臺灣板橋地方法院民事判決 95年度國字第29號原 告 大時代遊樂場有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林則奘律師複代理人 侯傑中律師被 告 台北縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 李承志律師上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國96年2 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：㈠按「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴
。」民事訴訟法第253 條定有明文。復按起訴違背第253 條之規定者，法院應以裁定駁回之，同法第249 條第1 項第7款亦定有明文。
㈡查原告曾以其於民國95年2 月24日向被告機關由請變更營利
事業登記之營業項目，增加電子遊戲場業務，且依營利業務登記統一發證辦法第9 條第1 項之規定，縣政府應於商業登記法第22條所定期間內將營利事業登記案件辦理完畢，商業登記法係規定不得逾7 日，故被告機關至遲應於95年3 月2日核發原告營利事業登記證，而原告於95年2 月24日提出申請後，被告機關不為否准之表示，致原告無法營業，租金迄迄今已5 個月，每月租金為新台幣（下同）21萬元，總計受有105 萬元之損害為由，依國家賠償法第2 條第2 項之規定請求被告機關賠償105 萬元，及自95年5 月31日起至清償日止按年息5%計算之利息，而經本院於95年12月21日以以95年度國字第14號民事判決駁回原告之訴在案，有被告所提出上開民事判決1 件在卷足憑，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
㈢嗣原告於95年12月19日又提起本件訴訟，主張其損失租金迄
今已7 個月，每月租21萬元，共損失147 萬元租金，請求被告機關賠償租金損失。其中有5 個月105 萬元之租金，原告已在本院95年度國第14號民事事件中請求被告機關賠償，卻於上開民事事件繫屬中尚未判決前，就同一事件向本院更行起訴，則原告起訴請求被告機關賠償給付5 個月104 萬元之租金及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，顯然違法訴訟中一事不再理原則，應依民事訴訟法第249 條第1 項第7 款規定駁回原告該部分之請求，與假執行之聲請。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張：㈠緣原告於92年1 月28日領有經被告機關核准設立之「大時代
電子遊戲場有限公司」營利事業登記證在案，同年4 月15日向被告機關申請增加「電子遊戲場」之營業項目之變更登記，卻經被告機關於同年4 月30日以北府建登字第092120359號營利事業登記審查通知駁回原告之申請，案經原告不服提出訴願，亦遭經濟部駁回，原告再行提起第1 審行政訴訟，經台北高等行政法院於93年7 月7 日以92年度訴字第3952號判決撤銷原處分及訴願決定，並判命被告應依本判決之見解作成行政處分，對於台北高等行政法院之判決，被告機關不服再行提出第二審上訴，但最高行政法院於94年12月15日以94年度判字第1962號判決駁回被告機關之上訴。
㈡被告機關於接獲最高行政法院94年度判字第1962號判決後，
卻從未依最高行政法院、台北高等行政法院判決書上所指示之法律上意見，對原告重新為適法之行政處分，原告不得已乃於95年2 月24日具函被告機關，促被告機關依該相關判決之意旨發給營利事業登記證，但被告機關仍不依最高行政法院、台北高等行政法院之指示而為行政處分。按營利事業統一發證辦法第9 條第1 項規定縣市政府應於商業登記法第22條所定期間內將營利事業登記證案件辦理完畢，商業登記法第22條規定不得逾7 日，故如以原告95年2 月24日具函促請被告機關為處分起算，則至遲應於95年3 月3 日核發原告營利事業登記證，因被告機關未予核發，業已造成原告無法營業之損害，而此損害實因被告機關所屬公務員違法不依最高行政法院、台北高等行政法院之判決作出適法之處分所造成，因被告機關所屬公務員怠於執行職務不作為，自應依國家賠償法第2 條第2 項後段之規定賠償原告損害。為此，原告只得於95 年10 月24日以書面依國家賠償法第10條之規定向被告機關提出國家賠償請求，但迄今被告機關從未與原告進行任何協議之召開，已逾同時第11條第1 項所規定「自提出請求之日起逾30日不開始協議」，原告自得對被告機關提出損害賠償之訴。
㈣電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定辦理
營利事業登記證者，不得經營電子遊戲場業。」就該規定之反面解釋而言，營利事業登記證核發之主管機關依同條例第11條第1 項之規定為被告機關，故原告有請求被告機關發給之權利，原告當然有公法上之請求權。縱認電子遊戲場業管理條例第11、15條規定並非公法上請求權之依據，然告申請之後，被告機關僅有准、駁之權限，並無不作為之餘地，被告機關不為任何准、駁之意思表示，自屬怠於執行職務，原告亦得請求被告機關賠償。
