臺灣板橋地方法院民事判決 95年度建字第73號原 告 丁○○訴訟代理人 林光彥律師被 告 甲○○
丙○○共 同訴訟代理人 巨克安律師複 代理 人 廖忠信律師上列當事人間請求返還承攬報酬事件，經本院於民國96年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國（下同）94年1 月9 日與被告簽訂「台北縣○
○鎮○○段○○○○○號集合住宅工程」（下稱系爭工程）之「建築工程設計監造委任契約書」（下稱系爭契約），約定由被告為原告完成建築規劃、施工圖說等服務項目，原告則支付被告服務酬金。
㈡系爭契約第7 條第2 項明文約定「乙方（按即被告）辦理
各項工作，均不得違反建築師法、建築法、建築師業務章則及其他有關法令」，同條第3 項並約定「乙方應盡善良設計之責任及誠實信用之原則，辦理甲方（按即原告）委任之一切應辦事項，不得有不正當行為及違反或廢弛業務上應盡之義務」。而依「台北縣畸零地使用規則」第3 條規定，系爭工程西側須留設總共7.1 公尺寬度以上之土地供建築之用，違反前述規定，即有「違反其他相關法令」及「未盡善良設計之責任」之情形。
㈢詎料，被告所提出之建築設計圖，西側預留之空間卻不足
7.1 公尺，為此，原告曾於95年3 月31日委託林光彥律師發函催告被告於文到10日內修正相關內容，並明確告知本件開工期限於95年4 月29日屆滿，被告於95年4 月7 日收受上開催告函，但置之不理，於催告期限及開工期限均屆滿時仍未提出任何設計圖之修正，原告爰於95年5 月23日以交通部郵局第258 號存證信函向被告為解除契約之意思表示，被告於95年5 月24日收受上開存證信函。為求慎重，謹再以起訴狀之繕本向被告為解除契約之意思表示。
㈣被告繪製之設計圖有前述情形，以致系爭工程根本無法施
作，因此視為未完成承攬工作；退步言，即使認為已完成，亦為不完全給付。準此，原告爰先位主張被告未完工之給付遲延本關責任，備位主張被告已完工之不完全給付相關責任，茲說明如下：
⑴先位主張─被告給付遲延
⒈本件為建築設計圖之製作，自應於開工前完成，而本
件開工期限為95年4 月29日，被告未能於該期日前完成相關修正，原告自得依民法第502 條第2 項規定解除契約後，依民法第259 條規定請求被告返還已收受之報酬，並請求賠償因不履行而生之損害。
⒉又依民法第255 條規定，原告之解除契約自為合法，
得依民法第259 條之規定請求被告返還已收受之承攬報酬。
⑵備位主張─被告不完全給付
退萬步言，即使認為被告所繪製之圖表已完成，但因為其有違背建築法規之重大瑕疵，亦為不完全給付，原告自得依民法第227 條第1 項準用同法第255 條之規定解除契約後，依民法第259 條請求被告返還已收受之承攬報酬，並依民法第227 條第2 項規定請求損害賠償。
㈤被告應給付金額之計算
⑴返還承攬報酬新台幣（下同）1,126,400元
被告曾於95年4 月7 日寄發鶯歌郵局第116 號存證信函，自承已收受承攬報酬1,126,400 元，依據前述請求權基礎之說明，被告自應全部返還。
⑵損害賠償861,374元
原告因信賴被告之設計圖說，曾委由第三人嵩盛營造有限公司（下稱嵩盛公司）進行營建工程，支付工程訂金623,000 元，並支付訴外人三福電機技師事務所水電設計費25,000元、台灣省建築師公會設計規費133,374 元、哥倫布工程顧問有限公司工程顧問費80,000元，總計861,374 元。而因被告設計圖之嚴重錯誤，導致系爭工程無法施作，前述訂金即遭嵩盛公司沒收，水電設計費、設計規費、工程顧問費等亦平白支付，此乃圈因被告設計圖說錯誤所造成之損害，被告自應依前述民法第50
