臺灣板橋地方法院民事判決 95年度建字第62號原 告 台灣斗王實業股份有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 楊正華律師被 告 愛群英開發實業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 謝宜雯律師
陳佳瑤律師陳筱屏律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國96年8 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰萬伍仟捌佰陸拾貳元及自民國九十五年八月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾叁萬伍仟元供擔保後，得為假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹佰萬伍仟捌佰陸拾貳元為原告預供擔保，免為假執行。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）原告得請求被告給付系爭工程款含保留款新臺幣（下同）1,005,862 元：
１、查系爭工程每期應施作內容，原告均依約於接獲被告通知
3 日內進場施作，並於30個工作天內施作完竣。而原告於每期施作完竣後，亦會通知被告，然系爭工程最終回報完成日期為94年10月30日，此有證人丙○○證詞可稽。又被告95年1 月5 日開立工程計價單上記載請款期別「第6 次計價請款」，意即被告根據原告第6 次工程請款單予以核驗計價，且被告上開計價單所估驗認列之數量、保留款及工程款，與原告94年12月9 日第6 次工程請款單所載俱屬吻合，況原告主張之全案工程保留款為228,994 元，亦與被告工程計價單所載工程保留款數據相符，益徵系爭工程早於原告94年12月9 日第6 次請款前即已完工，故系爭工程於94年10月30日業已施作完竣。
２、按「工程全部完竣，經現場人員初驗合格後，再由甲方（即被告）派員或報請甲方業主派員複驗，認為合格，方做正式驗收」，工程合約第21條定有明文。查被告於95年6月29日傳真通知原告系爭工程缺失事項及應扣除款項，原告於翌日同意就驗收有缺失部份，由被告自保留款中予以扣除。縱原告未親自修補瑕疵，然雙方已合意由原告依被告指示給付維修費用，應認該瑕疵業經補正，系爭工程已完成驗收，原告自得請求被告給付系爭工程保留款。況依被告傳真之臺中縣大里市C 區木作工程現場缺失事項表所載缺失內容，遍及大理國C 區A 棟至J 棟大樓所有樓層，益證被告就系爭工程於95年6 月29日前已全面進行驗收，並於95年6 月30日扣款解決時即已完成驗收。故系爭工程保留款為228,994 元，扣除缺失補正所需費用33,165元後，原告尚可請求保留款195,829 元。
３、復查，被告用以支付原告第5 期工程款支票金額782,382元，經原告提示竟遭拒絕往來退票而未獲清償。而原告於被告第6 次請款計價，發現尚有踢腳板46M、天花板70.5M漏未請款計價，原告遂於95年2 月9 日開立第7 期請款單向被告請求給付工程款27,651元。故原告未獲清償之工程款總計810,033元。
（二）被告不得向原告請求修繕費用223,000元：按所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則，最高法院86年台上字第2298號判決參照。今查，系爭工程已完成驗收，縱被告嗣後發現瑕疵，依契約第22條規定，該瑕疵須經查明係由工作不良、材料不佳等可歸責於原告事由，始能要求原告無償修復。若原告未能配合維修，被告僅有權以保固書聲請法院裁定原告賠償，自不得謂被告得不通知原告而自行修繕。退萬步言，系爭工程縱未完成驗收，依民法第493 條規定，於工作有瑕疵之場合，被告須定相當期限催告原告修補，嗣相當期限內原告仍不修補者，被告始得自行修補。故被告指稱支出修繕費用223,000 元，被告除應舉證以實其說，且被告亦從未通知或定期向原告催告，自不容逕自決定僱工修補，是被告請求修繕費用，核無理由。
（三）原告無遲延完工，被告不得請求違約金：按系爭工程合約第7 條規定：「工程期限：㈠開工期限：