㈤原告自95年2 月24日提出申請後，因被告機關怠於執行職務
而未核發營利事業登記證，致原告無法營業，損失租金迄今已逾2 個月（自95年9 月起算，超過2 個月部分原告違反訴訟中一事不再理之規定，已於上開壹、敘明理由駁回），每月租金為21萬元，共已損失42萬元。又原告屬加值型及非加值型營業稅法第13條所稱其他財政規定免予申報銷售額之營業人，其營業稅率為1%，原告業經財政部台灣省北區國稅局中和稽徵所核定每3 個月營業稅為1 萬8,000 元，依稅率換算銷售額為每3 個月銷售額180 萬元，每月個銷售額為60萬元，營利事業所得額標準及同業利潤標準計算淨利為12萬元，迄今已無法營業7 個月（95年4 月起至95年10月），共損失84萬元。合計共受有126 萬元之損失。
㈥為此，依據國家賠償法第2 條第2 項之規定，請求被告給付
126 萬元，及自95年10月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被告台北縣政府則抗辯：㈠原告於95年2 月24日向被告機關請求營利業務變更登記之聲
請，被告機關業於95年5 月22日以北府建登字第0950178812號函，以需請示內政部為由回覆其申請，被告機關所屬公務員並無公務員怠於行使職務之情事。
㈡原告主張被告機關所屬公務員怠於行使職務，必須證明其有
公法上之請求權存在，經其請求怠於執行，致自由或權利遭受損害為前提。
㈢商業登記法第22條之期間規定，僅係就單純之登記期間所為規定，原告若有不服應提起訴訟，而非國家賠償。
㈣最高行政法院之判決，並非命被告機關為適法之處分，並非
命被告機關絕對必須准原告為營利事業變更之登記，亦即被告機關尚得就被告營利事業變更登記之申請是否有其他違法之處審查，並享有裁量權。且被告機關於95年6 月28日經台北縣議會通過台北縣電子遊戲場業設置條例第4 條業已明文規定設置電子遊戲場之條件，明定電子遊戲場必須距離學校或醫院990 公尺以上，原告之聲請並不合法，亦無公法上之請求權。
㈤為此，請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於92年4 月15日向被告機關申請增加電子遊戲場之營業
項目之變更登記，經被告機關於同年4 月30日以北府建登字第092120359 號營利事業登記審查通知駁回原告之申請，原告不服提出訴願，亦遭經濟部駁回，原告再行提起第一審行政訴訟，經台北高等行政法院於93年7 月7 日以92年度訴字第3952號判決撤銷原處分及訴願決定，並判命被告應依該判決之見解作成行政處分，對於台北高等行政法院之判決，被告機關不服提出第二審上訴，經最高行政法院於94年12月15日以94年度判字第1962號判決駁回被告機關之上訴，原告旋於95年2 月24日具函促請被告機關依相關判決意旨發給營利事業登記證。
㈡原告於95年10月24日以書面請求被告機關賠償，被告機關逾30日未與原告協議。
四、本院之爭點：㈠被告機關於92年4 月15日申請增加電子遊戲場之營業項目變
更登記時，以被告機關於90年4 月23日以90北府城開字第145266號公告：「境內商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，規範其營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院1 千公尺以上距離」之規定，駁回原告之變更申請，嗣原告提起訴願及行政訴訟，最後經最高行政法院於94年12月15日以94年度判字第1962號判決，將原處分撤銷，並命被告機關另為適法之處分確定。實者申請增加電子遊戲場營業項目之變更登記，最高行政法院間曾有不同之見解出現，有認為被告機關上開145266號公告係有授權依據，並無違反法律保留原則及誠實信用原則可言，如最高行政法院93年度判字第761 號判決即為適例，但亦有採取被告機關上開145266號公告違反法律保留原則之見解。迨至94年11月22日最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議決議：「電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規定：『電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。』上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕徵，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7 款第3 目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2 款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2 款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然，併此指明。」最高行政法院之見解始統一。
