臺灣板橋地方法院民事判決 95年度建字第71號原 告 榮電股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林良財律師複訴訟代理 李明哲律師被 告 國立中央圖書館台灣分館法定代理人 丁○○訴訟代理人 許進德律師
許峻鳴律師林妍汝律師丙○○上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國97年10月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾玖萬貳仟壹佰參拾捌元。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣壹拾玖萬貳仟壹佰參拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：訴訟繫屬後，原告之法定代理人由陳家麟變更為李豐池，經於民國96年7 月17日完成變更登記，嗣再於97年8 月6 日變更登記為乙○○，分別於96年8 月21日及97年9 月16日經具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀及民事陳報㈣狀分別附於本院卷㈢第5-13頁及卷㈤第70-80 頁可稽。被告之法定代理人廖又生亦因職務調整變更為蘇德祥，嗣再因職務調整變更為丁○○，並均經具狀承受訴訟，此有96年10月8日圖總字第0960002584號函附承受訴訟狀2 份附於本院卷㈢第26- 28頁可據。經核於法並無不合，先予敘明。
二、原告主張：㈠原告於90年12月21日與被告簽訂「國立中央圖書館台灣分
館遷建工程（水電消防工程）」契約書，承攬被告所有坐落台北縣中和市○○段○○○○○ ○號等133 筆土地新建建物之水電消防工程，約定契約總價為新台幣（下同）1 億3,480 萬元。契約簽立後，原告已依約完成各項工程之施作，並經被告於95年1 月13日完成工程驗收，此有被告所提供之工程驗收再複驗紀錄可稽。依該驗收紀錄所載，原告完成履約日期為93年10月27日，並未逾越本件工程完工期限93年10月30日。驗收結果為「本案經實地驗收抽驗、複驗及再複驗結果，其餘與契約、圖說、貨樣規定相符，依序經監造、專案管理顧問、協驗人員及監驗人員確認，主驗人員裁示複驗合格」。
㈡本件工程原告雖已如期完工，並經驗收合格，然原告得請
領之工程尾款即第20期工程款新台幣（下同）16,449,253元，被告固於原告起訴後已為給付。然被告自工程驗收完成之日即應給付上開款項予原告，卻逾期未為給付，經原告於95年1 月23日以信函催促其給付，均遭置之未理，其給付遲延之情，依法當應給付法定遲延利息予原告。經查，被告就上開工程尾款16,449,253元，分別於96年10月26日給付9,893,082 元，及於97年3 月14日給付6,556,171元，上開工程款之應付款日為95年1 月23日，被告分別遲延1 年9 月又13日及2 年2 月又2 日，以週年利率5%計算之利息分別為883,507 元【計算式：（9,893,082 ×
0.05)+（9,893,082 ×0.05÷12×9） ＋（9,893,082 ×
0.05÷12÷30×13）＝883,507 】及712,073 元【計算式：（6,556,171 ×0.05×2）+（6,556,171 ×0.05÷12×
2 ）+ （6,556,171 ×0.05÷12÷30×2） ＝712,073 】，合計1,595,580 元。
㈢依本件工程契約第5 條第2 款約定，採契約價金總額結算
給付者，工程之正常實作數量如較契約所定數量增減達10﹪以上時，其逾10﹪之部分，得以變更設計增減契約價金。本件工程之實作數量超過契約所定之數量甚多，此有工程結算總表及詳細之工程數量統計資料可查（參見原證十一，本院卷㈡第2-155 頁）。依前揭契約約定及民法第
179 條之規定，請求被告給付應增加給付之工程款為1,527 萬元。
㈣本件工程施作期間，被告另要求原告施作追加或變更工程
，項目高達42項。每項追加或變更工程之施作，均有被告委託監造單位之函文作為依據，且原告亦均已施作完成，並通過驗收，追加及變更工程款合計為5,709,747 元（參見原證十二，本院卷㈡第156-158 頁）。原告完成追加及變更工程後，曾多次要求被告辦理加帳付款作業，惟被告卻百般拖延，拒不付款，嚴重影響原告權益。按因契約變更款履約標的項目或數量有增減時，就變更部分應予以加減價結算，系爭工程契約第5 條第1 款定有明文。本件原告應被告要求施作前揭42項工程，既非在原契約工程範圍之內，應屬契約變更或追加性質，原告自得依工程契約第
5 條第1 款約定，請求被告給付工程款即5,709,747 元，及自工程完成驗收日即95年1 月13日起以年利率5 ﹪計算之利息。
㈤另依據行政院公共工程委員會所制定之「中央機關已訂約
工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」規定，機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1 日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數（以上簡稱總指數），就漲跌幅超過2.5 ﹪部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定。茲查被告為中央機關，依法應適用前揭物價調整處理原則，辦理本件工程契約變更加列物價指數相關規定，核算應補償之金額並給付予原告。為此，原告曾於94年2 月17日以榮機字第09400310號函要求被告辦理物價補償，卻遭被告94年4 月15日圖總字第094000487 號函以原工程契約第7 條已約定物價指數不調整及行政院公共工程委員會前揭處理原則僅具建議性質為由，予以拒絕。然查，行政院公共工程委員會前揭處理原則已明訂無論原契約是否訂有物價調整規定，均有其適用。且機關係「應同意」而非「得同意」以行政院主計處公布之台灣區營造工程物價指數表內之總指數辦理工程款調整，顯見被告所持之拒絕理由，並不成立。關於契約變更應載明之內容，前揭行政院公共工程委員會所制定之處理原則第壹、三點已有明文規定，是本件原告依法得請求被告同意依該處理原則第壹、三點規定內容所核算之補償金額10,213,000元付予被告。又系爭工程合約第23條第
1 項約定「甲方與乙方因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。」、第27條第6 款約定「本契約未載明之事項，依政府採購相關法令。」經查，物價調整處理原則之性質既為命令，則兩造發生履約爭議時，當以該處理原則為爭議處理之依歸，該處理原則已載明「…無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過
2.5 ﹪部分，辦理工程款調整…」等語，顯見身為行政院下屬機關之被告，當有遵守該法令之義務，妥適依該處理原則解決兩造間之紛爭，不得以契約當中已約定「物價指數調整：不調整」，而拒不辦理契約變更、調整工程款。
再查，情事變更原則既為獨立之私法原則，用以彌補契約雙方權益之重大失衡現象，自不容再以契約當中之約定（例如約定無物價指數調整），逕指雙方已拋棄增加給付之權利，而無增加請求給付工程款之餘地，否則，民法第
227 條之2 情事變更原則之立法目的如何貫徹？雙方權益如何求其平衡？系爭工程合約第7 條第1 項第4 款所約定之「物價指數調整：不調整，物價波動情形請乙方（即原告）自行於單價中考慮估列」云云，係指物價正常、微幅波動之情形，而該物價波動之情形尚屬原告得預見、考慮、估列之範圍內者，反之，倘屬物價巨幅波動，該波動情形已逾越原告當初所得預見、考慮、估列之範圍者，則兩造當已無受原契約約定拘束之必要，故法理上不論兩造有無約定物價指數調整條款，均不排除民法第227 條之2 第
1 項情事變更原則之適用。此部分請求權基礎有三，然原告仍請鈞院先依「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」或依據契約關係准許原告所請，倘前揭二個請求權基礎，仍不足使鈞院獲得有利於原告之心證，謹請鈞院依據民法第227 條之2 第1 項情事變更原則據為有利於原告之認定。
㈥另查，本件工程之完工期限為93年10月30日，原告事實上
之完工期限為93年10月27日，惟查被告早於93年12月20日即正式開館，並開始使用系爭工程之設施。然被告卻遲至94年9 月間開始招商進行相關工程設施之維護保養，致原告遭受約9 個月之維護保養費用之損失。按工程雖未達全部竣工階段，但承包商已依約完成某一單元或某一部分之工程並可資使用，而主管機關認為有先行使用之必要時，主管機關得針對該完成部分辦理部分驗收。經部分驗收合格後，承包商對於因使用該部分所致之損壞及養護所發生之費用不負責任，此於系爭工程契約書所附水電消防工程施工說明書「壹、十一竣工驗收程序」中定有明文。換言之，被告於系爭工程全部竣工前，如因開館需求而欲使用部分工程設施時，應先辦理部分驗收，以解免原告之維修及養護責任。惟被告非但未依約定辦理部分驗收，且於其開館使用設施期間，仍責令原告負擔維修及養護費用。原告因工程尚未驗收，不得不對被告已使用之全部設施負擔維修及養護工作，被告所為顯已違反前揭工程說明書規定，且因而致生原告損害，被告亦因而獲得節省另外招商維護之利益，是原告得依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告給付9 個月維護保養費用之損害賠償及利益返還。據查，被告於94年9 月委託其他公司進行維護保養時，每月所支出之費用為150 萬元，以此計算被告應給付原告
9 個月之維護保養費用為1,350 萬元（1,500,000 ×9=13,500,000）原告得依此請求，並加計自94年10月1 日起以年利率5 ﹪計算之利息。
㈦綜上所述，被告共應給付原告46,288,327元（即
1,595,580 元+15,270,000 元+5,709,747元+10,213,000+13,500,000 元=46,288,327 元），爰依法起訴請求。並聲明：㈠被告應給付原告46,288,327元，及其中5,709,747 元部分自95年1 月13日起算，13,500,000元部分自94年10月1 日起算，其餘款項自起訴狀繕本送達翌日起算，均算至清償日止，以週年利率百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠就原告主張被告應負遲延給付系爭工程第20期款之法定遲延利息部分：
⒈查依系爭工程電氣工程施工說明書第8 頁第二、「付款
程序」之第1.1.2 點之規定，承包商應於每期估驗時備妥估驗申請書及工程進度報告、查驗簽證、相關試驗報告施工已完成部分照片或攝錄影片送請建築師審查經專案管理顧問，複審後報請業主核定，如有疑義以建築師解釋為準，承商不得異議，另同說明書第37頁第「十二、竣工文件」之第1.2.5.「辦理結算」亦載明「工程驗收合格後，承包商可申請辦理末期估驗，末期估驗計價單由監造單位核簽後，連同承包商保固切結書、統一發票，轉送主辦機關給付工程尾款。」。是可知當原告欲申領第20期（即末期）工程款時，自應於工程驗收合格後，將上開資料送交建築師（本案為涂秀瑋建築師事務所）及專案管理顧問（本案為亞新工程顧問管理公司）辦理末期估驗，經二者複審通過後，再經被告核定始能付款，否則依系爭契約第7 條第3.（3） 點規定，被告自得以原告有應辦事項延不履行而暫停給付契約價金至情形消滅為止。
⒉查原告於申領第20期工程款時，僅將部分文件送交監造