乙方（原告）應於簽訂合約後經甲方（被告）通知日起3天內開工。㈡完工期限：30個工作天內竣工」。經查，原告承攬系爭木作工程，其施作內容為臺中縣大里國C 區A棟至J 棟13層店舖集合住宅大樓各樓層住戶空間之南洋櫸木門框、南亞PVC 塑鋼門組，南洋櫸木扶手、踢腳板、南亞PVC 天花板等連工帶料安裝施設。而衡諸建築實務，大樓建築結構體完成及磚牆砌妥後，方能立門框；地坪鋪設完備及浴室地磚完成，方能裝門扇；壁磚設置完成，方能施作天花板；牆面粉刷完成，方能設置踢腳板；樓梯扶手須待樓梯地磚鋪設完成，方能架設，則原告承攬系爭工程，須待被告各階段完成及接獲其通知後，方能進場施作，此亦上開系爭工程合約規定，原告應於簽訂合約後經被告通知日起3 天內開工之緣由。又被告每次僅就可施作部分通知原告，原告均自每次被告通知何處樓層、何項工程可以施作日起3 日內開工，迄該次施作完成，施作期間從未超過30個工作天。今被告逕執原告請款單上日期，率予推斷原告施工逾期，殊不知請款單上日期僅能證明原告何時向被告請款，不足證明被告於何時通知原告進場施作，以及原告逾30個工作天仍未施作完成之事實。
（四）再查，被告給付原告第5 期工程款之客票，經提示後竟遭拒絕往來而退票。而原告於95年4 月21日扣押被告於第三人之存款總計不足5,000 元。又被告積欠臺中市第二信用合作社112,190,000 元之債務，縱將被告未設定抵押之所有60戶停車位及其坐落土地，連同已設定抵押於臺中市第二信用合作社之52戶建物及其坐落土地併付拍賣，亦不敷清償該合作社之抵押債權。故被告財產於訂約後已顯形減少，並有難為對待給付之虞，原告自得主張不安抗辯權，抗辯拒絕修繕系爭工程瑕疵。
（五）被告應舉證證明因原告超額查封致受損害：
１、原告並無所稱超額查封情事：查原告前蒙臺中地方法院以95年執全助字第324 號假扣押執行查封被告不動產建物14戶。而被告對上開建物坐落土地均未擁有所有權，且全部建物均設定最高限額抵押權予有限責任臺中市第二信用合作社，縱被告上開被查封標的建物日後遭拍賣清償抵押權人後，顯難尚有殘值得以分配原告。又依被告提出預定房屋買賣契約書所載買賣房屋總價含車位共計一百餘萬元一節，亦屬建物及停車位隨同坐落基地一併買賣移轉場合，該建物及停車位方能呈現價值，此與被告並未享有2108號建物及停車位基地所有權狀況不同，則上開建號暨其附設停車位拍賣價金是否足敷清償原告債權，誠然堪慮。
２、又臺中縣大里國C 區住宅大樓於95年2 月9 日第一次登記後即可辦理過戶給買受人而一般辦理過戶時間為1 個月，被告於同年3 月即可協助所謂訴外人唐崇瑜等人辦理過戶。而系爭建物於95年6 月8 日始辦理查封登記，則被告所陳訴外人唐崇瑜等人要求解除契約果屬真實，惟其等要求解約與原告查封該建物間是否有相當因果關係，已非無疑。況被告遲至95年8 月18日方提供反擔保金向臺灣臺北地方法院聲請撤銷執行命令，就原告聲請執行之被告不動產標的物，尚有第三債權人以臺灣臺中地方法院95年執字
364 號併案執行而無從撤封，是被告自無原告超額查封，致無法過戶產權予買受人而有損害之情事。
（六）聲明：1.被告應給付原告1,005,862 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。2.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下開情詞，資為抗辯：
（一）按工程全部完竣，經現場人員初驗合格後，再由甲方派員或報請甲方業主派員複驗，認為合格，方作正式驗收。甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方須依照甲方指示，即行修正，凡驗收所需工人工具及梯架等，概由乙方供給之，兩造工程合約第21條定有明文。查被告於現場查看時始發現工程有缺失，遂於95年6 月29日以傳真通知原告修繕，惟原告拒為修繕，故工程尚未完成驗收，付款條件尚未成就，原告尚不得請求給付工程保留款。
（二）次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條著有明文。今查，被告於現場查看時發現工程有缺失，惟原告拒為修繕，已如前述，被告遂自行修繕瑕疵而支出33,165 元 。然上開瑕疵因缺失嚴重，以簡易修繕方式並無法達到工程所訂標準，被告再雇用包工加以修繕施作，再支出費用223,000 元，是原告應償還被告自行及委由第三人修補重作之費用共計256,165 元。
（三）復按本工程工期要求30個工作天完工；乙方倘不能依照合約規定期限內完工，願被甲方按逾期之日數，每日之逾期罰款金額為未完成工程費之千分之三，此項逾期罰款，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足則依法追討。工程合約第5 條第2 項、第23條分別定有明文。經查，兩造於93年10月8 日簽立合約，原告分別於94年9 月20日、同年12月9 日、95年2 月9 日請領第5 、6 、7 期款，姑不論本案確實開工日期及原告通知完工日期為何，由原告第