2 條第2 項或第227 條第2 項規定賠償原告。⑶以上兩項，總計金額為1,987,774元。
㈥訴之聲明
⑴被告應連帶給付原告1,987,774 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠被告2 人於94年1 月9 日與原告簽訂「建築工程設計監造
委任契約書」，由被告丙○○負責設計坐落於○○鎮○○段○○○○○號土地上「陳公館新建工程」，依契約書第3 條第3 款規定，原告應「提供基地地籍、地界、地形之實際測量資料（以地政公鑑基地實測資料）」，換言之，被告僅受委託負責建築物設計事宜，對於基地之實測圖等資料則需由業主提供，蓋業主於基地實測之時，應另付費委託測量公司為之，此為被告設計之前行為，並非屬受委任範圍內之事項。94年3 月間原建築線之申請人乙○○以電子郵件寄送基地測量圖乙份予被告，被告乃依此而為建築設計圖之基礎，並據為向主管機關申請建造執照，94年7 月22日領得建造執照且通過台北縣政府於94年10月之抽查。
㈡94年12月間被告丙○○接獲業主通知現況基地與設計圖內
所附之基地圖不符，經查詢後始知業主從未找測量公司為基地測量，且乙○○以電子郵件寄送之測量圖實際上僅是「建築線圖」，事後乙○○甚且要求被告代為向業主解釋其實際僅承接業主之建築線測量之申請，未含基地測量，至此，發生施工設計圖與基地測量圖不符之疏失責任既全在原告，為求補救，被告乃於同月27日向業主發文要求儘速重新測量並與地政單位進行確認，雙方乃於95年1 月11日召開會議，會中業主始提出既有之樁位座標點由被告套圖完成基地測量圖，進而發現依既有基樁所套製之基地測量圖與地政機關所繪製之地籍圖，其法定之誤差值相去甚遠，顯有向地政機關申請重新鑑界釘樁之必要，雙方並達成協議，業主同意變更本工程設計，且變更設計費待被告訪價後再告知業主。由以上協議，足以證明原告對於其提供錯誤之基地測量圖導致畸零地所鄰之基地面積不足之結果，同意再付費辦理變更設計。
㈢詎雙方達成協議後，原告拒不辦理申請重測，被告迫不得
己，乃以陳情方式向地政機關提出相關圖說，經台北縣樹林地政事務所發現確有界址樁位嚴重錯誤之情事，遂由測量隊先後兩次到場實勘並為正確界址移樁（界址約往東移10公分），當場被告即要求原告應立即再找測量公司測量提供正確之基地測量圖以供變更建築設計之用；未料，原告竟違反協議，不僅未依上旨提供最新之基地測量圖或正確基地座標予被告完成變更設計，反而於95年2 月26日召開會議向被告表示其欲終止合約停止施工，並要求被告提出設計費用之結算表，被告不得己委曲求全，只有接受一途，惟雙方對於應依樓地板面積核算設計費，或依合約書第5 條約定「依實際設計面積為計算依據」而再生爭執。㈣時至95年3 月31日原告又反悔，要求被告依契約書第8 條
第3 項「以不另收費之設計變更」針對畸零地保留寬度不足作設計變更，然原告始終不願提出最新之基地測量圖或地政重測後之樁位放樣點，致被告全無變更設計之可能，被告直至95年4 月7 日發現原告毫無履約誠意，乃先後於95年4 月7 日及95年4 月27日發函表明終止契約之意，但仍提醒原告注意勿延誤95年4 月29日之開工期限，以免造成廢照，且告知原告如需辦理變更設計尚可於開工後為之，嗣後被告於95年5 月5 日赴林光彥律師事務所協商時，林光彥律師直接告知雙方契約已終止並要求被告退還全部之設計費用，雙方協談到此宣告破裂。
㈤由以上之事實可得下列結論：
⑴兩造爭執發生在於原告未依契約第3 條之規定善盡其提
供正確之基地測量圖，因而導致建築設計圖與基地實際之界址發生嚴重錯誤，而有變更設計必要，此乃為可歸具原告之事由所致。
⑵依事後兩造協議，被告已應允變更設計，甚且要求地政