㈡最高行政法院於出現統一見解後，遭駁回申請變更登記之當
事人屢屢請求國家賠償，而所持理由大致可分為兩大類：㈠因被告機關駁回變更登記之申請而受有損害；㈡被告機關怠於發給營利事業登記證而受有損害。通常第㈠類情形多發生在最高行政法院見解統一前，第㈡類情形則發生在最高行政法院見解統一後。如以被告機關在最高行政法院見解統一前駁回變更登記之申請，本院認被告機關所屬公務員並不構成違法失職（詳本院95年度國字第13號民事判決），且原告所提出之前訴訟判決（即95年度國字第14號民事判決）亦採相同之看法。然第㈠類訴訟係被告機關所屬公務員極積地駁回變更登記之申請，第㈡類之訴訟則係被告機關對於變更登記之申請未為任何准駁，即消極地不作為，是被告機關於最高行政法院見解統一前積極地駁回變更登記之申請，經認定不具違法性，未必可推論出於第㈡類訴訟中，被告機關所屬公務員消極地不作為亦不具違法性。而本件原告主張被告機關違法之理由，係被告機關所屬公務員消極地不發給營利事業證記證，並非被告機關於最高行政法院見解統一前積極地駁回原告之申請。因此，本院將就原告主張被告機關所屬公務員就原告變更登記之申請不為准駁是否具有違法性，詳述如後。
五、本院之判斷：㈠按法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限
，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。最高法院72年台上字第704 四號判例謂：「國家賠償法第2 條第2 項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。」對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，惟與首開意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予援用。大法官會議釋字第469號解釋著有明文。
㈡觀諸上開大法官會議釋字第469 號解釋，法律規定之內容以
非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，且其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益為限，被害人始得於無公法上請求權存在之情形下，對於負有作為義務而無不作為裁量餘地之主管機關，請求賠償因故意或過失怠於執行職務所致之損害。如法律規定之目的並不在保護人民生命、身體及財產等法益，則最高法院72年台上字第704 號判例即與大法官會議釋字第469 號解釋無不符之處，仍有適用之餘地，被害人必須有公法上之請求權，始得請求國家賠償。而商業登記法規定之目的，並非保護人民生命、身體及財產等法益，且原告對於被告並無公法上之請求權，縱被告有怠於核發營利事業登記證之情事，亦僅係被告關於行使裁量權限當否之問題，尚不能認係不法侵害原告之權利，則原告自不得請求國家賠償法。
㈢原告雖主張：其有請求被告機關發給營利事業登記證之公法
上請求權云云，但未提出堅強之理論依據。所謂公法上之請求權係請求行政機關為一定之作為與不作法，且請求權之行使均受一定時之限制，如溢繳稅款退稅請求權即為適例。原告雖主張其有公法上之請求權，然該請求權係自何時開始起算，消滅時效期間為何，均未為具體與清晰之陳述，亦未提出任何論著供本院參酌，則其此部分之主張顯屬不足採信。㈣原告雖主張：被告機關自95年2 月24日接獲原告變更登記之
申請時怠於為准駁，顯係怠於行使職務，原告自得請求被告賠償云云。惟按大法官會議釋字宣告違憲之法律，並非一經宣告違憲，即會立即失效，並常見宣告後經過一定之時間後失其效力之解釋。例如：大法官會議79年1 月19日作出215號解釋，認為違警罰法規定由警察官署裁決之拘留、罰役，係關於人民身體自由所為之處罰，核屬違憲，應迅改由法院依法定程式為之，但仍給予緩衝期間，限定至遲應於80 年7月1 日起失其效力。而被告機關於94年11月22日最高行政法院統一見解之前，亦有駁回變更登記申請經最高行政法院支持之案例，被告機關實無從知悉其所為14522 號公布有明顯違法之處，迨最高行政法院於94年11月22日統一見解，無異係宣告被告機關145266號公告違法，並認被告機關須以自治條例始能對於人民之營業加以限制，雖無法如大法官會議釋字給予緩衝期間，然被告機關以公告限制電子遊戲場業之經營，與違警罰法由警察官署裁決人民之拘留、罰役相較，情節顯然更為輕微，則被告機關自應享有合理之緩衝期間，於該段期間內被告機關將申請變更登記之案件暫予擱置，靜待自治條例之制定，並不具有違法性。否則，由警察官署以積極之作為裁決人民拘留或罰役，尚不構成國家賠償，而被告機關僅因暫待自治條例之立法而消極地不予核准變更，反須負國家賠償責任，豈得事理之平？再者，被告機關於95年6月28日制定台北縣電子遊戲場設置自治條例，並於該條例第