5 期請款日94年9 月20日至其主張完工日94年10月30日，即已逾30個工作日，若再加上第1 至4 期工程及94年10月
30 日 至95年2 月9 日第7 期請款日，原告確有逾期完工問題。又依合約約定，工程並未分期施工，原告並未舉證證明其因被告因素無法連續施作而需分期施工，以及其每次進場都未逾30個工作天，故即便原告確實分期施工，其各期施工日數加總亦不應超過30個工作天。是本件工程因原告遲延未於30工作天內完工，被告得按日自未領工程款內扣除未完成工程費之千分之三。
（四）再按民法第265 條規定：「當事人之一方應向他方先為給付者，如他方之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付」，亦即不安抗辯權之行使，其前提必須「他方之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞」，惟被告財產於締約後並無顯形減少，且原告於假扣押執行程序已超額查封被告名下價值數千萬元之不動產，被告顯無難以為對待給付之情形，是被告財產並無顯形減少致難為對待給付，原告不得行使不安抗辯權。
（五）末查，原告主張被告應給工程款1,005,862 元，惟其於臺灣臺中地方法院95年度執全助字第324 號假扣押執行程序中，請求查封被告名下14戶建物、60個停車位，以每個停車位價值400,000 元，建物每戶價值100 多萬元計算，其查封之價值已高達二千多萬元，顯有過度查封之情形。又原告明知上揭超額查封之情形，且明知超額查封將嚴重影響被告營運，無法利用該等不動產融資、出售或雖與買受人簽立買賣契約卻因查封而無法移轉過戶，致使被告違約等情，惟原告卻仍惡意超額查封，雖經被告告知，仍拒不撤回超額查封部分，其顯已符合侵權行為之要件，而應對被告負損害賠償。是原告故意以超額查封之方式，致被告受有高額損害，被告自得於上開損害賠償額中主張抵銷。
（六）聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。
三、原告主張兩造訂有木作工程契約，系爭工程每期應施作內容，原告均依約於接獲被告通知3 日內進場施作，並於30個工作天內施作完竣，而原告於每期施作完竣後，亦會通知被告，然系爭工程最後一期即第7 期工程款27,651元，被告迄未清償，且被告用以支付原告第5 期工程款所交付為訴外人王世雄開立之支票面額782,382 元，經提示竟遭拒絕往來退票而不獲清償，故原告未獲清償之工程款共計810,030 元，再系爭工程於被告驗收之際，雖經被告表示發現有部分瑕疵，惟因被告未給付上述工程款，原告爰行使不安抗辯權拒絕改善上開缺失，因系爭工程保留款總計228,994 元，經扣除缺失補正所需總計33,165元，原告尚可請求保留款195,829 元，以上工程款暨保留款合計1,005,862 元等語，被告對於上開第5 期工程款782,382 元未為給付固不否認，但否認有依約給付系爭工程款之義務，並以前詞置辯，本院經審酌兩造攻防後，認本件爭點在於系爭工程兩造是否會同驗收完成？系爭工程是否已依約完工？系爭工程是否有被告抗辯之瑕疵情事？被告抗辯抵銷有無理由？茲分別敘述如下。
四、查原告主張系爭工程每期應施作內容，其均依約於接獲被告通知3 日內進場施作，並於30個工作天內施作完竣，而原告於每期施作完竣後，亦會通知被告，然系爭工程最終回報完成日期為94年10月30日等語，被告則辯以本件全部工程應以30天為工期，工程尚未完成驗收，付款條件尚未成就，原告有延遲完工之情形，尚不得請求給付工程保留款等語資為抗辯。經查，兩造系爭工程合約第7 條固係規定：「工程期限：㈠開工期限：乙方（原告）應於簽訂合約後經甲方（被告）通知日起3 天內開工。㈡完工期限：30個工作天內竣工」，然參以系爭合約書第6 條有關估驗方式之約定，係規定以每月20日送估驗請款單，每月30日付款，此有系爭工程合約影本1 份在卷可參，則倘本件工程全數僅有30日之工期，應不至有每月20日送估驗請款單、每月30日付款之約定，顯見被告辯以本件全部工程應以30天為工期等語，尚非可採。再本件工程業已完成驗收乙節，已經證人丙○○於本院到庭證述「（問：是否於九十五年六月三十日有跟被告公司法代就系爭工程驗收扣款事宜洽談？）有；（問：系爭工程於何時完工？）九十五年十月底；（問：被告民國95年6 月29 日告知之系爭工程缺失事項，原告與被告如何洽議解決？）收到被告公司法代傳真，呈報給我們財物長，我們財物長就跟我們總經理協商，後來隔天公司給我的指示是公司同意讓被告進行扣款；（問：扣款金額多少？）三萬三千多元；（問：請問證人工程缺失事項是否如原證四所載？）是的；（問：系爭工程已否完成驗收？）九十五年六月二十九日，被告公司法代給我傳真，表示工程在他們驗收過程中有那些缺失，他們要扣款。工程完成驗收應該是九十五年六月三十日，我們已經同意他們扣款」等語明確（見本院96年4 月24日言詞辯論筆錄），足見原告主張本件工程業已驗收完工，堪以採信。至被告另辯稱本件工程有遲延完工之情形等語，然查，被告對於本件工程之完工日期及所辯原告遲延完工之日數，迄至言詞辯終結之日，僅稱無法知道第1 期開工日期，自