機關重新將錯誤之基樁移位，然原告仍拒不依約委託測量公司測量並提出正確之基地測量圖或提供正確基樁座標，做為被告變更設計之依據，且原告故意延誤開工時間不為施工，導致主管機關廢照，其責任全在原告，被告並無任何履約過失。
⑶準此，被告對於已依約完成正確之設計圖並領得建造執
照，且設計圖已於圖上標示與西側之畸零地留設7.1 公尺之法定寬度，尚無違反法令之情事，亦因此方能取得建造執照，是設計圖本身並無錯誤，而是基地位置與地籍圖不符，被告自得依委任契約領取應得之報酬，至於無法完成變更設計之原因亦為原告迄今均未依約提出正確之基地測量圖所致，被告亦無責任。況依建築法規，在申報開工後至申請使用執照前，起造人均得向主管機關為變更設計之請求，被告亦再三提醒原告務必遵期開工以免廢照，原告猶怠於提供資料並坐令施工期限超過仍不申報開工，故即便原告有損害發生均不得依民法第
502 條之規定向被告請求解除契約及依同法第259 條規定請求返還報酬及賠償損害。
㈥綜上所陳，原告依民法承攬關係而為訴訟上請求，顯與兩
造簽訂之委任契約書所成立之委任關係不符，其請求自屬無據，況造成本件原告之損失，其契約責任均屬原告違反約定所致，原告所為之請求顯無理由，為此求為判決：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於94年1 月9 日簽訂「台北縣○○鎮○○段○○○○○號
集合住宅工程」之「建築工程設計監造委任契約書」，上開契約雖由被告甲○○與原告簽訂，但被告丙○○亦為實質上之契約當事人。
㈡上開契約書第3 條第3 項約定，原告應「提供基地地籍、
地界、地形之實際測量資料（以地政公鑑基地實測資料）」，亦即被告僅受委託負責建築物設計事宜，基地之實測圖等資料則需由原告提供。
㈢上開契約第7 條第2 項約定：「乙方（按即被告）辦理各
項工作，均不得違反建築師法、建築法、建築業務章則及其他有關法令」；同條第3 項並約定：「乙方應盡善良設計之責任及誠實信用之原則，辦理甲方（按即原告）委任之一切應辦事項，不得有不正當行為及違反或廢弛業務上應盡之義務。」㈣依「台北縣畸零地使用規則」第3 條之規定，系爭工程西側須留設總共7.1 公尺寬度以上土地供建築之用。
四、兩造同意本件爭點為：㈠被告所提之建築設計圖，其圖面雖符合建築法規要求即預
留7.1 公尺，但放樣結果卻與現場實況不符，被告提出之上開給付是否符合債之本旨？㈡原告是否已盡定作人之協力義務，提供相關資料為設計基
礎？㈢系爭契約是否已於96年2 月26日終止？
五、本院對於上開爭點之判斷：㈠關於被告提出之給付是否符合債之本旨部分：
⑴依系爭契約第2 條約定，原告委任被告服務範圍包括系
爭工程之「建築規劃設計」、「建築施工圖說」及「室內設計」三部分，其中建築規劃設計部分，又包含⒈察勘建築基地、法規分析；⒉建築設計及繪製申請建照所需圖說（含結構之設計）；⒊解釋設計上之疑問。系爭契約第3 條則係就原告應配合之事項為約定，其中第3款明訂「提供基地地籍、地界、地形之實際測量資料（依地政公鑑基地實測資料）」為原告之義務。又「被告辦理各項工作，均不得違反建築師法、建築法、建築師業務章則及其他有關法令」、「被告應盡善良設計之責任及誠實信用之原則，辦理原告委任之一切應辦事項，不得有不正當行為及違反或廢弛業務上應盡之義務。」復為系爭契約第7 條第2 、3 項所明定。依上開約定可知，被告受託處理「建築施工圖說」部分，其繪圖所依憑之地籍、地界及基地實際測量資料乃係由原告負責提供，被告僅係依原告所提資料為書面作業，加以規劃設計並繪製圖說，是被告所負義務即係依照原告提供之基地地籍、地界、地形之實際測量資料，應盡善良設計之責，提出符合原告需求及建築法等相關法令規定之建築設計圖說。從而被告提出之給付是否符合債之本旨，自應依其所負之上述契約責任加以判斷。