單位即涂秀瑋建築師事務所，並未將任何文件送交亞新工程顧問管理公司（下稱亞新公司），因此涂秀瑋建築師事務所曾於95年5 月15日發文予原告請求備齊文件以利請款事宜審查核付，被告亦於同年月24日發文通知原告備齊文件後再送核辦，而亞新公司於同年月26日又發文給原告請原告備齊計價資料，同時因請領者為末期款，故另應檢附「保固切結書」，然原告仍置之不理，遲至96年8 月14日始檢附給被告，故被告至同年9 月15日始能發函核定，但因預算保留款不足，故僅能支付9,893,082 元，並要求原告檢送統一發票辦理請款手續，原告始於同年10月3 日檢付統一發票予被告，此時被告才能進行核准付款之行政流程，因此至同年月26 日始能將第20期款項當中之9,893,082 元以電子支付方式支付予原告。因此原告既遲延交付請款文件在先，依上開工程規範之約定及民法第264 條第1 項同時履行抗辯權之規定，被告自當於建築師及專案管理顧問複審通過，並經被告核定之日起始負付款責任。又因原告係於同年10月3 日始檢付統一發票予被告，此時被告才能進行核准付款之行政流程，因此至同年月26日始能將第20期款項當中之9,893,082 元以電子支付方式支付予原告，故實際上應無遲延給付之問題。縱認被告需負給付遲延之債務不履行之責，惟因原告係於同年10月3 日始檢付統一發票予被告，自斯時起被告才有所謂給付遲延之可言。是其利息起算日亦應為96年10月3 日而非原告所主張之95年1 月13日。
⒊又關於第20期款項中之6,556,171 元部分，查如上述，
因原告一直未能提出第20期款項之計價請款資料，故被告在95年度時實無法估算96年應編列多少預算，又因先前年度之預算仍有餘額未用盡（預算保留款），故被告在95年底96年初時並未將第20期款項編入該年度之預算。而當原告於96年8 月份補陳計價請款資料，被告於同年9 月15日核定時，預算保留款因之前已用於支付其他廠商之工程款，故僅餘9,893,082 元可供支付，其餘6,556,171 元已無預算保留款及當年度之預算額度可供支應，需至96年底編列97年度之預算時，被告始能將此6,556,171 元編入。而兩造在系爭契約中就此等情形，已約定為：「工程估驗或驗收請領工程款時，如逢年度結束須辦理保留預算，新年度預算尚未撥下或委辦機關等因素，而遲延付款時，乙方不得異議。」（系爭契約第7 條第6 項），因此既被告至96年10月3 日始需付款，而斯時被告之預算保留款僅餘9,893,082 元，並已全數給付予原告，就剩餘6,556,171 元部分必需俟下年度預算撥下後始能給付，故依上開條文約定，原告自亦不得主張被告有遲延付款之情事，始符事理。
⒋原告雖主張被告所引系爭電氣工程施工說明書第8 頁」
第二、付款程序」之第1.1.2 點之規定係指工程「估驗」而言，而估驗並非實際進行查驗結算，與工程尾款（第20期工程款）需據實進行結算程序不同，因此請領第
1 至19期與請領第20期工程尾款所需檢付之文件亦不同，請求工程尾款時僅需檢附驗收證明書及繳納總工程款百分之一之工程保固金即可領款，但涂秀瑋建築師、亞新公司及被告卻要求原告提供計價資料，原告提供後被告要求重送，原告再次提供後被告即給付部分工程尾款，足認涂秀瑋建築師、亞新公司及被告有誤解第20 期工程款（尾款）請款程序云云。然查：遍查系爭契約條文，並無原告所謂「請求工程尾款時僅需檢附驗收證明書及繳納總工程款百分之一之工程保固金即可領款」之規定，否則原告自可指出，被告亦否認有所謂僅提供驗收證明書及繳交保固金即可完成結算之慣例存在，因此原告在未有依據之情況下空言主張，顯乏依據，並不可採。事實上前述施工說明書第8 頁中」第二、付款程序」之第1.1.2 點已明定「承包商應於『每期』估驗時備妥估驗申請書及工程進度報告、查驗簽證、相關試驗報告施工已完成部分照片或攝錄影片送請建築師審查經專案管理顧問，複審後報請業主核定，如有疑義以建築師解釋為準，承商不得異議。」，文字既已載明為「每期」，則自然包括第20期工程款（尾款）之付款程序在內；且舉輕以明重，既然估驗時已需檢附相關文件以核付工程款，則當工程全部完工，欲核實結算時，豈有不必檢附相關文件之理？因此被告要求原告於請領尾款時需提出上開資料送交建築師及由專案管理顧問複審並無不當之處。上情亦經證人即監造單位涂秀瑋建築師事務所之負責人涂秀瑋建築師在鈞院證稱：「（原告訴訟代理人：工程款估驗與結算程序是否相同？）結算是工程到最後一筆款，應檢附的文件，合約有約定，如竣工圖、實驗測試資料等。估驗要檢附的文件，也是依合約約定，主要是現場的數量。」、「（原告訴訟代理人：如果合約沒有約定結算應進行的程序，是否依照估驗的程序進行？）估驗與結算是不同的東西，合約應該有分別約定其手續。」、「（原告訴訟代理人：在工程業界，是否有約定提出驗收證明書，及繳交保固金即可請領尾款之工程慣例？）公共工程應該不行。私人工程或許可以。」、「（原告訴訟代理人：系爭第二十期的尾款，原告曾提出兩次，分別檢附的文件為何？）據我所知，只有請款單。因為請款程序還沒有到我這裡，我不是很清楚，可能由證人甲○○來回答。」、「（被告訴訟代理人：結算的程序是否應比估驗的程序還詳細？）是的。」等語明確，另名證人即當時負責在系爭工地監工涂秀瑋建築師事務所之員工甲○○亦證稱：「（法官問：結算款查核資料有哪些？）要依合約的規定。如果是結算的話，要有結案報告書。」、「（原告訴訟代理人：針對本件，原告是否有提出結案報告書給被告？）沒有。」（見鈞院97年7 月22日言詞辯論筆錄第5 、6 及7 頁），顯見原告主張請求工程尾款時僅需檢附驗收證明書及繳納總工程款百分之一之工程保固金即可領款並非實在。況依系爭契約第17條第2 項驗收程序第1 、2 點之規定，原告於將完成履約日期書面通知監造單位及甲方後，兩造需「依據契約『核對』完成履約之項目及數量」，竣工後七日內原告應「將相關資料送請甲方（被告）審核」，而所謂相關資料即指日、週、月報表及詳細計價單及其他文件，條文並未就各期估驗款及工程尾款（驗收）加以區分，原告主張乃係割裂條款適用，並不可採。而系爭契約第7 條價金之給付條件中，亦均只約定「估驗」款之給付方式，並未區分「估驗」與「結算」可適用不同之程序，且原告請求被告給付第20期款項時，亦自稱係「估驗計價」資料，因此被告要求原告於請領尾款時需提出上開資料送交建築師及由專案管理顧問複審並無不當之處。
⒌又關於6,556,171 元部分，原告雖主張稱系爭契約第7
條第6 項係指被告業已辦理預算編列，僅因預算年度結束而需辦理保留時始有適用，而被告並未編列足夠之預算，故無保留預算可言，自亦無同條後段之適用云云。但查依該條文義，在：1.逢年度結束須辦理保留預算、
2.新年度預算尚未撥下、3.或委辦機關等因素此三種情形出現時，乙方（原告）對被告之遲延付款均不得異議，換言之無論係保留預算或係新年度預算尚未撥下時，原告均不得異議，原告上開主張將本條之構成要件解為法律效果，無非係就文字強加解釋，不符契約之真意。而被告97年之預算於原告起訴時確尚未核撥，故原告自不得主張被告有遲延付款之情。又縱被告未及編列足夠之預算，亦係如前所述，係原告未及時將請求尾款之資料提出與涂秀瑋及亞新公司處所致，並非可歸責於被告。
㈡就原告主張系爭工程有實作數量超出契約約定數量10% 之部分：
⒈原告雖提出結算總表及詳細之工程數量統計資料為證，
但此總表及統計資料為原告單方面所製作，被告否認其實質真正。另原告所提出原證11之工程結算草稿資料檔，亦為原告單方面製作，其上並無被告任何簽署用印，如何能證確有此些事實存在？且本案經監造單位即涂秀瑋建築師事務所查核之結果，回覆略稱：「另查本案榮電股份有限公司所提送資料係其公司內部之統計資料，並未以合約「分項分工（即工料分析）之格式表示，相關數量是否即為實作數量，因大部份工項均已隱蔽掩蔽，於施工廠商未能配合之條件下，實難與實際施工情形核對」、「惟依本事務所於本工程施工期間之相關監造紀錄及資料，本事務所查核結果：『全案結算數量如附件之結算書，應無榮電股份公司所提超出10 %之情形』」。因此本案並無原告所主張實作數量超過契約所定之數量甚多之情形，實甚明顯。上情亦經涂秀瑋建築師證稱：「（法官問：（提示原證四）是否看過原證四結算總表及工程變更明細表？）看過。原告請款的資料最後都由我簽字，經我簽字才可以領款。工程有變更有時候是一個月一次，時間不是很固定，他們會彙整變更資料送交給我。收到表之後，因為我們在工地，有現場監造人員，他們會做審查，所以如果確認無誤他們會先作簽認。所以他們簽認後，我原則上都會簽認。」、「（法官問：原證四現場監造人員是否有簽認過？（提示原證四））原證四上面沒有我的簽字，所以我無法確認是否是我看過的那一張。」、「（法官問：就原證四依據手上資料，是否能核對出原告施作之數量是否正確？（提示原證四））恐有困難，因為線的部分不一定按照圖面來拉。主要由現場監工人員來進行確認。數量係依每次請款所提出的資料來確認。每次請款大家都沒有意見，但到最後原告才又提出數量超過的爭議。」、「（被告訴訟代理人：請求提示被證三，這函是否貴事務所到現場確認過才發這函？）是的。」（見鈞院97年7 月22日言詞辯論筆錄第5 頁）。顯見原證四證人雖有看過，但因無證人簽字故並無法確認是否相同，而原告在歷次請領各期估驗款時均未曾提及有實作數量超出之情形，為何至本訴才主張，亦有疑義。更重要者，被證三函證人係證稱是至系爭工地現場看過後所作出之結論，足證確無原告主張實作數量有超出契約數量10% 之情形。又另名證人甲○○則證稱「（法官問：（提示原證四）是否看過此份結算總表？）沒有看過。」、「（法官問：是否知道原告就系爭水電消防工程有施作數量超過合約約定百分之十的事情？）不知道，應該是沒有超過。因為每次計價原告都沒有提到這個問題。到最後驗收時，原告都沒有提出數量有超過百分之十的問題。每期工程款，都是按樓層百分比來請款，不是按數量，所以我也不會計算他施作的數量。」、「（被告訴訟代理人問：原告是否有依正式程序說要追加變更或是施作數量超過百分之十？）變更部分針對本工程有變更，但是百分之十沒有書面資料所以我不知道，工程施作期間也沒有口頭提及。合約的精神是總價承攬。」（見同上筆錄第6、7 頁），更證稱從頭到尾原告均未以書面甚至口頭提及有上開情事之存在。查涂秀瑋建築師為系爭工程之監造人，具有專業資格，甲○○係現場監工人員，均係立於無利害關係之第三人立場，因此既然涂秀瑋建築師於結算書及被告要求其再次查核之結果均稱本案並無原告所主張實作數量超過契約所定之數量甚多之情形，自足採信。原告空言主張，自無可採。
⒉雖原告主張本案數量結算相關資料係台興水電工程有限
公司（下稱台興公司）製作，送交涂秀瑋建築師派駐在現場之邱姓先生及亞新公司之現場代表，數量均經三方共同檢討、確認，故為實際施作之數量云云，對此被告謹予否認。查被告從未見過台興公司所謂函文，亦從未聽聞有原告所稱之事，原告所言顯係臨訟主張之詞，全無可採甚明。況進行查驗時若原告有主張實作數量超出契約數量時，均會作成查驗紀錄，由兩造、監造及專案管理各執一份，是若如原告所言，施作數量曾經原告、監造及專案管理共同檢討、確認，以此關係到原告是否可請領工程款之最重要事項，原告當有留存查驗紀錄可以提出，現原告無法提出，足證並無此事，且證人甲○○已在鈞院證稱原告並未曾以口頭或書面提出此種要求。況若原告所言屬實，為何係由台興公司先行行文予建築師及專案管理，並製作數量結算相關資料，而非以原告名義行文製作？設若真係台興公司行文製作，依原告自陳台興公司是其配合廠商，則亦應可要求其提出，為何原告捨此不為，實有疑義。綜上，原告此部分主張顯違常情及工程慣例，全無可採甚明。又原告主張應由被告提供所謂相關文件與鈞院，被告實感無稽，蓋被告從未見過台興公司所謂函文，又如何提出予鈞院？原告無法舉證，竟試圖要被告舉出對己不利且不存在之證明，實已有違民事訴訟法第277 所定之舉證責任分配之原則。
⒊且就系爭契約觀之，既系爭契約第5 條第2 項已約定為
「採契約價金總額結算給付者，工程之正常實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分得以變更設計增減契約價金」，是縱認有逾百分之十之情事（假設語氣，不代表被告自認），亦應循辦理變更設計方式處理，始能增加契約價金。然查原告就上開部分卻從未以逾百分之十為由請求被告辦理變更設計，故被告依約自不負增加給付之義務。再者，依系爭電氣工程施工說明書第35頁第12點竣工文件第1.2.1
