臺灣板橋地方法院民事判決 95年度建(一)字第6號原 告 伍冠興業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○
辛○○被 告 悅呈機械工程有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 許永昌律師
陳哲民律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國96年4 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：原告於訴狀送達後，將訴之聲明利息部分之請求由「自民國94年7 月1 日起至返還之日止，按年息5%計算之利息」變更為「自94年8 月15日起至返還之日止，按年息5%計算之利息」，屬減縮應受判決事項之聲明，核其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1 項之規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
（一）緣原告承攬被告萬芳交流道瑞濱段匝道橋樑（橋面）鋼構加工工程，雙方訂有工程承攬契約書，原承攬金額為新臺幣（下同）7,500,000 元，嗣因由58節橋面縮減為19節橋面，遂變更合約金額為2,685,000 元。而原告業於94 年2月24日及同年4 月22日分別領取1,470,000 元及525, 000元，又該工程已於94年6 月30日如期完工交貨，被告迄今尚未給付工程餘款824,250 元。
（二）按「本工程所有鋼材全由甲方即被告提供，焊材及氧氣乙炔由乙方提供」，承攬契約第9 條定有明文。查原告依被告提供施工圖自93年12月5 日第一批入料製作至94年3 月21日全部完工19節橋面，並依約將其中14節交貨聯昇噴砂廠後，被告始發現其所提供圖面長度具有瑕疪，俟被告修改完竣新圖面後，原告依新圖面須修改送已至聯昇噴砂廠之14節橋面中之8 節，原告即自94年6 月10日至20日再由聯昇噴砂廠載回，並於同年月22日接到瑞工精密工業股份有限公司（以下簡稱：瑞工公司）由被告訂貨需加長鐵板之修改料，修改增長完成再送至聯昇噴砂廠完成交貨。是依承攬契約第4 條及第9 條之規定，原告於工程進行中代墊細部鋼材螺栓等，因此產生追加款105,006 元及修改費追加款379,470 元。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、被告指稱原告有關5 節橋面未完工云云：惟查，系爭5 節橋面因與彎道連接，被告要求加長之鐵板，瑞工公司該5 節修改料也沒到貨，原告未被告知需修改，而於94年4 月20日至同年5 月21日奉被告指示製作，並直接運至被告新指定之南部彎道加工廠（契約約定應送聯昇噴砂廠），可證被告請求來回運費60,000元及63,000元，顯無理由。
２、被告指稱「壓u型」，係橋樑人孔蓋上之提耳，原即屬本工程範圍，自無列為追加款之可能：
惟查，依承攬契約第9 條材料機具：㈠本工程所有鋼材全由甲方提供，焊材及氧氣乙炔由乙方即原告提供，並由被告認諾黑鐵B 管費用，可推論任何材料附件及檢驗費均應由被告負擔，同時在原告加工至出貨前並無任何檢驗公司會同原告辦理檢驗工作。
３、被告稱追加款中「假組立螺栓」、「假組立租H 型鋼及組立架」部分云云：
惟查，假組立雖係原告承攬範圍，惟依據契約書第9 條材料機具：㈡本工程假組立之組立工作架由甲方（被告）無償提供。而被告未依約提供工作架，遂協商由原告購買組立架及螺栓後，方能依約進行組立工作。又原告確已進行假組立程序，有原告提出19支假組立照片及證人庚○○、丙○○可資為證。況原告曾於工廠進行假組立程序，其程序為先6 節假組立，再拆下4 節，剩2 節再與另4 節假組立，再拆下4 節剩2 節，再與另4 節假組立，共14節完成假組立；另5 節因與彎道組合，故與前14節分開進行假組立，即分為3 節與2 節假組立。
４、被告指稱原告施作工作有瑕疵，經定作人彥韋營造工程股份有限公司（以下簡稱：彥韋公司）扣款570,000 元：