⑵查被告辯稱其已依原告提供之基地地籍、地界、地形之
實際測量資料，完成系爭工程之建築規劃設計，並繪製申請建造執照所需圖說，供訴外人黃仲樺建築師事務所據以繪製執照圖向台北縣政府申請建造執照，且該項申請業經審查通過，於94年7 月29日領得台北縣政府核發之94鶯建字第482 號建造執照，其繪製之建築設計圖在基地西側有預留7.1 公尺之寬度，圖面作業符合建築法及台北縣畸零地使用規則之規定等情，已據被告提出台政府94年10月5 日北府工建字第0940695154號函、94年
7 、8 月建築師簽證案件抽查審核表（第70次）、台北縣政府核發之94鶯建字第482 號建造執照、黃仲樺建築師事務所95年樺字第120 號函影本等件為證，並經證人即黃仲樺建築師事務所承辦人員戊○○到場證述明確（見本院卷㈡第7 頁），自堪信屬實⑶本件被告已提出圖說，且其所提圖說符合建築法及台北
縣畸零地使用規則之規定，訴外人黃仲樺建築師事務所據以向台北縣政府提出之建造執照申請亦經審核通過，既經認定如前，則原告主張被告提出之建築設計圖，其西側預留之空間不足7. 1公尺，有違背建築法規（即台北縣畸零地使用規則）之重大瑕疵，為不完全給付，即非有據；被告就其給付之提出亦無遲延可言，原告主張被告有遲延給付情事，復無足採。
⑷至於本件實際放樣結果，雖有圖面與現狀不符之情，惟
此係因基地面積較小，即基地本身之寬度不足，而非需配合鄰地保留之寬度不足7.1 公尺，因此如欲按圖保留
7.1 公尺寬度，實際建築面積即有不足；而造成圖面與基地實際現況不符之原因眾多，測量圖與現地情況不符、計劃道路開闢時有偏移情形、鑑界有誤差及建築線指示圖上的道路中心樁與現地不符等均有可能等情，業經證人戊○○證述明確及黃建樺建築師事務所以95年樺字第120 號函敘甚明。參以證人即台北縣樹林地政事務所測量課科長陳俊達亦到場證稱：本件因界址有疑義，曾到現場查核，結果界址點位有修正，因在容許誤差範圍內，最後是依照修正後的樁位核發成果圖等語（見本院卷㈠第168 頁），可見系爭土地之實際現況確與地籍圖面資料有所差異。因此，被告繪製之建築圖說經實際放樣後，發生系爭土地西側上無法如建築圖說保留7.1 公尺寬度之情，是否屬可歸責於被告之事由所造成，即非無疑。
⑸再者，被告繪圖所依憑之地籍、地界、地形及實際測量
資料乃係由原告提供，而受原告委託繪製建築線圖並提出建築線申請之訴外人乙○○於94年3 月間以電子郵件方式傳送予被告之基地測量圖電子檔案，乃係未經測量公司實際測量之圖檔，復經認定如後載之第二項爭點項下，是被告依上開未經測量公司實際測量之測量圖檔資料，據以繪製建築圖，發生與現地實況不符之情形，亦難認被告有可歸責之事由。
㈡關於原告是否已盡定作人之協力義務，提供相關資料為設計基礎部分：
⑴本件兩造對於原告於94年初訂約後即提供系爭土地之地
籍圖、土地登記謄本、建築線圖、起造人4 人之戶籍謄本及印章4 顆予被告；95年5 月27日提供93年12月1 日複丈成果圖予被告；95年1 月10日提供樁位點即地理座標點予被告之事實，均不爭執。然被告辯稱原告經由乙○○於94年3 月提供之基地測量圖檔有誤，原告則否認該圖檔為其所提供，並稱係原告自行自第三人處取得，與其無關等語。
⑵查乙○○與原告之父相識，已據原告自陳在卷；而原告