（1） 竣工檢驗之規定：「使用執照申請核可後承包商應報請主辦機關及監造單位根據工程圖說、規範、詳細施工項目及數量，以確定該工程得以提報竣工」，是原告於申報竣工時即應對詳細施工數量及範圍做提報以供被告核對；查系爭工程為總價承包並非實做實算（系爭契約第5 條第1 項），故原告若依系爭合約第5 條第2項要求辦理變更設計時，自應就系爭工程之「總」數量是否較契約所定之「總」數量增加達10% 以上加以認定，而非就部分單一項目實作數量是否超出契約所定數量10% 為定；但原告卻希望就個別檢討並追加價金，實不符系爭契約採「總額結算」之規定。雖原告主張工程項目眾多，使用材料規格、樣式繁雜，其計價單位亦不相同，自不能將不同計價單位之材料加以合計，而以總數量是否達10% 以上決定是否得以變更增加給付云云。但查所謂總價承包，其意即係以一確定之總價格作為固定之承攬報酬，而不論廠商之實際施作數量，以免計算繁雜，廠商原則上需自行吸收因故多施作之數量之成本，因承攬人係依一總額給付價金，而無庸依實際施作之數量逐項清點核對，故在決定是否有系爭契約第5 條第2項情形時，自係依系爭工程之「總」數量是否較契約所定之「總」數量增加達10% 以上加以認定即可，而非就部分單一項目實作數量是否超出契約所定數量10% 為定。至於原告提出原證十五係其他工程案件以實作數量據以計算加減帳金額之案例，不能在本案任意加以比附援引，且該案件之承攬契約約定之內容究竟為何亦未見原告提出，自不能逕予引用。
⒋再者，原告於依上開規定提報竣工時，並未對個別施作
項目之實作數量或施工範圍提出異議，直至驗收完成始要求價金調整，顯不合系爭契約之規定，故被告稱無法同意辦理並非無據。況上開契約規定除課以原告於提報竣工之義務外，同時亦在課以原告詳細告知被告竣工時確切的施工項目及數量之義務，俾便被告之建築師及專案管理顧問得以核對，以計算是否有系爭契約第五條第
2 項約定情形，亦使被告得依程序申報並核銷經費預算，否則政府將難以控管公共工程相關經費與預算。但如前所述原告直至系爭工程驗收完成前均未提出有系爭契約第5 條第2 項約定情形，故已違背其義務在先，被告信賴此而辦理驗收完畢，應認兩造就系爭工程之實作數量已合意不再爭執（況系爭契約原即為總價承攬契約），是原告實無事後再請求之理，否則豈非原告可於驗收完成後隨時再請求增加給付工程款，被告之責任將無限擴大。
⒌又查，系爭工程曾在94年7 月間有辦理變更設計之程序
，以讓原告有機會就工程期間認有實作數量超出契約數量及經同意追加變更等項目一次補提並檢討，故當時原告實有充分時間主張有如其起訴主張之所謂實作數量超出契約約定數量10% 之情形（追加部分亦同），惟原告並未提出，足證並無此些情形，否則原告焉有置此筆工程款於不顧之理？因此原告事後再主張有所謂實作數量超出契約約定數量10% 之情形，實難認為真實。退步言之，縱原告就本工程施工時起至完工為止曾有實作數量較契約所定數量增加逾10% 、以及追加或變更工程之部分，惟既兩造已合意就系爭合約原金額追加11,904,996元、追減11,166,190元，另新增項目計22,590,000元，故原告已自承就追加、減及新增項目所得請求之價款即已確定為上開金額，而被告亦有將上開金額納入合約總價中而給付。因此原告現再以實作數量較契約所定數量增加逾10% 為由請求給付工程款15,270,000元，亦顯係就被告已給付之款項，以相同理由重複請求，實無理由甚明。雖原告主張被證九契約變更之項目與「實作數量超過契約所定數量10% 」以及「追加、變更42項工程」二部分無關云云，然被證九已列有「原合約追加」、「新增項目」二項，實已可包含上開二部分在內，如何能說並無相關。況上開二部分如前所述被告既已同意辦理設計變更，則原告若有施作上開二部分時，依常理當無不循此正常途徑提出追加或新增項目要求之理，為何於工程早已驗收完畢後始另行提起本訴主張？亦實違常理。又如前述，縱原告真有施作上開二部分（此為假設語氣，不代表被告自認），亦因本案辦理變更設計時原告並未提出，而應視為兩造已合意確定一切追加變更被告所應給付之價金即為被證九所載，故原告自不得事後再予請求。再者被告既然否認原告有施作上開二部分，則自然無需舉證證明此二部分是否包含在被證九中，併此敘明。
⒍原告再主張被告所應遵循之行政程序及預算是否足夠，
與本件工程施作數量是否增加達10% 以上並無相關，而原告於驗收完畢前先行提出系爭工程實作數量究為若干之義務云云。然被告先前答辯係稱原告若有超作情形，自應於竣工時即詳細提出，以作為若查證屬實需追加預算時之編列依據，若任原告任意於其後提出，試問被告又如何能編列預算支應（此為假設語氣，不代表被告承認原告有超作情形）？重點在於原告違背系爭契約第5條第㈡項約定在先，而工程驗收係由兩造就實際施做之數量是否符合契約約定進行最後一次之計算，因此於驗收完畢時，應可認兩造已合意實際施做數量以驗收完畢時為準，故縱認原告所言屬實，亦不得違反兩造合意，於事後再予請求之理。
⒎再就鈞院所詢若原告實際施作數量確實超過契約所定數
量時，被告就原告超作部分是否即得不付款之問題說明如下：查依系爭合約第5 條規定，因本件工程係採總價結算法，當工程之實作數量如較契約所定數量增減達10% 以上時，其逾10% 之部分，得以變更設計增減契約價金，未達10% 者，契約價金不予增減，因此只有在工程實作數量較契約所定數量超過10% 以上時，始有增加付款之問題。固然原告在準備書（八）狀中追加以民法第179 條不當得利規定作為其請求權基礎，惟查原告作此請求，仍需證明被告有無法律上原因而受有利益，致原告受損害之情事，但原告始終未能舉證其有上開情形，反而被告已舉反證證明並無工程實作數量較契約所定數量超過10% 以上情事；又原告主張因兩造僅變更過一次契約，因先行施作做故不及列入契約變更範圍內云云，然如前所述，實際上系爭工程曾就施工項目辦理過多次變更，並在結算前一次辦理議價，因此在系爭工程結算前若有發生實作數量超過契約所定數量之情事時，原告本可隨時提出，並無來不及或程序冗長之問題，且此為原告明知之事，並無詎原告竟捨此不為而在本訴中請求，顯違常理，足證實際上並無此情事。
㈢就原告主張系爭工程有追加、變更42項工程部分：
⒈原告雖主張追加或變更工程之施作均有被告委託監造單
位之函文為據，但原證五工程變更明細表係原告自行彙整統計，並未曾送交被告及工程專案管理等相關單位核備，此由原證五上並無被告任何簽章即明；且觀原證十二變更追加工程資料影本，其首頁明細表上即註明「尚未辦理追加議價」，顯見原告亦自認此部分根本未提出予被告，係之後才自行提出，實際上且迄工程驗收甚或本件訴訟之前原告均未提出「追加」「變更」工程之申請，按系爭契約第21條規定：「甲方於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方變更契約（含新增項目），乙方於接獲通知後應向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其僚契約內容須變更之相關文件…」、第2 項規定：「乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約…」，第5 款規定：「契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」而被告從未通知原告「追加」「變更」此部分之項目，更無作成書面紀錄，根本無契約變更之可言，原告主張兩造間有「追加」「變更」工程實乏依據。雖原告主張已依變更程序提出於被告所委任之涂秀瑋建築師事務所進行審核，惟查如同上述，契約之變更需經兩造合意作成書面紀錄，並簽名或蓋章者始生效力，單純將資料送交予建築師事務所實不生任何效力，併此敘明。是原告此部分之請求實無理由。
⒉且觀原告提出之原證十二，其中大部分的項目均無設計
變更提議單及建築師簽覆紀錄單，甚至有多項建築師根本就是不同意辦理追加，僅少數項目要求提出資料再行送審或同意辦理，但也均未有被告及專案管理廠商之用印，原告稱有「委託監造單位之函文為據」，但與實際情形實天差地遠。雖原告主張關於「追加」、「變更」工程部分於施工當時業已口頭與監造、專案管理人員以「口頭」方式達成施作協議云云，惟對此被告亦予否認。再者，依系爭契約第21條規定，契約之變更需經兩造合意作成書面紀錄，並簽名或蓋章者始生效力，因此縱認原告所提設計變更提議單、工程聯絡單、工務需求解釋答覆紀錄單上或有? 秀瑋建築師事務所工地專用章，但實際上其中有多項建築師並不同意追加，此部分如前所述，不再贅敘。且單純將資料送交予建築師事務所，或建築師事務所予以簽收，依上所述對被告均不生任何效力。況原告已自承除契約有明文規定應以要式方式為之外，只要兩造對契約必要之點意思表示一致即足使契約關係成立生效，而既本件系爭契約第21條第5 款已明定契約變更需作成書面紀錄並簽名或蓋章，否則無效，正適足證明被告之主張。渠原告竟仍主張系爭契約內未有如此約定云云，實令人莫名。
⒊況被告就原告有施做並辦理變更程序完成的項目，均已
在94年7 月辦理變更設計時即已加帳並已給付原告，此可參證人涂秀瑋建築師在鈞院證稱：「（法官問：（提示原證十一）是否有看過工程結算草稿資料檔？）我沒有印象。」、「（法官問：（提示原證五）是否有看過此份工程變更明細表？）上面有監造發文日期的是從我們這裡發出去，沒有監造發文日期的，不是由我們這裡發出去。」、「（法官問：為何有監造發文日期？是否為原告有提設計變更提議單，經監造單位審查後的函覆？）是的。是否有同意追加變更，要看監造單位函覆的內容，有的是同意追加，有的則是不予同意。」、「（法官問：設計變更提議單的提出，是在設計變更提議單工程變更內容施作前還是之後？）應該是在施作前，因為他如何施作還要看我們的答覆，且施作牽涉到的變更，可能涉及費用的變更列計加減帳，我們在文中都會答覆。本件在94年7 月時兩造有進行協調，是就原告已經施作，但是變更程序尚未完成的部分，讓他們補提程序，讓程序能完成。94年7 月的協調我沒有在現場，但據我的瞭解，原告應該已經就全部追加變更工程提出討論，並與被告達成一個解決方案。」、「（法官問：（提示原證十二）請確認原證十二是否與變更追加工程有關？）上面有監造發文日期者都是。無監造發文日期者，就不是。」、「（被告訴訟代理人曹：現場零星變更設計（意指不涉及價金變更）建築師才有裁決權，一般變更設計則需業主同意，原證五所列四十二項工程中，建築師同意變更者是否符合係現場零星變更設計的條件？）有些是零星變更，有些是變更設計，必須看文件內容。」、「（被告訴訟代理人曹：編號三十六項，建築師函覆如果有變更設計致生追加減帳應於五日內辦理變更設計手續，如廠商未遵期辦理，依工程慣例事後可否補提？）逾五日的話，我們現場沒有這麼嚴格，還是會讓他補提。本件在94年7 月還有再給原告一次補提的機會，如果當時他也沒有提出的話，再允許他提出會比較不合理。」（見同上筆錄第2 至4 、第6 頁），其表示42項中有些在原告提出設計變更提議單後，該事務所有函覆，明確同意及不同意追加的部分固無問題，但就未辦理變更程序之部分被告有給予原告補提之機會，原告應已就全部追加變更工程提出討論。是就原告主張有施做，但建築師認為沒有辦理變更程序之項目，被告認為既契約變更需作成書面紀錄並簽名或蓋章，否則無效，故被告自無因此給付該些項目之價金之理；況被告曾給予原告補提之機會，原告依常理當無不循此正常途徑提出追加或新增項目之要求，為何於工程早已驗收完畢後始另行提起本訴主張？然原告當時卻未補提，迄本訴訟始再行提出，自應屬可歸責於其之事由而不應歸責於被告。是既系爭工程既曾在結算前辦理過一次變更設計，並就追加及新增項目部分計價為11,904,996元及22,590,000元，是本件追加或變更工程之部分，應視為兩造已合意確定一切追加變更被告所應給付之價金即為上開金額，而被告亦有將上開金額納入合約總價中而給付。因此原告現再以有施作追加或變更工程為由請求給付5,709,747 元，亦顯係就被告已給付之款項，以相同理由重複請求，實無理由甚明。又原告主張被證九契約變更之項目與「追加、變更42項工程」二部分無關云云，然被證九已列有「新增項目」此項，如何能說並無相關。退步言之，依涂秀瑋建築師之證詞，此42項目中若非屬原告所應繳納之規費（第4 、20、25、26、30項），就是未經同意擅自施做（第21、22、31、32項）、依合約本即屬原告應施做的部分（第23至26項）、原告最後未施作（第29項）、沒有完成變更設計程序（第14至