惟查，被告指派本案監工負責人庚○○指導原告工廠專案負責人乙○○施做焊接方式，其間歷經8 個月且數十次至原告工場指導，迄至94年7 月被告通知原告第一次赴安裝現場，即東西向快速公路萬里瑞濱線第28標瑞濱段橋面與業主彥韋公司萬瑞工務所廖主任見面前，均未提出焊接有任何問題。另有關業主對被告要求如與其指示電焊方式不符，亦與原告無涉。
（四）聲明：被告應給付原告1,353,726 元，及自94年8 月15日起至返還之日止，按年息5%計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告則以：
（一）查原告僅完成14節橋面，未完成其餘5 節之施作，被告始另行委由營鑫鋼鐵企業有限公司（以下簡稱：營鑫公司）施作完成，並支出焊接費用168,000 元。原告既未完成其餘5 節橋面，自無從請求被告給付此部分款項740,250 元，上開款項自應由工程款中扣除之，是原告並未依約完成全部19節橋面工程。
（二）原告未依約完成「假組立」之程序：
１、按本件如欲行假組立程序，應由被告先提供組立工作架等工具，原告於進行假組立程序前，即當先行通知被告，惟原告自始未通知被告應提供組立工作架，則原告究如何行假組立之程序，顯非無疑。至原告稱其與被告協商購買組立架云云，並非屬實：
⑴證人庚○○證述：「（問：是否有跟誰協商買假組立工作
架？），答：沒有人跟我說過」、「（問 ：有無就工程進行假組立程序？），答：原告何時進行假組立我不知道」。而證人戊○○證述：「（問：購買是否要原告先行購買，被告公司再行付款？），答：不是。當初是說如果有作假安裝的話才有購買支撐架的問題。但是後來只有連結，沒有作假安裝，所以就沒有購買支撐架的問題」，足證原告未曾向被告要求提供假組立工作架。
⑵證人乙○○證述：「（問：原告如有進行假組立，是否應
該通知被告？），答：有請他們過來看」，據此，若原告確曾通知被告將行假組立程序，勢必依工程契約第9 項通知被告提供假組立工作架，詎乙○○另證稱：「（問：提示證1 契約第9 項有關假組立之約定是否有通知被告應提供假組立之工作架？），答：我不清楚」，則乙○○為原告系爭工程之專案負責人，豈可能不知須依約通知被告提供假組立之工作架，且乙○○先證稱有通知被告來看假組立，嗣又稱不知有無通知被告提供假組立工作架，其證述顯然前後矛盾。
２、蓋假組立程序需將前14節橋面及後5 節橋面分別全部為一次假組立，即全部19節橋面應一次全部組立完成，始得檢驗該組立後之橋樑是否能完整密接，合於系爭工程之約定品質。而原告稱假組立方式係與兩造約定及業界施工慣例完全不符，有下列證據足堪為證：
⑴證人戊○○證述：「（問：請證人略為說明何謂假組立？
）答：假組立就像整條橋，斜多少就要斜多少。也就是說要先將工程完工的樣子試做出來」、「（問：假組立是否要一次就組好？），答：原本是要如此沒錯」。
⑵證人丙○○證述：「（問：請問證人是被告公司何人指示
你製作假組立？假組立的方式，有無指示你？），答：是戊○○叫我們組立好，叫業主來看，業主看好之後才能拆掉，假組立的方式不用指示。一般鋼構業有圖面就按圖面組裝方式組裝」。惟戊○○證述假組立之正確方式已如前述，而參酌乙○○證述：「（問：提示準備二狀第3 頁第
3 小點，請問證人關於假組立的方式是否如原告該部分所陳？），答：是」，益徵原告未依被告指示方式為假組立。況丙○○證稱「一般鋼構業有圖面就按圖面組裝方式組裝」，顯亦承認假組立需依圖面所示全部安裝完成。
⑶證人乙○○先證稱假組立程序、焊接等均係遵照庚○○之
指示云云，惟嗣後其於被告代理人詢問若真有通知被告進行假組立，究係通知被告公司何人？乙○○竟改稱「由廠長聯絡的，被告再派人來」云云，其證詞顯又前後不符。況證人丙○○另證稱：「（問：是何人請你們作假組立？），答：是被告公司的戊○○先生」，顯見證人乙○○及丙○○之證詞矛盾。
（三）原告未依圖面所示「密接而不焊接」施作，致被告遭業主扣款：
１、按「本工程之施工悉依照本合約所訂條款及施工圖說之規定」、「本工程之設計圖樣與施工說書有牴觸時應以施工圖樣或甲方之指示為準，乙方不得異議」，系爭工程合約書第7 條定有明文。查原告無論依圖面所示或被告指示均應就「密接而不焊接」部分依圖面施作，惟原告因施工錯誤而將應「密接」處全部「焊接」，致被告遭業主彥韋公司扣款570,000 元，則被告自得就此部分於原告請求承攬報酬中扣除之。
