由或權利所受損害與違法行為間具有相當因果關係等要件負舉證責任。
（二）按商業登記法22條係規定：「主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾七日。
但依前條規定通知補正期間，不計在內。」，該條規定僅係就『辦理商業登記』規範，僅就單純之辦理聲請登記而為期間之規定，並未含變更營利事項變更者。故縱辦理變更營利事項登記逾七日，非屬所謂之逾期，因其規定復有『通知補正期間不計在內』之排外事項，本條應僅限於聲請人合法之要件皆具備者，且違反該期間限制者，並未規定有何失權效果，僅屬訓示規定。
（三）前揭最高行政法院之判決係指原處分撤銷，另為適法處法，並非當然准許原告之聲請。被告就被告營利事業變更登記之聲請仍有其他違法之處審查裁量權。另原告於92年間即承租系爭處所作為營業處所，並非因原告增加營業項目而另行增加租金支出，亦非因遭被告駁回而增加之租金支出，原告所提出之房屋租賃契約書第18條約定：「租賃期間內乙方（即原告法定代理人）若擬提前遷離他處時，乙方應賠償甲方1 個月租金」，則原告僅須加給1 個月之租金後提前解約，斷無不提前解約，仍繼續支付租金之理，原告並未提出該處所之消防安檢設備合格之使用執照，原告所支付之租金與被告機關否准原告增加營業項目申請行為間，並無相當因果關係存在，另原告所提出之最高法院94年度台上字第2045號判決顯與本件事實不同，自不得援引。
（四）聲明：原告之訴及其假執行聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實（見96年4 月10日筆錄，本院卷第75頁）：
原告於92年5 月13日經被告核准設立登記，於同年6 月6 日向被告申請增加電子遊戲場之營業項目之變更登記，經被告於同年7 月4 日依據90北府城開字第145266號函公告，電子遊戲場業管理條例申請電子遊戲場應距離國民中小學、高中、職校、及醫院1000公尺以上為由，請原告另覓場地，而駁回原告之申請，原告不服提出訴願、第一審及第二審行政訴訟，經最高行政法院94年12月22日以94年度判字第2007號判決撤銷原判決、原處分及訴願決定，並判命被告機關對即原告於92年6 月6 日申請營利事業變更登記案，應依該判決之法律見解對於原告作成決定。原告於95年2 月24日具函被告機關促被告機關依該判決之意旨發給營利事業登記證，被告於95年5 月22日以北府建登字第第09501 788815號函覆「本案涉及都市計劃法台灣省施行細則之解釋及修正，應請內政部中部辦公室釐清細則之相關規定解釋及釐清，應俟內政部就法令適用及解釋釐清後再配合辦理」，及95年5 月22日函覆原告已就上開最高行政法院判決提起再審。
四、本件爭點及本院判斷（96年4 月10日筆錄、本院卷第76頁）兩造經協議簡化爭點如下：
（一）被告所屬公務員執行職務有無故意或過失？
1、按經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。又主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾七日。但依前條規定通知補正期間，不計在內。電子遊戲場業管理條例第10條第1 項前段、第2 項、第15條、商業登記法第22條固定有明文。惟電子遊戲場業管理條例第8 條復規定：電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用 管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。第9 條規定：電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。由是足見，被告申請增加電子遊戲場之營業項目變更登記時，自應符合電子遊戲場業管理條例第8 條、第9 條之規定，亦即被告在辦理原告所申請之商業變更登記案件時，對於原告是否符合電子遊戲場業管理條例第8 條、第9 條之規定，而應予以准或駁，自應酌斟原告是否符合前開規定，即難謂被告無裁量之餘地。準此，被告在辦理原告提出之商業變更登記案件時，基於其審查、裁量之職權，縱有自收件之日起至核准登記之日止，已逾七日之期間，亦難僅以其逾期即遽認有公務員怠於執行職務之情事。
2、按最高行政法院94年11月22日94年11月份庭長法官聯席會議決議：「電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規定：『電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。』上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕徵，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7 款第3 目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2 款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2 款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然，併此指明。」。本件被告機關於95年6 月28日所通過台北縣電子遊戲場業設置自治條例，其中第3 條、第4 條第1 項前段分別規定「電子遊戲場業申請設立時，其營業場所應符合本條例第
8 條各款之規定」、「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺以上」。依前開最高行政法院94年11月22日94年11月份庭長法官聯席會議決議之意旨，被告機關所通過之前開台北縣電子遊戲場業設置自治條例，與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規定並無牴觸。
3、前開最高行政法院94年度判字第2007號判決，將本件原處分撤銷，並命被告機關依判決意旨另為適法之處分；其主要判決意旨係謂：被告依據都市計畫法臺灣省施行細則第17條第
9 款規定逕以於90年4 月23日北府城開字第145266號公告規定「臺北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場時，營業場所應距離國民中、小學、高中、高職及醫院
1 千公尺以上，而未以未以自治條例為之，與地方制度法第
28 條 第2 項之規定不合，其公告並非合法，被告以原告營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達1 千公尺以上，乃通知原告另覓地點洽請被告所屬工務局辦理建物用途變更（用途變更為電子遊戲場），自係對於人民營業權之限制，自應將原處分撤銷等情，依上開判決意旨，係指上開北府城開字第145266號之公告未以自治條例訂定而違法，並非指示被告當然需准許原告之變更登記之聲請，仍應由被告需會簽稅捐、都市計畫、建築、其他會辦單位，並由原告提出消防安全檢查合格之證明，行使裁量權以否准原告之聲請，被告於收受前開判決後，既已於95年6 月28日已通過前開台北縣電子遊戲場業設置自治條例，並於第3 條、第4 條第
1 項前段分別規定「電子遊戲場業申請設立時，其營業場所應符合本條例第8 條各款之規定」、「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺以上」等，其客觀之事實與前開最高行政法院判決時既已有不同，被告事實上已無從依前開最高行政法院之判決意旨，對於原告作成決定，依據前開已通過台北縣電子遊戲場業設置自治條例之規定，自不得准許告變更登記之聲請，自亦無不法侵害原告自由或權利之可言。
（二）原告主張租金損害與被告機關行為間有無因果關係？原告主張自95年2 月24日向被告申請後，因被告遲未核發營業事業登記證，致原告無法營業，仍須繼續給付租金自同年3 月起至同年10月止，每月租金10萬元，計受有80萬元之損害云云。惟查原告於92年5 月13日申請設立「金滿意遊樂場有限公司」，公司所在地即設在台北縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號1 樓，有前揭最高行政法院判決足憑，顯見上開營業場所之租金，於原告公司未申請增加營業項目前即有此支出，並非因原告公司向被告申請增加營業項目遭駁回後始增加之支出。復查依據原告所提出之房屋租賃契約書第18條約定：「租賃期間內乙方（即原告法定代理人）若擬提前遷離他處時，乙方應賠償甲方1 個月租金」，則原告僅須加給1 個月之租金後提前解約，如該營業場所非原告經營公司所須承租，衡情原告自應給付一個月租金解約，豈有仍繼續支付租金之理。因此，原告所支付之租金與被告否准原告增加營業項目申請行為間，並無相當因果關係存在，至為明確。
五、綜上所述，被告對於原告之聲請變更登記之准駁有裁量權，亦無公務員怠於執行職務之情事，亦無不法侵害原告自由及權利之可言，且原告亦未因此受何有租金損失，則原告自不得依國家賠償法第2 條第2 項後段請求國家賠償。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，爰併予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，均與本判決所為前開判斷不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 22 日
民事第三庭法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 5 月 22 日
書記官 朱家惠