18、27、37項）、已告知不得加減帳（第5 至13、34、
35、38項）、未提出資料供審（第36項）、依工程慣例非屬新的工作項目（第35、39、40、41項）、原告與第三人間之問題（第42項），真正有施做並經該事務所同意的項目亦僅第1 、3 、19、28、33項而已（參同上筆錄第3 至4 頁）。惟查除第3 項因無價差問題故涂秀瑋建築師事務所已回函稱不同意加帳外，其餘第1 、19、
28、33項如同前述均已納入契約變更項目中，並已給付價金，故被告自亦無再給付之理。
⒋又證人甲○○亦證稱：「（原告訴訟代理人問：原告在
現場施作時，若須新增工程項目是否由原告公司人員與監造或被告相關人員協議或討論後，再就新增項目施作？）這是要依照合約程序，不是現場討論就可以施作。有在現場討論過，但是會要求補正程序。」、「（被告訴訟代理人曹問：現場討論是否等於同意？）必須我們檢討以後，簽註書面資料，程序才完整。所以現場討論不等於同意。最終決定權還要還要簽回去給建築師、專案管理顧問公司及業主。」（見同上筆錄第7 頁），是縱認原告在現場施作時曾有提及有新增工程之項目，但現場提及不等於被告同意，故原告主張現場有討論被告即應付款之說法並不成立。
㈣就原告請求物價調整款之部分：
⒈首查「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物
價調整處理原則」並非法律也非行政命令，僅係上級機關所訂定之處理「原則」，並無法的拘束力可言，性質上類似行政法上之「解釋性行政規則」，僅具建議性質而無通案對下級機關於個案中之拘束力。
⒉其次，雖系爭工程實際完工日期在92年10月1 日以後，
但依上揭處理原則「壹處理措施、一、」條之文字可知，欲適用上揭處理原則必需符合「機關原預算相關經費足敷支應者」此項要件。查系爭工程之預算屬分年編列且於90年度辦理招標、簽約工作，而原預定、框列之預算與決標之價差即所謂之剩餘款則依「中央政府總決算編制要點」第9 點規定於該年度內收回繳庫。準此，本工程於各年度結束時如有結餘款均應依上述規定陳報上級核備、控帳，實無跨年度的結餘款可言，換言之被告顯無任何節餘款可供支應，自無法適用上開原則。原告明知上開情事卻強欲要求被告同意辦理物價調整，其違反民法第148 條第2 項誠信原則甚明。查系爭契約第7條關於契約償金之給付條件第1 項第4 款已規定「物價指數調整：不調整。物價波動情形請乙方自行於單價中考慮估列」，故專案管理顧問考量上開情形後亦建請被告依系爭契約辨理。
⒊再者，上揭處理原則係針對營建物價之變動，故原告必
須證明其進貨時間係在處理原則所定之92年10月1 日後，然查原告並未提出進貨證明、實際買價、建貨成本與契約單價等相關證據加以比對；且依專案管理顧問公司第43、44、45、46次（92年9 月1 日至92年12月31日）工作月報第三章之3.1 節，於92年9 月30日時，系爭工程之實際進度已達82.584% ，而依工程慣例原告此時應幾已購齊相關物料及進場，且最後10% 之工程進度僅係於設備施工完成後進行送水送電實機運轉等工作，原告並無再採買物料之可能，是此部分根本不受92年10月以後營建物價上漲之情勢變更之影響，因此自無適用上開物價調整處理原則之必要；至於餘下之7.416%部分，則如同前述原告仍應指明其中何部分確係購料成本而與物價調整有關。雖原告狀稱系爭工程既未完工，相關物料仍應價買云云，惟原告對此並未提出佐證，自難憑信。⒋退步言之，縱認本件有物價調整之適用，但查系爭工程
兩造曾於94年9 月15日完成變更設計議價程序，而物價調整處理原則早在92年10月1 日以後即有適用，又系爭契約第7 條已規定「…物價波動情形請乙方（原告）自行於單價中考慮估列…」，因此依契約規定及一般商業常理，原告於94年9 月15日提出標價時，自已將物價變動因素考慮在內始提出其標價，而原告經議價之結果又接受被告之底價而決標，因此至少就追加及新增項目部分之金額（11,904,996及22,590,000元）原告已將物價波動因素考量在內而應不得計入，另追減部分（11,166,190元）既未施作，亦應加以扣除。而既物價調整處理原則係就主計處公布之台灣地區「營造工程物價指數表」內之總指數漲跌幅超過2.5%部分加以調整，亦即僅針對營造工程所需之材料部分做調整，因此關於「假設工程」、「工資」、「稅」、「保險費」、「利潤及管理費」、「環保措施」等與工程材料無關之費用自應扣除而不應計入。查系爭工程在92年10月1 日以後受物價調整處理原則之適用的請款期數約為第19期以後之工程款，而系爭工程自第1 期起至第18期止實際估驗計價金額為123,320,109 元，因此能計入物價調整之工程款數目為134,800,000 -11,166,190 （未施作部分）-123,320,109（已領工程款）=313,701元。而將313,701 元再扣除不應計入的稅、保險費、利潤及管理費、環保措施等部分費用約為677,313 元後（尚未扣除工資），實已為負數，足證本件並無物價調整增加給付之情形，反而應減少給付；又縱認原告所言總指數係營造工程各項費用加權平均所得，稅、保險費、利潤及管理費、環保措施、工資等部分費用不應扣除等語屬實，然計算之基礎亦應為313,701 元。
⒌雖原告主張依上揭處理原則，被告在工程發包結餘款不
足支應時，仍應在相關科目內勻用或於行政院核定之次一年度歲出概算額度內編列支應部分，惟查因被告認為本件尚無上揭處理原則之適用，自無在相關科目內勻用或於行政院核定之次一年度歲出概算額度內編列支應之需要；且系爭工程之預算採分年編列方式，各年度之預算均固定，於各年度預算執行完畢後，若有結餘即需於該年度內收回繳庫，換言之被告各年之預算實際上並無任何結餘款可供支應，自與上揭處理原則所訂「機關『原』預算相關經費足敷支應者」之要件不符，被告自無法同意辦理增加工程款。原告主張台灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表，係行政院主計處所編製，其中類指數為項目價比加權平均，且主計處相關資料營造工程物價指數則普遍用於核算工程補償價款，調整合約價款是現階段物價指數最常見的用途，因此營造工程物價指數既係經專業機關就營造工程各項費用加權平均所得，被告自不得稱應扣除與工程材料無關之費用而重複評價云云。然查除如前所述，本件並無應為物價調整之情形之外，按營造工程物價總指數係包含材料類及勞務類二者，而材料類中又分為：1.水泥及其製品類、2.砂石及級配類、3.磚瓦瓷類、4.金屬製品類、5.木材及其製品類、6.塑膠製品類、7.油漆塗裝類、8.電梯與電氣用品類、9.瀝青及其製品類、10. 雜項類等，而查系爭工程既為「水電消防」工程，因此上開第1.水泥及其製品類、2.砂石及級配類、3.磚瓦瓷類、5.木材及其製品類、9.瀝青及其製品類即顯然和系爭工程無關而應加以排除。故原告泛稱應用總指數加以核算工程補償價款，但總指數中卻含有顯然和系爭工程無關之上開類別，以此為準豈非有灌水之嫌。
⒍在法律爭議方面，雖原告稱依民法101 條第1 項、最高
法院46年台上字第656 號判例及台灣高等法院95年度上字第11號判決，被告明知辦理契約變更後即應給付物價調整款予原告，卻刻意否准原告契約變更之申請，當應認為調整契約價格之先行程序「辦理契約變更」已因被告無故拒絕條件成就，原告自可直接請求被告給付系爭工程估驗工程款，並無訴請被告先行辦理契約變更之必要云云。但查民法101 條第1 項係規定：「因條件成就而受不利益之當事人如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」，係以「條件之存在」及「不正當行為」為要件。查如前所述，「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」僅具建議性質而無通案對下級機關於個案中之拘束力，故被告不因此擔負增約價金之義務，亦無從引上開原則之內容而認有「原告要求協議調整工程款時，被告應同意辦理調整」之「條件」存在。且系爭契約係總價承攬契約，原告於訂約時應已清楚了解因物價波動所造成之成本增加應由其自行吸收，故當原告要求依上開原則增加價金時，被告答覆稱基於兩造契約規定不予調整自屬合法有據，並無「不正當行為」可言，是本件並無民法第101 條之適用，顯而易見。而原告雖舉最高法院46年台上字第
656 號判例意旨，認為以不正當消極行為阻止其停止條件之成就，應視為條件業已成就，然查該判例已經廢止，已不再具有拘束力，況依該判決之內容，係指以不正當消極行為阻止「停止條件」之成就，而本件並無任何條件存在亦如前述，即該判決之基礎事實與本案不同，不能加以比附援引。另台灣高等法院95年上字第11號及最高法院95年台上字第1365號亦非判例，僅能供參考而無拘束力。而既本件兩造間並無「原告要求協議調整工程款時，被告應同意辦理調整」之「條件」存在，自亦無被告無故拒絕而視為條件已成就之法律效果可言。
⒎原告再增列系爭契約第23條第1 項及第27條第6 款做為
請求被告給付物價調整款依據部分，查第23條第1 項文字為：「甲方與乙方因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。」，僅係一注意規定而已，重點在於兩造應依法令及契約「協調解決」爭議，並未賦予原告有何請求之給付物價調整款之權利。縱認此款有科契約雙方義務，亦僅係當有履約爭議時兩造應盡力協調而已，與請求物價調整款無關，原告援引此條顯然無據；又雖第27條第6 款約定契約未載明事項依政府採購相關法令處理，但查「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」並不在法令之範圍內已如前述，故原告增列為請求依據亦於本件無影響。
⒏原告後又增列民法第227 條之2 第1 項之情事變更原則
為請求權基礎。惟查原告就契約自由及情事變更原則追求公平之立法說明固有所本，然契約自由之大原則仍應受到尊重。查兩造既於系爭契約第7 條第1 項第4 款約定「物價指數調整：不調整，物價波動情形請乙方（即原告）自行於單價中考慮估列」，則原告自應在報價時即將物價波動情形考慮在內後始行報價，不應日後再以物價波動為由請求增加價金。原告主張此款約定只適用於物價正常、微幅波動之情形而屬原告得預見之情形縱或有理，但仍需就物價有何「不正常」、「巨幅」波動加以舉證，此觀最高法院84年台上字第2715號判決意旨即可知悉。且倘真有「不正常」、「巨幅」波動情形，亦需原告確實因此而依原有效果顯失公平時，始有情事變更原則之適用。原告雖引「台灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表」及行政院主計處公布之台灣地區營物價指數表材料類內之「鋼筋指數」、「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」內容，及「因應國內鋼筋價變動之物價調整處理原則」，與行政院主計處95年3 月21日國情統計通報等資料試圖證明於履約過程中已發生物價巨幅上漲之情事變更情形，但物價上漲是否真會影響到原告之利潤，仍需由原告提出證明而非一經請求被告即任其予取予求，全不審核。查依工程慣例，被上訴人不可能於同一時間僅承攬系爭工程，是其通常會與物料供應商訂立繼續性供給契約以控制營建成本及確保材料之供應無虞，故被上訴人施作系爭工程之成本仍有舉證之必要，且購買物料之出貨單通常需載明出貨工程地點及名稱，被上訴人既未舉證證明施工成本之實際增加數額，自不得依情事變更原則規定請求上訴人給付補償金。況上訴人須完成編列預算之法定程序後，始得給付，上訴人就本件既未完成預算之編定，自無須給付。再者，系爭工程並非一般建築營建工程，其使用之營建建材有限，縱認本件工程款有調整之必要，亦應依行政院公共工程委員會所訂之「採購契約要項」第32條第2 款規定，以10% 為調整依據，只就逾10% 部分為給付，始符公平原則。況查兩造已於系爭契約第7 條第1 項第4 規約定無物價指數調整之適用，而原告係工程專業廠商，從事相關工程經驗豐富，自無不能預見物價可能上漲之理，但仍願與被告訂約，自然不能認有情事變更原則之適用，此可參高雄高分院95年建上字第20號判決意旨（此判決並獲最高法院97年台上字第560 號判決維持在案，實已足證本件原告自不能更行主張依情事變更原則而要求增加給付工程款。雖原告聲請將本件原告所主張新增項目42項部分改送請臺灣經濟科技發展研究院或中華工商研究院鑑定，查因系爭工程之專案管理顧問亞新公司就上開42項新增部分已敘述不得請求變更追加工程款之理由，事證均已明確，是被告認為並無送請鑑定之必要。