94 年10 月30日至95年2 月9 日止有遲延之情形等語（見本院96年8 月21日言詞辯論筆錄），對於本件工程之開工日期、完工日期，則無法明確說明各該日期，以供本院認定原告是否確有遲延完工之情形，是其所辯已難採信，況參以上開系爭工程合約之約定，本件全部工程之工期應不止30天，已如前述，則被告就本件工程之完工日期及所辯原告遲延完工之日數，既亦未舉證以實其說，所辯本件工程有遲延完工之情形等語，尚難採信。
五、再被告復辯稱其於現場查看時發現工程有缺失，惟原告拒為修繕，被告遂自行修繕瑕疵而支出33 ,165 元，然上開瑕疵因缺失嚴重，以簡易修繕方式並無法達到工程所訂標準，被告再雇用包工加以修繕施作，再支出費用223,000 元，是原告應償還被告自行及委由第三人修補重作之費用共計256,16
5 元等語，然查，證人丙○○就本件工程瑕疵部分，係到庭證稱就系爭工程瑕疵部分，兩造業已完成協商，並進行扣款完畢等語，有如前述（見本院96年4 月24日言詞辯論筆錄），而被告亦未就所辯自行修繕瑕疵支出33 ,165 元及雇用包工加以修繕施作再支出費用223,000 元部分，舉出所支出費用之明細、單據等證據以實其說，上開所辯亦難採信。
六、至被告另辯稱有因原告超額查封受有損害，原告所為顯已符合侵權行為之要件，應對被告負損害賠償，而主張予以抵銷等語，然查，按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段固定有明文，而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，是以，聲請假扣押或提起訴訟之方式為侵權行為者，損害賠償請求權人，就加害人主觀上存有故意或過失藉假扣押或訴訟以損害請求權人權利之事實，自應負舉證責任；又過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷，如訴訟標的權利之存否，客觀上因富有爭議非俟訴訟確定無法判斷，而加害人主觀上復有根據信其權利存在時，即難以加害人本案訴訟敗訴確定之結果，逕論加害人之訴訟行為因怠於注意而可歸責。本件原告固主張被告有超額查封致其受損害之情，然被告就此亦未舉證以實其說，已難信實，況按查封動產，以其價格足清償強制執行之債權額及債務人應負擔之費用者為限，，強制執行第50條固定明文，查封動產，以其價格足以清償強制執行之債權額及債務應負擔之費者為限，同法第113條規定：「不動產之強制執行，除本節有規定外，準用關於動產執行之規定」，是以，動產超額查封禁止之規定似在準用之列，惟不動產之價值較高，經鑑定人鑑定其價格前，執行人員甚難於查封時確定不動產確實價格，且不動產上往往設定各種擔保物權或用益權，究擔保之金額若干，用益權之內容如何，亦非執行人員於查封時所能明瞭。再者，「供拍賣之數宗不動產，其中一宗或數宗之賣得價金，已足清償強制執行之債權額及債務人應負擔之費用時，其他部分應停止拍賣。前項情形，債務人得指定其應拍賣不動產之部分。但建築物及其基地，不得指定單獨拍賣」，同法第96條定有明文，此為超額拍定禁止之規定，準此以解，不動產拍賣，有超額拍定禁止之規定，足以保護債務人，因此，對於不動產查封，應排除超額查封禁止之適用，亦即於強制執行之拍賣程序前縱有超額之預期，亦難指為違法。準此，原告依假扣押裁定聲請查封系爭建物之行為不具違法性，自不能論以侵權行為，被告前開所辯，尚不可採信。
七、綜上所述，被告抗辯原告有延遲完工、工程內容有瑕疵及超額查封致受損害等情，既均無理由，從而，原告依據兩造間之承攬契約法律關係，請求被告給付工程款及保留款共計1,005,862 元，及自95年8 月24日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，為有理由，應予准許。
八、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 21 日
民事第三庭 法 官 邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 9 月 21 日
書記官 白俊傑