臺灣板橋地方法院民事判決 95年度簡上字第141號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 楊進興律師被上訴人サイバステツプ株式會社（英文名稱CyberStep,Inc.）
chofu-shi, Tokyo 000-0000, Japan法定代理人 武內重親
chofu-shi, Tokyo 000-0000, Japan訴訟代理人 邱六郎律師複代理人 邱碩松律師上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國95年5 月12日本院板橋簡易庭94年度板簡字第2277號第一審判決提起上訴，經本院於97年5 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾貳萬伍仟肆佰玖拾陸元，及自民國九十四年十月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠緣上訴人於民國92年11月17日與被上訴人簽訂業務委託契約
及附約，業務委託契約期間自92年11月1 日起至93年10月31日止為期一年。契約主要內容係委託上訴人代為執行台灣當地業務窗口（電話、電子郵件、客戶拜訪）、支援台灣當地營業活動（口譯業務）、收集台灣當地之情報（由甲方要求必要之情報收集）及其他由被上訴人要求乙方之業務；至於報酬之給付方式，則由上訴人洽尋欲取得被上訴人軟體授權之客戶，並依照因軟體授權所得授權費用，按比例計算給付上訴人報酬。上訴人於92年11月17日與被上訴人簽訂上開業務委託契約及附約後，即與訴外人遊戲橘子數位科技股份有限公司（下稱遊戲橘子公司）陸續連絡洽談與被上訴人間軟體授權簽約事宜。於上訴人與訴外人遊戲橘子公司連絡洽談簽約事宜過程中，上訴人與被上訴人間所簽訂之業務委託契約書附約第2 條第1 項，關於報酬計算方式約定之有效期限，因屆失效日而再度簽訂另份報酬給付條件與前次附約相同之附約（該新附約將有效期限延長至93年5 月31日）。嗣於93年5 月31日屆至後，被上訴人間雖無再就原證四所涉及關於報酬計算方式之附約，另行約定延長有效期限。被上訴人卻就與訴外人遊戲橘子公司間之軟體授權簽約事宜，依原證三所示業務委託契約約定，委託上訴人持續交涉處理軟體授權簽約事宜。被上訴人亦因上訴人持續與訴外人遊戲橘子公司洽商，而被上訴人確拖延至93年7 月5 日始與遊戲橘子公司簽訂軟體授權合約。
㈡被上訴人既然於原證四所示之附約約定有效期限過後，仍持
續委託上訴人繼續與訴外人遊戲橘子公司洽商授權簽約事宜，且二次附約所約定報酬給付條件均相同，顯可推知被上訴人已默示同意以原證五所示之附約約定內容，為93年6 月1日以後之報酬計算方式。因此上訴人依上開原被上訴人間所簽訂之業務委託契約及附約、被上訴人與訴外人遊戲橘子公司所簽訂之遊戲軟體授權合約附錄四，關於授權費計算方式之約定，自得請求相當之報酬。
㈢被上訴人依約應給付報酬額之計算，上訴人得向被上訴人請求給付報酬之總額及計算方式，茲如下述：
①報酬總額之計算：按依上訴人與被上訴人所簽訂之業務委託
契約書附約第2 條相關報酬之約定：「…授權費3000萬日圓以下: 收入金額之10﹪…（收入之額將換算成日幣並將外國稅捐由收入金額內扣除）…」，可知係以總授權費金額扣除稅捐後之金額10﹪計算上訴人得請求之報酬額。次按：「納稅義務人如為非中華民國境內居住之個人…依下列規定扣繳：…三、佣金按給付額扣取2 ﹪…」，各類所得扣繳率標準第3 條第1 項第3 款定有明文（93年2 月28日行政院台財字第09 30001702 號令修正發布）。被上訴人與訴外人遊戲橘子公司所簽訂之遊戲軟體授權合約附錄四，關於授權費計算方式，其中頭期授權費總計為10萬美金及第2 期授權費總額為15萬美金，共計25萬美金。於依上開「各類所得扣繳率標準」第3 條第1 項第3 款規定扣繳20﹪稅額後，合計為20萬美金。換算為等值之日幣後，小於3000萬日幣，因此依上開相關報酬約定，被上訴人應給付上訴人20萬美金之10﹪即2萬美金，作為上訴人之報酬額。