２、查證人戊○○證述：「（問：圖面上被證7 （提示）密接而不焊接是指何意？原告是否有做到密接而不焊接？），答：1 、就是一個Ｉ形的板，上下橫的部分不焊接，只有直的部分焊接。2 、原告沒有做到。因為原告把上下都連結起來。立（直）的焊接一面，另一邊沒有焊接。結果就重新再整理過」，業已明確闡述本件「密接而不焊接」之施工方法。而證人庚○○證述：「（問：有沒有指示原告的工人以密接的方式施工？），答：一切依圖面的標示的方式施作」、「（問：提示被證7 ，證人所指依圖面施工，這圖面是否指被證7 所標示密接而不焊接？），答：是」，足證被告均指示原告應依被證7 之圖面施作。又證人乙○○雖證稱係庚○○指示以焊接方式施作，惟乙○○與丙○○之證詞多所矛盾，根本不具可信性。況原告迄未就其所主張被證7 圖面並非被告所交付圖面，此消極事實負舉證之責，其主張自無足採。
（四）綜上所陳，原告所主張之承攬報酬，扣除未施作完成部分代工費740,250 元、另行焊接費用168,000 元、假組立費用304,500 元、業主扣款570,000 元及檢驗費63,000元，被告已無任何給付承攬報酬之義務等語，資為抗辯。
（五）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行
三、原告主張其與被告訂有工程承攬契約書，承攬被告萬芳交流道瑞濱段匝道橋樑（橋面）鋼構加工工程共19節橋面，合約金額為2,685,000 元，而原告業於94年2 月24日及同年4 月
22 日 分別領取1,470,000 元及525, 000元，又該工程已於94年6 月30日如期完工交貨，被告迄今尚未給付工程餘款824,250 元，再因被告所提供圖面長度具有瑕疪，俟被告修改完竣新圖面後，由被告訂貨需加長鐵板之修改料，因此產生追加款105,006 元及修改費追加款379,470 元，故請求被告應給付原告1,353,726 元及法定遲延利息等語，被告則以前開情詞置辯，是所應審究者，為原告請求上開工程餘款、追加工程款及修改費用等有無理由之問題，茲分別敘述如下。
四、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例意旨參照）；再民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照），
（一）查依兩造工程合約書第2 條約定；「工程範圍：依甲方（即被告）提供切割及鑽孔完成之鋼板，運交乙方（即原告）作組立、電焊、假組立及運至聯昇噴砂廠等工作（不含噴砂油漆）」，再依上開合約書第6 條約定「工程變更：
甲方對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議，補充單價。倘因甲方變更計畫，乙方需廢棄已完成工程之部分或全部之工程時，由甲方實地驗收後，參照本合約所訂單價計給之」，足見本件原告乃為被告施作內容為依被告所提供切割及鑽孔完成之鋼板，運交原告作組立、電焊、假組立及運至聯昇噴砂廠等工作（不含噴砂油漆），並受有報酬，而屬承攬契約自明。
（二）再查，系爭承攬之工作，依上開約定，被告有隨時變更計畫及增減工程數量之權，原告不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議，補充單價，倘因被告變更計畫，原告需廢棄已完成工程之部分或全部之工程時，由被告實地驗收後，參照合約所訂單價計給之，是原告雖主張其已完成工作，而請求被告給付工程餘款，然被告則辯以原告僅完成14節橋面，未完成其餘5 節之施作，原告無從請求被告給付此部分款項740,250 元，上開款項自應由工程款中扣除之等語，是原告自應就其確已完成全部工程之施作負舉證責任。則查，原告既自承其依被告提供施工圖自93年