4 條規定：電子遊戲場所，應距離國民中、小學、高中、高職、醫院990 公尺以上。因此，除非原告申請變更增加營業項目能符合該自治條例之要求，否則，即無成構成國家賠償之餘地。又被告機關於最高行政法院於94年11月22日決議145266號公告違法後，即於95年6 月28日制定自治條例，兩者相距僅7 個月餘，本院認此緩衝期間核屬相當，被告機關於此7 個月餘之期間內不對增加電子遊戲場業經營項目之申請案為准駁，並不構成怠於行使職務，須自95年6 月28日後對於符合台北縣電子遊戲場業設置自治條例之申請案件怠於核發營利事業登記證，始有構成國家賠償之可能。而原告未能證明其符合台北縣電子遊戲場業設置自治條例之規定，即指摘被告機關所屬公務員怠於行使職務，顯無可採。
㈤復按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2 條第2 項定有明文。則國家賠償法第2 條第2 項保護之客觀係人民自由與權利，至於純粹經濟之損失則非屬國家賠償之範圍。原告雖主張：被告未核發營利事業登記證造成每個月12萬元之營業淨利損失云云。然被告未核發營利事業登記證並未侵害原告任何權利，則原告縱受有所失利益之損害亦非係權利遭受侵害所衍生之所失利益，係屬純粹經濟上之損失，況且經營任何事業未必均會有獲利，亦有可能發生虧損，顯見營業利益並非一種對世之絕對權利，並非侵權行為法所保護之權利客體。是原告請求被告賠償經營損失，於法無據。
㈥原告雖又主張：依據民法第216 條規定，損害賠償包括所受
損害與所失利益在內，營業損失即為所失利益云云。惟按民法第216 條之規定於契約法與侵權行為法均有適用，然兩者應為不同之解釋。於契約法之適用上，只須契約當事人違反約定，他方即可請求所受損害與所失利益，縱使該項利益為純粹經濟上損失亦然，即契約上法並無純粹經濟損失不賠之觀念。然於侵權行為法之適用上，因我國侵權行為法以保護權利為原則，對於未侵害權利所致之所失利益即純粹經濟上之損失並不予賠償。例如：挖斷公用電線導致停電之停業損失，因加害人並未侵害被害人之權利，此項停電之停業損失即為純粹經濟上之損失。至於挖斷被害人所有之電線，造成被害人停電停業之損失，即加害人已侵害被害人之電線所有權，因電線所有權遭受侵害所致停電之停業損失，即非屬純粹經濟上之損失，而為所失利益。因此，於依據侵權行為法則請求賠償之場合，請求所失利益必須先具體陳明究有何權利遭受侵害，否則，即不得請求賠償。
㈦原告雖又主張：營業權依德國民法通說係屬德國民法第823
條第1 項所指之其他權利，具有絕對性之性質，而我國民法第184 第1 項所稱之權利，是否包含營業權，學者多認其為一獨立之無體財產權，直接妨害營業，構成營業權之侵害，依民法第184 條第1 項前段之規定，成立侵權行為等語。惟查原告申請變更增加電子遊業場業之營業項目，必須以經主管機關核准，始有所謂營業權可言，如原告所主張之營業項目未經主管機關核准得予經營，則原告對該營業項目並無營業權可言，而僅有營業之預期利益。例如：原告本得經營電子遊戲場業，但因遭被告機關之不當行政處分撤銷營業之許可，始有所謂營業權之侵害可言。而本件原告既未曾經主管機關許可經營電子遊戲場業，就電子遊戲場業之經營並無營業權，則原告主張其就電子遊戲場業之經營具有營業權，及因營業權被侵害而受有營業損失云云，即屬無據。
㈧末按侵權行為與損害間必須有相當因果關係，被害人始得請
求損害賠償，如無此侵權行為，被害人仍有此項支付，則侵權行為與被害人之支出行為間並無相當因果關係存在，自不得請求加害人賠償此項支出。原告雖主張：因被告不於95年
4 月間核發營利事業登記證，致受有每月21萬元之租金損害云云，並提出租賃契約書1 份為證。惟查原告之租賃契約係於93年9 月29日所簽訂，租賃期間自93年10月1 日起至96年
9 月30日止，原告於租賃契約存續期間內本須依約按月給租金21萬元，原告之租金債務於95年4 月間被告拒發營利事業登記證前即已發生，並非因被告拒發營利事業登記證之行為而負之債務。則原告之租金債務與被告拒發營利事業登記行為間並無相當因果關係，自不得請求被告賠償。
㈨綜上所述，被告機關所屬公務員並無怠於核發營利事業登記
證之行為，縱未即時為准駁亦屬行使裁量權限當否問題，尚未達於不法之程度，核與國家賠償之要件不符。又原告請求之營業損失係屬純粹經濟之損失，請求之租金與被告是否核發營利事業登記證間，並無相當因果關係存在。因此，原告請求被告賠償租本與營業損失共計126 萬元，於法無據。
五、從而，原告依國家賠償法第2 條第2 項之規定，請求被告給付126 萬元，及自95年10月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
民事第三庭 法 官 何君豪以上正本係照原本作成如對本判決（事實及理由欄壹部分）上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀本判決事理及理由欄壹部分，性質上係屬裁定，如對該部分聲請不服，須於收受送達後10日內向本院提出抗告狀中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
書記官 蕭興南