②已到期應給付之報酬額：再按上訴人與被上訴人所簽訂之業
務委託契約書附約第2 條相關報酬支付時期之約定：「…支付時期：甲方所收到之授權費當月其次月末（如有分期入帳時，則以各別入帳當月其次月末支付）…」。查訴外人遊戲橘子公司依其與被上訴人間所簽訂之遊戲軟體授權合約附錄四，其已給付頭期授權費10萬美金。因此依上開約定，被上訴人應給付頭期授權費10萬美金扣除百分之20﹪稅捐（2 萬美金）後之10﹪，即八千美金之報酬。
③綜上所述，被上訴人應給付上訴人報酬額8000美金（報酬額
總額20000 美金中已屆支付時期之8000美金，折合新臺幣（下同）27萬2,000 元整（以匯率34元兌換1 美元計算）。
㈣對於被上訴人抗辯之陳述：
①被上訴人民事答辯狀第2 、3 頁：「˙˙˙被上訴人否認上
訴人所指：默示同意依第2 次覺書約定內容，為計算方式給付報酬。且此項有利於上訴人之事實，依民事訴訟法第277條之規定，上訴人應舉證已實其說。惟查，2004年6 月22日上訴人與佐籐類之email 內容，就有關訴外人CyberStep 契約事宜，寄件人佐籐類於信件中陳述：「嗨﹗我是CyberStep 的佐籐。潘先生，到目前為止，您對我們幫助很大。關於簽約之儀式，假如對方（指遊戲橘子）希望我親自到，我會安排出差到台灣。這時間點上，簽約方式可能還是透過郵寄方式比較好，而契約是遊戲橘子提出的，也尚未確定。假如他們縱使在雙方透過郵寄方式完成簽約後，（指遊戲橘子）還是希望有正式簽約儀式。那麼我會考慮安排出差到台灣來。」。由上，顯可推知被上訴人逾93年5 月31日後，仍繼委託上訴人代為協調、處理簽約事宜，並默示同意以原證五所示之附約約定內容，為93年6 月1 日以後之報酬計算方式。因此，上訴人依兩造簽訂之業務委託契約及附約，及被上訴人與訴外人遊戲橘子公司所簽訂之遊戲軟體授權合約附錄四，關於授權費計算方式之約定，自得請求相當之報酬。
②其次，被上訴人民事答辯狀第3 頁：「˙˙˙三、被上訴人
與訴外人遊戲橘子公司簽訂之軟體使用契約書，完全由契約之兩造直接談判，並未藉由上訴人之介入與協助˙˙」。然而，參照被上訴人委任律師Yukio Yorozu就請求給付報酬之律師函：「However ，CyberStep consider that ，youreffort] actually paid for establishing licenseagreement i n Taiwan is respectable ，and therefore，CyberStep hereby offers you settlement packagewith conditio n as follow 。」；「譯文：日本CyberStep 公司，因慮及您（即上訴人）對CyberStep 與台灣遊戲橘子公司所簽訂遊戲軟體授權合約，所為之貢獻係值得尊敬、肯定。因此，CyberStep 公司同意提供如下之條件予您˙˙」觀之，即可證明被上訴人與訴外人遊戲橘子公司間之軟體授權簽約事宜，均係委託上訴人持續交涉處理。是以，被上訴人所言，顯無可採。
③按參照最高法院93年度台上字第710 號判決：所謂定型化契
約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。以及台灣高等法院台中分院92年度勞上易字第13號著有：「民法第247 條之1 之規定「依照當事人一方預定用於同種類契約之條款而訂定之契約，為使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效」，定型化契約中，非預定契約條款之交易相對人，相較於該預定契約條款之當事人，常居於經濟上弱勢之地位，因之面對定型化契約之預定契約條款，除為決定締約與否之意思表示自由外，往往無合意決定變更該預定契約條款之事實上可能，且常會迫於情勢不得不同意該預定契約條款。
④依據不爭執之事實，本件契約有效期間為93年3 月31日，兩