㈤就原告請求被告遲至94年9 月間始招商進行相關工程設施
之維護保養，致原告遭受約9 個月之維護保養費用之損失部分：
⒈首查被告就系爭工程之維護保養需對外公開招標以決定
之，並非得由原告直接承做，是原告狀稱因被告遲至94年9 月間始招商進行相關工程設施之維護保養，致原告遭受約9 個月之維護保養費用之損失云云，即顯屬無稽。
⒉其次，原告主張依系爭契約所附施工說明書「壹、十一
峻工驗收程序」規定，被告於系爭工程全部峻工前如因開館需求而欲使用部分工程設施時，應先辦理部分驗收以解免原告之維修及養護責任。惟被告非但未依約定辦理部分驗收，且於其開館使用設施期間仍責令原告負擔維修及養護費用，原告不得不對被告已使用之全部設施負擔維修及養護工作，是被告所為已違反前揭工程說明書規定且因而致生原告損害，被告亦因而獲得節省另外招商維護之利益，是原告得依侵權行為及不當得利之法律關係；請求被告給付9 個月維護保養費用之損害賠償及利益返還計13,500,000元及利息云云。但查原告既主張遭受約9 個月維護保養費用之損失，就其有支出費用之事實及相關單據依法應負舉證責任，否則其主張自無理由。查原告僅於書狀中指稱有受9 個月維護保養費用之損失，但卻未見其提出任何證明，自顯難認為真實，合先敘明。原告雖舉原證八為證，但查該條文為：「工程雖未達全部峻工階段，但主辦機關認為有先行使用之必要時，主辦機關得針對該完成部分辦理部分驗收。經部分驗收合格後，承包商對於因使用該部分所致之損壞及養護所發生之費用不負責任。」，因此被告本有是否就特定已完成部分決定是否辦理驗收之權，且對於尚未施工完成之部分，被告自無從依據此規定辦理部分驗收。查原告亦自承其承包工程最後完成驗收之時間為95年
1 月13日，是在此時點之前依系爭契約第11條第7 項第
1 款之規定，在未完成驗收前所有設備缺失承商（原告）應負責改善，直至驗收合格為止，因此94年9 月間原告所施作部分既尚未通過被告之部分驗收，自仍應負責改善至驗收合格為止，而對於改善期間內所生之損壞及養護費用亦應由原告自行負責；況被告對原告所完成部分本有決定是否辦理部分驗收之權，是又何來被告未依約定辦理部分驗收，反責令原告負擔維修及養護費用之可言？原告憑此主張被告應依侵權行為及不當得利規定負責，顯無理由。
⒊事實上，查被告開館營運之始，因原告工程尚未完成經
被告驗收合格，故被告即依系爭契約第11條第7 項第2款之規定，由被告先行接管，並立即核派被告所屬水電技工及具電匠執照之替代役同仁自行負責設備操作運轉、維護及養護之工作與負擔相關費用（消防及中央監控等系統另由警衛隊負責，電信通訊設備部份則由本館專責技工辦理，相關人員並日夜輪班值勤，期間原告並未承辦相關工作，被告顧問公司亦分別曾於93年2 月13日發文請原告工地負責人、品管人員、安衛人員確實至現場執行業務並簽到，然包含原告及其下包商之前開人員至93年3 月份起即均未曾到現場，有該顧問公司之工務聯絡單可稽。是原告及其下包商人員均未在現場，又豈有可能進行所謂的「維修及養護」「工作」？原告所指顯屬無理由。事實上被告係因館舍面積大幅增加，辦理操作、營運與維護之人力吃緊故被告始分別於94年4 、
5 月專案函請經費補助而對外招商委外辦理部分工作，併此敘明。退步言之，系爭工程未能依約完成驗收係因可歸責於原告之事由所致，原告實有給付遲延情事，依法本應負遲延賠償責任，被告提前使用系爭設備恰可減輕原告之賠償責任，又何來被告有不當得利之可言？⒋原告再主張被告應提出93年12月20日起至94年9 月止由
被告自行負責維護工作期間相關耗材購買之單據，以佐證其說云云，更屬無理，原告不思盡其訴訟上之舉證責任，竟反要求被告先舉反證，顯有違民事訴訟法第277條所定舉證責任分配之規定甚明。另原告稱據悉被告委託其他廠商辦理維護保養工作之工作量繁大及有相關耗材支應等情形與本件並無關係，而被告之後對外招商委外進行維護工作之原因係因被告內部人力實無法負荷均已如前述。 況依被告所提出之委託漢廷開發股份有限公司執行主要機電設備運轉操作之合約書第3 條、第4條可知，被告委託漢廷公司3 個月26日之報酬為1,272,000 元，平均每月約僅為318,000 元，亦非原告所主張之1,500,000 元。
並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造於本院97年3 月28日及同年8 月29日言詞辯論期日協議不爭執之事實：
㈠原告於90年12月21日與被告簽訂「國立中央圖書館台灣分
館遷建工程（水電消防工程）契約書」，承攬被告所有坐落台北縣中和市○○段○○○○○ ○號等133 筆土地上新建建物之水電消防工程，約定契約總價為1 億3,480 萬元，嗣經變更設計，契約總價增為1 億5,812 萬8,806 元，其中工程尾款（即第20期工程款）為1,644 萬9,253 元。
㈡系爭工程合約約定雙方同意依政府採購法及其主管機關訂
定之規定，訂定本契約，並於⒈第5 條契約價金之給付
㈠契約價金總額為1 億3,480 萬元整，依契約價金總額
結算。因契約變更致履行標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列記者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。
㈡採契約價金總額結算給付者，工程之正常實作數量如
較契約所定數量增減達10﹪以上時，其逾10﹪之部分，得以變更設計增減契約價金，未達10﹪者，契約價金不予增減。
⒉第6 條契約價金之調整
㈤契約價金，除另有規定外，含乙方（即原告）及其人
員依中華民國法令應繳納之稅捐、規費及強制性保險之保險費。
⒊第7 條契約價金之給付條件㈠契約依下列規定辦理付款：
⒋物價指數調整：不調整，物價波動情形請乙方自行於單價中考慮估列。
㈥工程估驗或驗收請領工程款時，如逢年度結束須辦理
保留預算，新年度預算尚未撥下或委辦機關等因素，而遲未付款時，乙方不得異議。
⒋第9 條履約期限
㈠…竣工日期定義以全部工程經甲方（即被告）查驗確認相符之竣工日為準。
⒌第11條施工管理㈦工程保管：
⒈契約未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工
程及到場之材料、機具、設備，包括甲方（即被告）供給及乙方自備者，均由乙方負責保管。如有損壞缺少，蓋由乙方負責。其屬經甲方已估驗計價者，由乙方賠償。部分業經驗收付款者，其所有權屬甲方，禁止轉讓、抵押或任意更換。
⒉工程未經驗收前，甲方因需要使用時，乙方不得拒絕
。但應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務後，由甲方先行接管。使用期間因非可歸責於乙方之事由，致遺失或損壞者，應由甲方負責。
⒍第17條驗收
㈨工程部分竣工後，如有部分先行使用之必要，應先就
該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期。
⒎第21條契約變更及轉讓
㈠甲方於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方變更
契約（含新增項目），乙方於接獲通知後應向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。……㈡乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得
自行變更契約。除甲方另有請求者外，乙方不得因前款之通知而遲延其履約責任。
㈤契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，做成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。
⒏第23條爭議處理
㈠甲方與乙方因履約而生爭議者，應依法令及契約規定
，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。
⒐第24條其他㈥本契約未載明之事項，依政府採購相關法令。
㈢系爭「電氣工程施工說明書」於⒈二、付款程序：
1.1.2 承包商應於每期估驗時備妥估驗申請書及工程進
度報告、查驗簽證、相關試驗報告、施工已完成部分照片或攝錄影片，送請建築師審查，經專案管理顧問複審後，報請業主核定，如有疑義以建築師解釋為準，承商不得異議。
⒉十二、竣工文件
1.2.1 提報竣工⑴竣工檢驗
使用執照申請核可後承包商應報請主管機關及監造單位根據工程圖說、規範、詳細核對施工項目及數量，以確定該工程得以提報竣工。
㈣系爭國立中央圖書館台灣分館遷建工程（水電消防工程）
之監造人為涂秀瑋建築師事務所，而專案管理顧問為亞新公司。
㈤原告於93年10月27日完成工程，系爭工程並於95年1 月13
日完成驗收，並作成國立中央圖書館臺灣分館遷建工程之水電消防工程驗收再複驗紀錄，其上記載完成履約日期93年10月27日，93年10月30日為履約期限，〔驗收結果〕：
本案經實地驗收抽驗、複驗及再複驗結果，其餘與契約、圖說、貨樣規定相符，依序經監造、專案管理顧問、協驗人員及監驗人員確認，主驗人員裁示複驗合格。而被告於93年12月20日正式開館使用。
㈥「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整
處理原則」壹：處理措施記載：「一、機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1 日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數（以下簡稱總指數），就漲跌幅超過2.5 ﹪部分。辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定。」㈦被告因館舍面積大幅增加，相關奉派辦理操作、營運與維
護之人力出緊，乃分別於94年4 月及5 月專案函教育部申請經費補助，招商委外辦理部分工作。
㈧原告已於96年10月26日受領被告所給付第20期之部分工程
款9,893,082 元。另所餘6,556,171 元之工程款業已受領。
㈨系爭工程係於95年1 月13日完成驗收，被告係於96年9 月15日核定第20期工程款。
五、兩造於本院97年3 月28日及同年8 月29日言詞辯論期日協議整理之爭執點為：
㈠系爭第20期工程款之請領程序，究應依系爭「電氣工程施
工說明書」二、付款程序：「1.1.2 承包商應於每期估驗時備妥估驗申請書及工程進度報告、查驗簽證、相關試驗報告、施工已完成部分照片或攝錄影片，送請建築師審查，經專案管理顧問複審後，報請業主核定，如有疑義以建築師解釋為準，承商不得異議。」之規定辦理？或原告檢附驗收證明書及繳納總工程款1 ﹪之工程保固金，即可領款？㈡被告就第20期工程款，是否應自95年1 月13日起負遲延責
任？被告抗辯就該期工程款中6,556,171 元部分，依系爭工程合約第七條「㈥工程估驗或驗收請領工程款時，如逢年度結束須辦理保留預算，新年度預算尚未撥下或委辦機關等因素，而遲未付款時，乙方不得異議。」之約定，原告不得請求遲延利息是否有據？㈢原告實際施作本件工程項目數量（詳原證4） 是否有較契
約所定數量增加達10﹪以上，而應增加給付工程款1, 527萬元之情事？又該「較契約所定數量增加達10﹪以上，究應以增加達契約所定之「總」數量10﹪以上？就部分單一項目工程實作數量超出契約所定數量10﹪以上？以定之？又被告以原告未依系爭合約第5 條第2 項辦理工程變更程序，拒絕付款，是否有據？㈣原告是否有實際施作如原證5 變更工程明細表所示42項工
程？其金額是否為5,709,747 元？又，原告是否有依約定之程序辦理工程之變更、追加？㈤原告主張系爭工程應得適用行政院公共工程委員會所制定