之父前於93年間曾委託乙○○繪製建築線申請圖（包含位置圖、現況計劃圖、地籍套繪圖），原告亦將該建築線申請圖提供給被告，該圖之圖檔資料並經乙○○以電子郵件方式寄予被告丙○○，事後原告父母曾因基地圖錯誤之事，打電話予乙○○，表示乙○○測錯了，乙○○則回稱地界與伊無關，亦非伊測量等情，亦據證人乙○○到場證述有確（見本院卷㈠第166 、167 頁）。參酌乙○○與原告方面有上述之關係存在，與被告則素無淵源，且原告提供予被告之建築線圖，其電子檔案亦係由乙○○以電子郵件方式寄送，原告父母事後並以乙○○就基地測量錯誤為由質問乙○○等情，堪認乙○○應有受原告方面之委託，提供相關之地籍、地界、地形及實際測量資料予被告，屬原告之使用人或代理人，乙○○提供予被告之資料，即屬原告所提供，原告否認乙○○於94年3 月提供有誤之基地測量圖檔為其所提供，非屬可採。從而，乙○○於94年3 月提供予被告之基地測量圖檔既屬有誤，自難認原告所提相關資料為正確無誤，已盡其定作人之協力義務。
⑶再者，提供相關之地籍、地界、地形及實際測量資料予
被告，既屬原告之義務，惟依原告主張其最後一次係於95年1 月10日提供樁位點即地理座標點予被告之事實觀之，原告顯然未於95年2 月22日台北縣樹林地政事務所修正界址點位後，提供最新之基地實測資料予被告，以利被告據以修正建築設計圖，此部分亦難認原告已盡其提供相關資料為設計基礎之協力義務。
⑷證人乙○○雖否認原告曾指示其將上開圖檔資料寄給被
告，並證稱係其主動提供予被告丙○○。惟證人乙○○與被告既無業務往來，亦不相識，如未受原告方面指示，衡情應無將自己因業務關係留存之客戶資料任意提供第三人之理，且原告父母亦不可能於知悉被告繪製之建築圖與現地實況不符時以測量錯誤為由對之加以責問，故證人乙○○證稱係其主動提供圖檔資料予被告，顯與事理不符，既非可採，自不據為有利於原告之認定，併此敘明。
㈢關於系爭契約是否已於96年2 月26日終止部分：
查被告辯稱原告於96年2 月26日召開會議，向被告陳明其欲終止系爭契約，要求被告提出設計費用之結算表，被告不得已，只有接受一途，兩造並於95年3 月20日在原告家中核對被告所提之結算表，故系爭契約已由原告於95年2月26日合法終止等情，雖為原告否認，惟原告既於95年11月16日言詞辯論時主張：「當時雙方係以清算金額達一致為終止的前題，但金額未有共識，所以契約未終止。」（見本院卷㈠第115 頁），並於95年12月7 日提出之民事準備書狀內表示「當時協商之過程，原告係以談妥和解金額做為終止契約意思表示之必要之點」，顯見原告於是日確有為終止契約之意思表示，則原告自應就其於95年2 月26日所為終止契約之意思表示附有以「清算金額達一致為終止前題」之要件，負舉證之責。蓋依常情一般均係契約終止後始有清算或結算之問題，原告主張其係以清算金額達一致為終止契約之前題要件，即應就此一積極且有利於己之事實，加以舉證證明，然原告並未就此舉證以實其說，原告上開主張，自難信為真實，故被告辯稱系爭契約已由原告於95年2 月26日終止，被告亦接受並同意，進而提出清算表，即非無據，堪認系爭契約已於96年2 月26日合法終止。
五、綜上所述，系爭契約已於96年2 月26日終止，原告亦未能證明被告有遲延給付或不完給付之情事，則原告主張其得依給付遲延及不完給付之規定解除契約，請求被告返還已收受之報酬及賠償因不履行而生之損害，共計1,987,774 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，爰併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 11 月 5 日
民事第二庭 法 官 程怡怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中 華 民 國 96 年 11 月 12 日
書記官 華海珍