造並曾立有2 次覺書，第1 次約定至93年3 月31日（嗣延長至93年5 月31日）。倘日本CyberStep 公司未與遊戲橘子公司於上述期限簽訂「遊戲軟體授權合約」，給付報酬之約款失效，然，需特別提及者，本件契約有效期間為93年10月31日，於此期間前，契約均有效存在，然而，被上訴人存一己之私，利用兩造不平等之優勢，使上訴人2 次簽立顯失公平之覺書，而該條款明顯為使上訴人預先拋棄權利之不公平條款。此由第一次約定至93年3 月31日前，日本Cybe rStep公司與遊戲橘子公司必須簽立「遊戲軟體授權合約」，否則，上訴人即無從向其請求報酬。質言之，如上訴人盡力為被上訴人促成與訴外人遊戲橘子公司簽約時間逾93年3 月31日，而不論係逾期1 天、1 星期，甚或1 、2 個月，上訴人即無任何報酬可得請求，如此不利於上訴人之條款，可說是完全抹煞及忽視上訴人為「遊戲軟體授權合約」先前付出之努力，又豈是現今民主時代所應有之契約條款？職是，經原告強烈抗議後，被上訴人始將期限再延長至93年5 月31日（第2次覺書）。不久，經上訴人大力奔走協助後，日本CyberStep 公司終與訴外人遊戲橘子公司於93年7 月5 日簽訂「遊戲軟體授權合約」。嗣後，果不其然，被上訴人旋以上開顯失公平條款，片面主張無庸給付上訴人任何報酬。綜上懇請鈞院明察：上訴人是時簽立該約款係居於經濟弱勢之地位，以及無拒絕締約餘地之情況，而簽立顯然不利於己之約定。故請依職權排除適用此不公平之單方利益條款，俾符衡平原則、平等互惠原則。
㈤為此，依據委託契約之法律關係，請求被上訴人給付27萬2,
000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯：㈠不爭執之事實：
①兩造於92年11月17日，訂立「業務委託契約書」（下簡稱係
爭契約），期間至93年10月31日。委託之業務載明於第1 條：「1.甲（即被上訴人）之公司業務中，在中華民國國內之販售及市場之調查，有關之支援業務委託乙方（即上訴人）。2.委託之具體支援業務由甲方選擇。甲方所提示之委託業務之內容及期間和其他條件，經乙方同意成立業務委託」。②92年11月17日，另訂立一份覺書（即備忘錄）（下簡稱第1
次覺書），作為上揭係爭契約之附件。第1 條具體載明被告委託業務之內容。第2 條載明業務委之酬勞。此項酬勞之約定，有效期間至93年3 月31日。
③93年3 月12日，再訂立一份覺書（下簡稱第2 次覺書），就
上開92年11月17日之覺書第2 條酬勞之約定，為補充之約定。有效期間更改為至93年5 月31日。在此期間內未完成軟體專利使用契約時，所為給付酬勞之約款失其效力。在此情況下替代本基本條項之條項，甲、乙兩方協定定之。
④上訴人未能於93年5 月31日前，達成軟體利用契約之訂立。
㈡本件之爭點為：上訴人未能於約定之期間內，達成軟體專利
使用契約之訂立，是否有權利依92年11月17日，及93年3 月12日之覺書，請求給付酬勞？謹分別就：
①上訴人係自認93年5 月31日，依第2 次覺書所約定給付對價
之期間已屆滿，但主張：被上訴人卻依係爭契約，就與訴外遊戲橘子公司軟體授權簽約事宜，委由上訴人繼續交涉。被上訴人亦因上訴人之持續交涉，而於93年6 月間與遊戲橘子公司簽約。又以：二次附約（即覺書）所定報酬條件均相同，顯可推知被上訴人已默示同意依第2 次覺書約定內容，因此依係爭契約及兩次之覺書，請求相當之酬勞云云。
②惟上訴人所使用之証據既未能証明上訴人有依第2 次覺書之
約定，請求給付酬勞，被上訴人尤無「默示同意」給付酬勞之事實。分別說明於後：⑴係爭契約（即業務委託契約書）並無給付酬勞之任何約定，上訴人聲稱據此為請求自屬無稽。⑵第1 次覺書（92年11月17日所立）第2 條雖載有關於對價之約定，但此覺書已因期間之屆滿失效，為上訴人所自認。乃上訴人再引第1 次之覺書為論據，尤有矛盾。⑶第2 次之覺書期限至93年5 月31日，同為上訴人自認之事實。係同樣附有終期之法律行為，於期間屆滿時失其效力，為民法第