之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」以調整給付，是否有據？如有，本件是否有依行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，漲跌幅超過2.5 ﹪部分之情事？又本件有無調整給付之必要？原告據以請求被告增加給付1,127 萬元，是否有理由？㈥被告是否有未於93年12月20日起至94年9 月止，為系爭工
程設施之維護保養，而由原告為之之情事？如有，原告是否有侵權行為或不當得利之情事？原告據以請求被告給付1,350 萬元，是否有理由？茲就上開爭點審究如下。
六、關於「㈠系爭第20期工程款之請領程序，究應依系爭「電氣工程施工說明書」二、付款程序：「1.1.2 承包商應於每期估驗時備妥估驗申請書及工程進度報告、查驗簽證、相關試驗報告、施工已完成部分照片或攝錄影片，送請建築師審查，經專案管理顧問複審後，報請業主核定，如有疑義以建築師解釋為準，承商不得異議。」之規定辦理？或原告檢附驗收證明書及繳納總工程款1 ﹪之工程保固金，即可領款？」之爭點部分：
㈠兩造就系爭工程之領款程式，於系爭工程契約書第7 條第
1 項規定「㈠契約依下列規定辦理付款：⑴預付款：‧‧。⑵估驗款：‧‧。」之給付程式，同項第2 款第1 目就估驗款約定「自契約開工日起，每月最後一日辦理估驗計價作業。估驗時應由乙方（按指原告）提出請款當期日報表七份；週報表七份、月報表十份及估驗明細單、施工相片、試驗報告等相關資料，經甲方（按指被告）指派之工程司核符簽認後，送請甲方核准後於十日內付款。」、同條第2 項並約定：「乙方請領契約價金時，應提出統一發票。無統一發票者應提出收據。」此有系爭契約書之影本
1 份附於本院卷㈠第16-17 頁可憑。另依兩造均不爭執亦為契約內容之水電消防工程施工說明書壹‧「二、付款程序」之第1.1.2 點規定：「承包商應於每期估驗時備妥估驗申請書及工程進度報告、查驗簽證、相關試驗報告施工已完成部分照片或攝錄影片，送請建築師審查經專案管理顧問複審後報請業主核定，如有疑義以建築師解釋為準，承商不得異議。」另同說明書壹‧「十二、竣工文件」之第1. 2.5. 「辦理結算」亦約定：「工程驗收合格後，承包商可申請辦理末期估驗，末期估驗計價單由監造單位核簽後，連同承包商保固切結書、統一發票，轉送主辦機關給付工程尾款。」，亦有水電消防工程施工說明書之影本
1 份附於本院卷㈣第8 、37頁可憑。足見原告欲申領各期估驗款，應依上開規定檢附文件送請建築師及專案管理顧問核符簽認，報請為業主之被告核定。
㈡原告雖主張：第20期工程款係屬驗收款，業界慣例僅需檢
附驗收證明書及繳納總工程款1 ﹪之工程保固金，即可領款等語，惟由系爭工程工程契約書第7 條第1 項已明定系爭契約之付款種類為預付款及估驗款2 者，有如前述，而預付款係於兩造簽定契約，原告辦妥預付款退還保證，並須依規定提送總施工計畫書經被告核可後在10日內撥付，估驗款係自開工日起每月辦理估驗計價作業，亦有上開契約書第7 條第1 項第1 款第1 目及第2 款第1 目在本院卷㈡第16頁可稽。另同條第7 條明定「乙方（按指被告）應於請領最後期估驗款時繳交保固保證金。」（見本院卷㈠第17頁）、水電消防工程施工說明書壹‧「十二、竣工文件」之第1.2.5.「辦理結算」亦約定：「工程驗收合格後，承包商可申請辦理末期估驗，末期估驗計價單由監造單位核簽後，連同承包商保固切結書、統一發票，轉送主辦機關給付工程尾款。」（見本院卷㈣第37頁），足見系爭契約之付款僅有預付款及估驗款，各期工程款均屬估驗款，第20期工程款則為末期估驗款，應依請領末期估驗款之程式辦理。而公共工程並無提出驗收證明書及繳交保固金即可請領末期款之慣例乙節，業據證人涂秀瑋建築師證述：「（原告訴訟代理人問：在工程業界，是否有約定提出驗收證明書，及繳交保固金即可請領尾款之工程慣例？）公共工程應該不行。私人工程或許可以。」等語明確（見本院卷㈣第129 頁，97年7 月22日言詞辯論筆錄）。原告雖聲請本院向台灣省建築師公會函詢：「工程估驗及結算所應適用程序是否相同？所須檢附之文件分別為何？又工程業界有無於工程結算時，僅須檢附驗收證明書及繳交保固保證金即可完成結算之慣例？」，惟公共工程並無僅憑提出驗收證明書及繳交保固金即可請領末期款之慣例，業據證人涂秀瑋建築師證述如前，兩造就請領末期工程款之程式又於契約中已明白約定，有如前述，亦應優先適用，自無調查之必要。
㈢又查，系爭工程之監造人為涂秀瑋建築師事務所，而專案
管理顧問為亞新公司，為兩造所不爭執，有如前述，是本件原告欲申領第20期（即末期）估驗款時，自應於工程驗收合格後，依工程契約書第7 條第1 項第2 款第1 目及水電消防工程施工說明書壹‧「十二、竣工文件」之第1.2.
5.「辦理結算」之規定，檢送必備文件送交涂秀瑋建築師事務所及專案管理顧問亞新公司辦理末期估驗，經二者複審通過後，再經被告核定，始能給付。被告抗辯：僅需檢附驗收證明書及繳納總工程款1 ﹪之工程保固金，即可領款云云，不足採信。
七、關於「㈡被告就第20期工程款，是否應自95年1 月13日起負遲延責任？被告抗辯就該期工程款中6,556,171 元部分，依系爭工程合約第七條『㈥工程估驗或驗收請領工程款時，如逢年度結束須辦理保留預算，新年度預算尚未撥下或委辦機關等因素，而遲未付款時，乙方不得異議。』之約定，原告不得請求遲延利息是否有據？」之爭點部分：
㈠查原告於申領第20期估驗款時，因僅檢送部分文件送交監
造單位即涂秀瑋建築師事務所，且未將任何文件送交亞新公司，涂秀瑋建築師事務所乃於95年5 月15日發文予原告請求備齊文件以利請款事宜審查核付，被告於同年月24日亦發文通知原告備齊文件後再送核辦，亞新公司亦於同年月26日發文予原告請備齊計價資料，同時因請領者為末期款，故另應檢附「保固切結書」之事實，有涂秀瑋建築師事務所95年5 月15日涂建字第0950515031號函、被告95年
5 月24日圖總字第0950001096號函及亞新公司95年5 月26日函之影本各1 份附於本院卷㈠第104-106 頁可稽。惟原告仍延至96年8 月14日始檢附齊備文件予涂秀瑋建築師事務所及亞新公司，為原告所未爭執，被告於同年9 月15日發函核定，亦為兩造所不爭，則依系爭工程契約書第7 條第1 項第2 款第1 目「自契約開工日起，每月最後一日辦理估驗計價作業。估驗時應由乙方（按指原告）提出請款當期日報表七份；週報表七份、月報表十份及估驗明細單、施工相片、試驗報告等相關資料，經甲方（按指被告）指派之工程司核符簽認後，送請甲方核准後於十日內付款。」之規定，被告應於96年9 月15日核定後10日，即96年
9 月25日始負有給付末期估驗款之責任。原告主張被告應自驗收完成之日即95年1 月13日即負遲延責任，亦不足採。
㈡又查，被告於96年9 月15日核定末期估驗款16,449,253元
後，因預算保留款不足，僅能支付9,893,082 元，乃要求原告先行檢送同額統一發票以辦理撥款，原告於同年10月
3 日檢付統一發票予被告乙節，業據被告陳明（見本院卷㈢第31頁，96年11月8 日民事答辯狀第1 頁），並為原告所不爭。又依系爭工程契約書第7 條第2 項：「乙方請領契約價金時，應提出統一發票。無統一發票者應提出收據。」及水電消防工程施工說明書壹‧「十二、竣工文件」之第1.2.5.「辦理結算」亦明白約定：「工程驗收合格後，承包商可申請辦理末期估驗，末期估驗計價單由監造單位核簽後，連同承包商保固切結書、統一發票，轉送主辦機關給付工程尾款。」之規定，原告請款時固應同時檢附統一發票，惟該統一發票之欠缺，係屬請款程式是否具備之問題，被告既已核定，應認該程式之欠缺即已治癒，雖原告仍負有提出統一發票之義務，但被告自不得因原告未備統一發票而拒絕付款，此由系爭工程契約書第7 條第1項第2 款第1 目約定「自契約開工日起，每月最後一日辦理估驗計價作業。估驗時應由乙方（按指原告）提出請款當期日報表七份；週報表七份、月報表十份及估驗明細單、施工相片、試驗報告等相關資料，經甲方（按指被告）指派之工程司核符簽認後，送請甲方核准後於十日內付款。」，被告核准後10日內即應付款益徵。是被告抗辯其於96年9 月15日核定末期估驗款後，因預算保留款不足，僅能支付9,893,082 元，乃要求原告先行檢送同額統一發票以辦理撥款，原告遲至同年10月3 日始檢附，致其迄同年月26日始得付款，應無遲延等語，委不足採取。
㈢又查，原告主張被告就第20期工程款16,449,253元，除於
96年10月26日給付9,893,082 元外，其餘6,556,171 元則係自97年3 月14日始為給付，此為被告所未爭執。被告雖抗辯：係因原告一直未能提出第20期款項之計價請款資料，故被告在95年度時實無法估算96年應編列多少預算，又因先前年度之預算仍有餘額未用盡（預算保留款），故被告在95年底、96年初時並未將第20期款項編入該年度之預算。而當原告於96年8 月份補陳計價請款資料，被告於同年9 月15日核定時，預算保留款因之前已用於支付其他廠商之工程款，故僅餘9,893,082 元可供支付，其餘6,556,171 元已無預算保留款及當年度之預算額度可供支應，需至96年底編列97年度之預算時，被告始能將此6,556,171 元編入。而兩造在系爭契約中就此等情形，已於第7 條第㈥項約定：「工程估驗或驗收請領工程款時，如逢年度結束須辦理保留預算，新年度預算尚未撥下或委辦機關等因素，而遲延付款時，乙方不得異議。」故被告於97年3 月14日給付6,556,171 元，自不得認有遲延付款之情事等語。惟查，⒈兩造於90年12月21日簽訂系爭水電消防工程契約，約定
契約總價為1 億3,480 萬元，嗣經變更設計，契約總價增為1 億5,812 萬8,806 元，原告於93年10月27日申報完工，被告並於95年1 月13日完成驗收，為兩造所不爭執。而原告於95年5 月間亦有提出請款單予涂秀偉建築師事務所，因請款文件未齊備，涂秀瑋建築師事務所與被告均曾先後於同年5 月間發文通知原告備齊文件後再送核辦，有如前述，則被告於95年間編列下一年度預算時，應明知有第20期估驗款未支付，且原告既曾提出請款單，被告應亦不難查詢並預估第20期估驗款之金額而將之列入次一年度預算以為支付，其竟於96年度之預算中未將該末期估驗款列入，致生不足支付情事，自係可歸責於被告之事由。被告以原告遲未提出計價資料，其無法編列預算，致不足給付，應不可歸責等語置辯，洵不足採。
⒉系爭契約第7 條第6 項固規定「工程估驗或驗收請領工
程款時，如逢年度結束須辦理保留預算，新年度預算尚未撥下或委辦機關等因素，而遲延付款時，乙方不得異議。」，惟應以被告機關逢年度結束須辦理保留預算，新年度預算尚未撥下或委辦機關等因素而遲延付款時，始有其適用。本件被告就第20期估驗款係於96年9 月15日核定，應於同年月25日付款，有如前述，顯無逢年度結束須辦理保留預算之情事，而被告就其中6,556,171元遲延給付，係因未將該估驗款編列於96年度之預算中致給付不足，亦有如前述，自與上開規定所謂「逢年度結束須辦理保留預算，新年度預算尚未撥下或委辦機關等因素而遲延付款」之情形有間。被告執之抗辯不負遲延責任，委難採取。
⒊按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。民法第229 條第1 項定有明文。查系爭工程契約書第7 條第1 項第2 款第1 目約定估驗款自被告核准後於10日內付款，而被告就系爭第20期工程款16,449,253元，既於95年9 月15日核定，即應自10日期限屆滿之96年9 月26日起負遲延責任。則被告於96年10月26日給付9,893,082 元，另於97年3 月14日給付6,556,171 元，原告自得就9,893,082 元部分請求自96年9 月26日起至同年10月25日止，就其餘6,556,171 元部分亦得請求自96年9 月26日起至97年3 月13日止，均按週年利率百分之五計算之利息，即共計192,138 元【⒈9,893,082 元部分：9,893,082X5% X1/12 = 41,221 ，元以下四捨五入，下同。⒉就6,556,171 元部分：6,556,171 X 5% X（5/12 +16/366）=159,017。⒊41,221+159,017=192,