12 月5日第一批入料製作至94年3 月21日全部完工19節橋面，並依約將其中14節交貨聯昇噴砂廠後，因被告修改完竣新圖面，原告依新圖面須修改送已至聯昇噴砂廠之14節橋面中之8 節等語，而觀諸上述工程合約第6 條有關工程變更之約定，被告對系爭工程本即有隨時變更計畫及增減工程數量之權，原告不得異議，是被告另修改完竣新圖面，原告自應就新圖面為施作，而原告復僅將其中14節交貨聯昇噴砂廠，已如前述，足見被告抗辯原告僅完成14節橋面等語，尚非不可採信，是原告既乏其他證據足資證明其確有完成全數19節橋面之工程，其主張被告應給付所餘5節橋面之工程款740,250 元，尚屬無據。
（三）又查，原告主張因被告所提供圖面長度具有瑕疪，俟被告修改完竣新圖面後，由被告訂貨需加長鐵板之修改料，因此產生追加款105,006 元及修改費追加款379,470 元，故請求被告給付上開款項等語，然查，系爭承攬之工作，依前述合約書第6 條約定，如有新增工程項目時，得由雙方協議，補充單價，倘因被告變更計畫，原告需廢棄已完成工程之部分或全部之工程時，由被告實地驗收後，參照合約所訂單價計給之，是原告既請求上述追加工程款，自應就雙方確已協議補充單價並追加工程之情事，負舉證責任。況按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服務勞之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償。民法第509 第1 項固定有文，此乃可歸責於定作人之履行不能，而屬民法第267 條規定當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付之特別規定，亦即須有因可歸責於定作人一方而陷於工作毀損滅失或不能完成即給付不能之情形，始有上開規定之適用。而查，本件原告雖主張係因被告所提供圖面長度具有瑕疪，而造成有追加工程款之情形，惟證人戊○○到庭證述：「（問：圖面上被證7 （提示）密接而不焊接是指何意？原告是否有做到密接而不焊接？），答：1、就是一個Ｉ形的板，上下橫的部分不焊接，只有直的部分焊接。2 、原告沒有做到。因為原告把上下都連結起來。立（直）的焊接一面，另一邊沒有焊接。結果就重新再整理過」等語明確，再證人庚○○亦到庭證述：「（問：有沒有指示原告的工人以密接的方式施工？），答：一切依圖面的標示的方式施作」、「（問：提示被證7 ，證人所指依圖面施工，這圖面是否指被證7 所標示密接而不焊接？），答：是」等語，足見被告抗辯原告有未依圖面所示「密接而不焊接」施作之情形，並非不可採信，是依原告主張系爭工作有被告所提供圖面長度具有瑕疪之情形，縱確屬實，然此尚難謂有何已使工作陷於毀損滅失或不能完成即給付不能之情形可言，是原告僅得依民法第507 條之協力義務遲延規定，即僅得定相當期限催告定作人即被告為之，被告如不於前項期限內為其行為者，原告即承攬人依法即得解除契約並得請求賠償因契約解除而生之損害，自不合於前開民法第509 條之可歸責於定作人之履行不能之情形，原告自無主張給付不能而請求已服勞務報酬之對待給付餘地。從而原告請求追加款105,006 元及修改費追加款379,470 元部分亦屬無據。
五、綜上所述，本件原告承攬被告萬芳交流道瑞濱段匝道橋樑（橋面）鋼構加工工程共19節橋面，僅完成部分工程，並未依約全部完工，被告已給付原告已完成部分之工程款，其餘款項因被告未完成，且就原告主張追加工程款、修改費工程款部分，因雙方並未協議，從而原告本於系爭承攬契約報酬請求權，求為判決被告應給付原告1,353,726 元，及自94年8月15日起至返還之日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦因敗訴而失所依附，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後已與判決結果並無影響，爰無再一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 11 日
民事第三庭 法 官 邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 5 月 11 日
書記官 白俊傑