102 條第2 項所明定。上訴人不察以此失效之覺書為依據為本件之請求，殊不能准許。
③被上訴人否認上訴人所指：「默示同意」依第2 次覺書約定
內容，為計算方式給付酬勞。且此項有利於上訴人之事實，依民事訴訟法第277 條之規定，上訴人應舉証以實其說。
㈢被上訴人與訴外遊戲橘子公司簽訂軟體使用契約書，完全由
契約兩造直接談判，並未藉由上訴人之介入與協助。且兩次覺書所約定酬勞之給付，均以在所約定期間內完成為條件。上軟體使用契約係在93年7 月5 日所簽立，已是第2 次覺書所定93年5 月31日終期屆滿，達一個月又5 天後之事，不能持上開係爭契約及兩次之覺書所為約定，請求給付報酬已毫無疑義。
㈣為此，請求駁回上訴人之請求，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、原審經審理後為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應給付上訴人27萬2,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人對於上訴人之上訴，則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於92年11月17日簽訂業務委託書，由被上訴人將其於中
華民國境內之銷售及市場行銷相關支援業務，委託上訴人，並於業務委託契約第4 條約定：「1.本契約詳述乙方（即上訴人）業務執行應得之報酬及給付時間，甲乙雙方將另行協定並訂定之。2.本契約詳述乙方業務執行時所必要之附帶經費由乙方承擔，但如甲方事前認可之情況下，則由甲方負擔，如乙方事先代為給付，則實報實銷。」第5 條約定：「本契約期間為平成十五年（西元2003年）11月1 日至平成十六年（西元2004年）10月31日止，為期一年。但甲方（即被上訴人）或乙方（即上訴人）在任何時給予一個月事前通知之下，得以解除本契約，如甲方或乙方並無解除契約之申告情形下，本契約將自等更新一年。」（詳北院卷第12至14頁、17至19頁）。
㈡兩造於92年11月17日簽訂上開業務委託書之同時，簽訂第一
次附約，並於第1 條（即業務委託契約第1 條之附加事項）約定：「⑴乙方理解甲方下述之商業目的並支持其目的：b.最遲應於平成十六年（西元2004年）3 月31日與服務運營業訂定合作契約。⑵甲方對乙方將遵照上述⑴記載之目的，委託乙方以下業務，乙方將接受委託。a.代為執行台灣當地業務窗口（電話、電子郵件、客戶拜訪）。b.支援台灣地區當地活動（口譯業務）。c.收集台灣當地之情報（由甲方要求必要之情報收集）。d.其他由甲方要求乙方之業務。⑶業務委託期間與本契約（即平成十五年11月17日簽訂之業務委託契約）之期間相同。」並於第2 條（即業務委託契約第4 條之附加事項）約定：「如於平成十六年（西元2004年）3 月31日止，於中華民國內並無授權契約成立時，本條件將失效，如此情況下，置換此基本條件之新條件，則由甲乙雙方協議並決定之。」（詳北院卷第第15至16頁、20至21頁）㈢兩造又於93年3 月21日簽訂第二次附約，並於第2 條（即業
務委託契約第4 條之附加事項）約定：「如於平成16年（西元2004年）5 月31日止，於中華民國內並無授權合約成立時，本件條失效，如此情況下，置換此基本條件之新條件，則由甲乙雙方協議並決定之。」（詳北院卷第22-25 頁）㈣訴外人遊戲橘子公司於93年7 月5 日與被上訴人簽訂「
GetAmped（百變恰吉）遊戲軟體授權合約」，並依約給付第
2 期授權費美金15萬美元（詳上訴卷第88頁）。
五、本件爭點與本院判斷：㈠本件系爭業務委託契約與第一次附約、第二次附約之關聯：
①依兩造於92年11月17日簽訂之業務委託契約第5 條約定，業