138 】。⒋按利息不得滾入原本再生利息。但當事人以書面約定，
利息遲付逾一年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定。前項規定，如商業上另有習慣者，不適用之。民法第207 條定有明文。查原告就被告遲延給付上開第20期估驗款16,449,253元，業已分別就其中9,893,082 元部分請求自96年9 月26日起至同年10月25日止，就其餘6,556,171 元部分請求自96年9 月26日起至97年3 月13日止，均按週年利率百分之五計算之利息，共計192,138 元，則其復請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，揆諸前揭規定，自有未合，不應准許。是原告此部分請求，在192,138 元之範圍內為有理由，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、關於「㈢原告實際施作本件工程項目數量是否有較契約所定數量增加達10﹪以上，而應增加給付工程款1, 527萬元之情事？又該「較契約所定數量增加達10﹪以上，究應以增加達契約所定之「總」數量10﹪以上？就部分單一項目工程實作數量超出契約所定數量10﹪以上？以定之？又被告以原告未依系爭合約第5 條第2 項辦理工程變更程序，拒絕付款，是否有據？」之爭點部分：
㈠按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者
，不在此限。又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第357 條、第358 條第1 項分別定有明文。又民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用。最高法院著有28年上字第10號判例意旨可資參照。查原告主張其實際施作本件工程項目數量有較契約所定數量增加達10﹪以上，而應增加給付工程款1, 527萬元乙情，固據提出結算總表及工程結算草稿資料檔分別附於本院卷㈠第47頁及卷㈡第2-154 頁為證。惟該結算總表係原告所製作，未經其他人簽認，無異原告陳述之延伸；另工程結算草稿資料檔則係台興公司所製作，被告否認該私文書形式及實質之真正，依上開說明，自應由原告就該私文書形式之真正，負證明之責。惟原告就此並無法舉證以為證明，自難認該工程結算草稿資料檔具有證據能力。
㈡按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。最高法院著有17年上字第917 號、43年台上字第
377 號判例意旨可資參照。又按主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（最高法院91年度台上字第1673號判決意旨參照）。查原告提出之結算總表及工程結算草稿資料檔，不足以證明其實際施作本件工程項目數量有較契約所定數量增加達10﹪以上，有如前述，而原告亦未再提出其他證據以證明其上開主張為真實，依上開說明，其依契約及民法第179 條之規定，請求被告給付1, 527萬元及遲延利息，即難採信。
㈢又原告既無法舉證以證明其實際施作本件工程項目數量有
較契約所定數量增加達10﹪以上，有如前述，則其於關於「又該較契約所定數量增加達10﹪以上，究應以增加達契約所定之總數量10﹪以上？就部分單一項目工程實作數量超出契約所定數量10﹪以上？以定之？又被告以原告未依系爭合約第5 條第2 項辦理工程變更程序，拒絕付款，是否有據？」之爭點部分，即無審究之必要，附此明。
九、關於「㈣原告是否有實際施作如原證5 變更工程明細表所示42項工程？其金額是否為5,709,747 元？又，原告是否有依約定之程序辦理工程之變更、追加？」之爭點部分：
查原告主張其有實際施作如原證5 變更工程明細表所示42項工程乙節，固據提出工程變更明細表及變更追加工程資料之影本各1 份分別附於本院卷㈠第48-50 頁、卷㈡第156- 470頁為證。惟該42項工程中，㈠項次1 「1F景觀燈配線材料變更」、項次19「配電盤設備
合約標單數量不足辦理追加工程部分」、項次28「1F、2F、6F使用單位增設電源工程」、項次33「1-6F閱讀區部份柱燈拆除工程」，原告均有施作，並已完契約變更程式，工程款亦已撥付之事實，分據證人涂秀偉建築師證述：「項次一原告有作，變更程序也有完成。」、「項次十九原告有施作，手續也完成。」、「項次二十八，原告有作，也完成手續。」、「項次三十三，原告有作，已完成變更手續。」等語（見本院卷㈣第127 頁，97年7 月22日言詞辯論筆錄）、證人甲○○即涂秀瑋建築師事務所系爭工程之工地監造證述：「該表項次1 、19、28、33的款已經撥給原告了。此外原告手續有完成的，我們都已經讓他辦理追加變更，且已撥款了。」等詞（見本院卷㈣第134 頁，97年7 月22日言詞辯論筆錄）明確，則原告自不得就上開部分再請求被告給付。
㈡項次2 「台電受電室增設防火風門」部分：現場有施作，
但應屬於土建工程範圍，且無法確定是否為原告所施作乙節，業據證人涂秀瑋建築師證述明確（見本院卷㈣第127頁，97年7 月22日言詞辯論筆錄）。而土建工程係屬德寶公司所承攬，亦為兩造所不爭，則被告抗辯：該受電室門窗工程屬建築景觀工程施作範圍，應由德寶公司施做，依約原告不應施作等語，即堪採信。該防火風門既不在系爭工程合約範圍，無從辦理契約變更，則原告主張依系爭工程契約書第5 條第1 項「契約價金總額為1 億3,480 萬元整，依契約價金總額結算。因契約變更致履行標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列記者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。」之約定，請求被告增加給付，即屬無據。
㈢項次4 「消防設備士簽證費用」、項次20「代辦電氣（高
壓）執照」、項次25「用戶用水設備內線檢驗費」、項次26「台電送電前高壓設備檢測費」、項次30「自來水內線圖審查費」部分，原告均有繳交乙節，業據證人涂秀瑋建築師證述明確（見本院卷㈣第127 頁，97年7 月22日言詞辯論筆錄），惟依系爭契約第6 條第5 項：「契約價金，除另有規定外，含乙方及其人員依中華民國法令應繳納之稅捐、規費及強制性保險之保險費」、同條第10項「契約規定乙方履約標的應經第三人檢驗者，不另有規定外，其檢驗所需費用，由乙方負擔。」之約定，上開簽證費用、檢驗費用、檢測費用，本即應由原告負擔，此由證人涂秀瑋建築師證述：「項次四，原告有交，但依合約本來就要由廠商負責。」、「項次二十屬於規費的問題，規費是屬於廠商要負擔的部分。」、「項次二十五、二十六，在契約約定給付中，本來就有這兩個項目，所以他不應該再請款。」、「項次三十，是規費，應該由廠商負擔。」等詞益徵（見本院卷㈣第127 頁，97年7 月22日言詞辯論筆錄）。原告自不得再向被告請求給付。
㈣項次3 「1F-7F 鋼製梯燈具型式變更」部分，原告有施作
，但與原約定施作方式僅有燈具採吸頂或掛壁方式之不同，並無價差問題等情，業據證人涂秀瑋建築師證明確（見本院卷㈣第127 頁，97年7 月22日言詞辯論筆錄）。又項次12「2F親子室廁所設備變更為兒童馬桶設備」部分，變更前後器具單價相同，亦有工務需求解釋答覆記錄單之影本1 紙附於本院卷㈡第252 頁可稽。項次35「消防避難出口開孔打鑿及防水墩施作」部分，該消防避難出口本屬原告所應施做之工程，依業界慣例本即包含墩之施作，故非增加新工作項目乙節，業據證人涂秀瑋建築師證述明確（見本院卷㈣第128 頁，97年7 月22日言詞辯論筆錄）；另項次5 「1F室內LED 看板，電源容量及訊號無法符合要求」、項次23「配合二期開孔安裝盲蓋板工程」、項次24「原四號公園噴灌給水蓄水池增設水管工程」部分，原告有施作，但此部分本即為原告依約應施作部分；項次38「B3F-1F蹲式馬桶增設台度」及項次41「2F-7F 蹲式馬桶變更台度」部分，僅屬施工方式之改變，不符追加減帳之要件；項次40「演藝廳電源變更工程」，原告有施作，但依工程慣例，亦不生加減帳問題等情，業據證人涂秀瑋建築師證述明確（見本院卷㈣第127-128 頁，97年7 月22日言詞辯論筆錄），並有工務需求解釋答覆記錄單之影本4 紙附於本院卷㈡第202 、437 、459 、450 頁可憑。原告均無請求增加給付之理。
㈤項次6 「污水通氣管增設二台強制抽風機」、項次7 「消
防工程排煙風機及排煙閘門數量不足」、項次8 「增設污水人孔蓋」、項次9 「台電配電室之上下百葉需為防火風門變更」、項次10「給水工程增設5"洩壓閥設備」、項次11「排煙窗原合約標單數量不足」、項次34「油槽加壓」部分，係屬數量之增加，依系爭工程合約第6 條第3 項「契約所附供乙方投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量」、第4 項「採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於施工說明書載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價」之約定，原告不得請領此部分費用等情，除據證人涂秀瑋建築師證述明確（見本院卷㈣第127-128 頁，97年7 月22日言詞辯論筆錄）外，並有工務需求解釋答覆記錄單之影本1 紙附於本院卷㈡第209 、
216 、222 、227 、234 、239 、245 、406 頁可憑。則原告請求增加費用，亦屬無據。
㈥項次13「消防箱內太平龍頭依原審圖辦理更換」部分：查
系爭工程就消防箱內太平龍頭，除B3層外，均採用普通非可調整型龍頭，惟單價分析表則採用可調整型（減壓式）太平龍頭，此有工務需求解釋答覆記錄單之影本1 紙附於本院卷㈡第257 頁。而依系爭工程約第3 條第3 項關於契約文件有衝突或不一致之情形時，其優先順序規定為：「⒈本契約條款。⒉開標既錄。㈢補充投標須知。⒋投標須知。⒌補充施工說明書。⒍契約設計圖。⒎施工細則或施工說明書。⒏工程詳細價目總表、詳細價目表、單價分析表。」，契約設計圖與單價分析表不一致時，應以契約設計圖為優先適用。是原告竟仍依單價分析表以調整型（減壓式）太平龍頭施作，則該更換與契約設計圖相符之施作費用，即屬原告依約應為之給付，自不得另向原告請求。
㈦項次21「既有市○○路燈遷移工程、自來水、瓦斯、電力
、電信、公共管開挖」、項次22「配合央圖園遊會臨時用電措施工程」部分，被告及監造設計單位均未要求原告施作，原告即自行施作；另項次31「散光燈」、項次32「緊急照明燈」部分，被告與監造單位亦均未求原告施作，應屬原告與其下包台興公司合約之問題，項次42「配合運輸系統修改工程」部分，此亦屬原告與土建工程承攬人德寶公司間所產生的問題，均不應向被告請求等情，業據證人涂秀瑋建築師證述明確（見本院卷㈣第127- 128頁，97年
7 月22日言詞辯論筆錄），則原告請求被告給付費用，即不應准許。
㈧項次14「排煙系統增設排煙閘門設備工程」、15「發電機
房儲油槽須增設防油牆、殘油坑工程」、項次27「6F電腦機房增設30P 數位電纜工程、項次36「4F消防箱移位」、項次37「B1F 採光罩撒水頭移位工程」部分，原告均有施作，但未完成變更設計程式，此外，項次16「有關B1F 機械停車之泡沫設備差動探測器設置不當事宜」、項次17「機房增設消防感知器設備」、項次18「有關本工程灑水系統防護面積不足事宜」部分，原工程合約原即約定要施作，但因原告未完成變更設計程式，故無法確認是否有追加款等情，業據證人涂秀瑋建築師證述明確（見本院卷㈣第127-128 頁，97年7 月22日言詞辯論筆錄）。又項次39「洗水槽自由龍頭變更工程」，原告有施作，但未辦理設計變更乙節，亦有工務需求解釋答覆紀錄單之影本1 紙附於本院卷㈡第443 頁可稽。查依系爭工程契約第21條第1 項規定：「甲方（按指原告）於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方變更契約（含新增項目），乙方於接獲通知後應向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件…」、第2 項規定：「乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約…」，第5 項規定：「契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」此有該工程契約書附於本院卷㈠第38-39 頁可稽。足見系爭工程之變更及追加（新增），兩造約定應由原告檢附資料經被告同意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章等一定程式辦理。本件工程被告於94年9 月15日曾辦理第一次變更設計第三次議價，兩造合意就系爭合約原金額追加11,904,996 元 、追減11,166,190元，另新增項目計22,590,000元，此有契約變更合約書之節本1 份附於本院卷㈢第158- 160頁可憑。原告就上開工程，雖於上開變更設計議價程式中提出，但被告並不同意該部分之變更、追加，自難認已生契約變更之效力。原告依系爭契約之約定據以請求給付，即屬無據。
㈨項次29「1F-6F 讀者影印室增設電源工程」，原告並未施
作乙節，業據證人涂秀瑋建築師證述明確（見本院卷㈣第
127 頁，97年7 月22日言詞辯論筆錄），原告雖提出工程估價單附於本院卷㈠第362-368 頁為證，但該工程估價單均未經被告、設計監造單位或管理顧問公司簽認，自難據為原告確有施作之認定。則其請求被告給付此部分費用，亦不應准許。
㈩綜上，原告依系爭工程契約書第5 條第1 項之約定，請求被告增加給付5,709,747 元，為無理由，不應准許。
十、關於「㈤原告主張系爭工程應得適用行政院公共工程委員會所制定之『中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則』以調整給付，是否有據？如有，本件是否有依行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，漲跌幅超過2.5 ﹪部分之情事？又本件有無調整給付之必要？原告據以請求被告增加給付1,127 萬元，是否有理由？」之爭點部分：
㈠查系爭契約第7 條第1 項第4 款約定「物價指數調整：不
調整。物價波動情形請乙方自行於單價中考慮估列」，此有系爭工程契約書附於本院卷㈠第17頁可稽。則被告抗辯：兩造於締約之際已將物價波動之情請原告於單價中估列，即堪採信。
㈡又查，依附於本院卷㈠第51-53 頁之行政院公共工程委員
會所制定之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，雖於「壹、處理措施」中規定：
「一、機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1 日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數（以上簡稱總指數），就漲跌幅超過2.5 ﹪部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金）惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定。」，惟查⒈依上開物價調整原則壹、處理措施第一點規定「‧‧機
關原預算相關經費足敷支應‧‧就漲幅超過2.5%部分，辦理工程款調整，惟應先辦理契約變更‧‧」等語，縱使物價大幅波動，而欲辦理工程款調整，亦須「機關原預算相關經費足敷支應」為要件。本件被告否認有結餘款得為支應，原告就被告機關原預算相關經費足敷支應乙節，並未舉證以為證明，已難認本件有與該處理原則規定相符之情事。
⒉又按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭
，如已於契約內為相關之約定，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，法院應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定而不予適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現。行政院公共工程委員會並非本件契約之當事人，其所發布之上開物價調整原則，並無強制被告就系爭契約必須依該函所頒布之物價調整原則與原告辦理變更契約，或得逕依該原則之物價調整比例重新計算原定之工程款，而僅係建議被告得參酌前揭物價調整原則之內容，解決其所訂之工程契約因物價調整所生之問題而已。蓋基於私法自治及契約自由之原則，各機關既以自己名義與承攬廠商締約，則於面臨承攬廠商要求協議調整工程款時是否參考行政院所頒物價調整原則變更契約、調整工程款之給付，自應由該締約機關依契約狀況、經費等各項因素考量，自行本於權責決定是否同意辦理契約變更調整工程款。故原告主張上揭營建物調原則乃法令而得直接適用於系爭工程契約云云，即無可採，被告拒絕適用該物價調整原則，尚非無據。
㈢又系爭工程契約書第27條第6 款固有規定「本契約未載明
之事項，依政府採購相關法令。」僅就系爭契約未載明之事項，得依政府採購法令處理。惟系爭契約第7 條第1 項第4 款已明白載明「物價指數調整：不調整。物價波動情形請乙方自行於單價中考慮估列」，有如前述，自無適用政府採購相關法令規定之餘地。是原告主張被告應得直接援引上開物價調整原則，作為兩造契約之內容，亦不足採取。
㈣原告雖又主張本件有民法第227 條之2 第1 項情事變更原
則之適用等語，惟查，⒈按民法第227 條之2 第1 項規定：「契約成立後，情事
變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，而適用上開「情事變更原則」須符合下列各項要件：①須有情事變更之事實；即法律行為成立當時客觀基礎環境之事實有變更；惟若屬當事人主觀上於行為時已認識其事實之存在，或明示該事實之存在或繼續為其法律行為生效之要件，則應屬條件之問題，而非情事變更。②必須發生於法律行為成立法律效果消滅前；按不能預料之事，非當事人於為法律行為當時所知或可得而預見者；若為法律行為當時可以預見等，於當事人間即無不公平情事，無庸適用情事變更原則。③須非當事人於法律行為當時所得預料；④必須情事變更係因不可歸責於當事人之事由所致；因情事變更之目的乃在排除不公平之結果，且必須在法律上別無救濟方法時，始有其適用，故如係可歸責於當事人依法得向第三人請求損害賠償，別無情事變更原則之適用。⑤情事變更依其原有效果必須顯失公平；及在客觀交易秩序上，認原有法律效果發生，將有背於誠信與衡平觀念。倘當事人所訂之契約內，如已針對未來可能發生之變更情事，特別約定雙方權利義務之取得或拋棄，依前述契約自由、私法自治原則，自應適用該當事人間之特別約定，與上開民法第
227 條之2 第1 項規定情事變更要件有異而無該條適用之餘地。
⒉又一般營建工程因常受鋼筋、砂石、水泥等原物料價格
波動而影響營造業者之成本、利潤，故是類契約內經常就「物價指數之調整」為特別約定。當事人契約內如已訂有「物價指數調整」條款者，應認該條款係針對是類契約訂約後，常見之物價指數變化所生情事變更而作的具體化或明文化約定。且因此條款之訂定，堪認雙方於訂約時，已就締約後可能發生之物價上漲或下跌，導致施工成本增加或減少之因素有所預見，並於訂約之際列入考量，雙方並就上開條款達成意思合致，法院自應予以尊重，始符私法自治、契約自由之精神。兩造所簽訂之系爭工程合約，關於合約總價金之調整，已於系爭工程合約第7 條第1 項第4 款約定「物價指數調整：不調整。物價波動情形請乙方自行於單價中考慮估列。」，顯見原告已於訂約時拋棄其因營建材料物價於訂約後上漲而得請求被告增加給付之權利，其嗣後自不得再以物價上漲為由，請求被告給付物價波動之補償金。
⒊雙方於訂約時既已就物價變動因素於訂約之際列入考量
而訂定「物價指數調整條款」為「物價指數調整：無」，縱契約之一方於締約時對市場價格趨勢判斷錯誤，其應對於該誤判自負其責，而仍應受上開物價指數調整條款之拘束。蓋於投標之初，承攬人本即應將原料價格風險依市場趨勢作正確評估，且系爭工程合約既訂「物價指數調整：無」，自更敦促投標者應理智謹慎評估將其欲投標之金額納入最大風險考量，若否，無異形同鼓勵廠商不須先作正確評估即低價搶標，迨得標後，再執物價上漲為理由請求提高承攬合約之總價金，此非但不符前開合約條款約定之精神，且反將得標廠商誤判物價變動趨勢之不利益，加諸於較投標之專業廠商更無法評估營建物價變動風險之定作人身上，此亦不符民法第227條之2 規定之本旨。是原告主張本件有情事變更情事，亦不足採取。
十一、關於「㈥被告是否有未於93年12月20日起至94年9 月止，為系爭工程設施之維護保養，而由原告為之之情事？如有，原告是否有侵權行為或不當得利之情事？原告據以請求被告給付1,350 萬元，是否有理由？」之爭點部分：㈠依系爭工程契約書第11條第7 項「⒈契約未經驗收移交
接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括甲方（即被告）供給及乙方自備者，均由乙方負責保管。如有損壞缺少，蓋由乙方負責。其屬經甲方已估驗計價者，由乙方賠償。部分業經驗收付款者，其所有權屬甲方，禁止轉讓、抵押或任意更換。⒉工程未經驗收前，甲方因需要使用時，乙方不得拒絕。但應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務後，由甲方先行接管。使用期間因非可歸責於乙方之事由，致遺失或損壞者，應由甲方負責。」、第17條第9 項「工程部分竣工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期。」之約定，系爭工程未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括被告供給及原告自備者，均由原告負責保管，如有損壞缺少，蓋由原告負責。
㈡查原告於93年10月27日申報完成系爭工程，被告於93年
12月20日正式開館使用，並系爭工程於95年1 月13日始經驗收完成之事實，為兩造所不爭執，有如前述。則依上開約定，系爭工程未經驗收移交接管單位接收前，原告就所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括被告供給及原告自備者，本即負保管之責，已難就此請求被告給付費用。況且，原告就其因被告於驗收完成前之93年12月20日即開館使用，致其於93年12月20日起至94年9 月止，為系爭工程設施之維護保養，有支付1,350 萬元之事實，亦未舉證以為證明，則其主張依侵權行為及不當得利之規定，請求被告給付1,350 萬元，即屬無據，不應准許。
十二、綜上，原告請求被告給付，在192,138 元之範圍內為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，惟本件所命給付之金額未逾50萬元，爰就原告勝訴部分依職權宣告假執行，並定相當之擔保金額，宣告免為假執行。原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附依，爰併予駁回之。
十三、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審究均無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
十四、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 陳麗玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
書記官 陳玉心