務委託間期自92年11月1 日起至93年10月30日止。至於報酬及經費部分，兩造則於業務委託契約第4 條約定由甲乙雙方另行協議並訂定之，則兩造間之業務委託期間至93年10月30日始屆滿，文義甚明。至於第一次附約之第2 條約定，係業務委託契約第4 條之附加事項，且係約定「93年3 月31日止於中華民國內無授權合約成立時，本條件將失效。如此情況下，置換此基本條件之新條件，則由甲乙雙方協議並決定之」，就文義解釋而言，僅指報酬給付條件失效，而非指92年11月17日之業務委託契約亦失效，且因報酬給付條件失效，業務委託契約第4 條之報酬及經費部分即無協議存在，故置換此基本條件（即報酬給付條件）之新條件，應由甲乙雙方另行協議並決定之。第二次附約第2 條約定之解釋亦然。則兩造之業務委託契約於93年10月30日前並不生因屆滿後失效之問題，僅係於93年5 月31日後，兩造就業務委託契約第4條之報酬及經費，應另行協議並決定之。
②被上訴人雖抗辯：業務委託契約與92年11月17日簽訂之覺書
、93年3 月21日簽訂之覺書間，並無本約與附約之關係，而93年3 月21日之覺書既記載有效期間至93年5 月31日止，係屬附終期之法律行為，自因於93年5 月31日因期限屆滿而失其效力云云。惟查被上訴人所使用「覺書」一語係兩造於92年11月17日與93年3 月21日附約之日文原文用語，而日文之「覺書」一語相當於中文之「備忘錄」，參酌兩造於93年11月17日所簽訂附約之第一條明文記載該條文係92年11月17日所簽訂業務委託契約（日文附約原文稱為本契約，下稱本契約）第1 條之附加事項，第2 條則係本契約第4 條之附加事項，足見日文原文之「覺書」用語確係業務委託契約之附約無訛。此外，因兩造於97年11月17日簽訂第一次附約時，已就委託事項：即a.代為執行台灣當地業務窗口（電話、電子郵件、客戶拜訪），b.支援台灣地區當地活動（口譯業務），收集台灣當地之情報（由甲方要求必要之情報收集），d.其他由甲方要求乙方之業務，詳為具體約定，並約定業務委託期間與本契約（即92年11月17日簽訂之業務委託）相同，則被上訴人委託上訴人執行業務之期限至93年10月31日止，至為明確。因此，兩造於第一次附約所約定之給付報酬條件失效後，於93年3 月12日簽訂第二次附約時，僅就系爭業務委託契約第4 條之「報酬及經費」事項再另為協定，並未就業務委託之範圍另行再為協議。核被上訴人此部分之抗辯，顯與兩造所簽訂業務委託契約與第一次附約、第二次附約之文義不符，不足採信。
③綜上所述，兩造於92年11月17日簽訂之第一次附約，已確定
被上訴人委託予上訴人之業務範圍為：a.代為執行台灣當地業務窗口（電話、電子郵件、客戶拜訪）,b. 支援台灣地區當地活動（口譯業務），c.收集台灣當地之情報（由甲方要求必要之情報收集），d.其他由甲方要求乙方之業務），委託期間則與業務委託契約相同，即至93年10月31日止，惟兩造於93年5 月31日後，雖未再就報酬達成協議，惟上訴人執行之業務既在92年11月17日所簽訂業務委託契約與第一次附約所約定之委任範圍內，則被上訴人自有依系爭業務委託契約第4 條約定與上訴人協議報酬，並給付之義務存在。
㈡上訴人得請求被上訴人給付之報酬：
①按委任之報酬未約定，如依習慣，或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬，民法第547 條定有明文。
查被上訴人既自92年11月17日簽訂業務委託契約與第一次附約起，將a.代為執行台灣當地業務窗口（電話、電子郵件、客戶拜訪），b.支援台灣地區當地活動（口譯業務），c.收集台灣當地之情報（由甲方要求必要之情報收集），d.其他由甲方要求乙方之業務，委託予上訴人，且期限又至93年10月31日始屆滿，兩造復於業務委託契約第4 條約定，上訴人業務執行應得之報酬由兩造另行協議並訂定之，自堪認依本件委任事務之性質，上訴人得請求被上訴人給付報酬。
②被上訴人雖抗辯：被上訴人與訴外人遊戲橘子公司簽訂軟體
使用契約書，完全由契約兩造直接談判，並未藉由上訴人之介入與協助，且被上訴人與訴外人遊戲橘子公司係在93年7月5 日簽訂軟體使用契約書，距第二覺書所定93年5 月31日終期屆滿，已達1 個月又5 日，自不能持系爭業務委託契約與兩次覺書所為約定，請求報酬云云。惟查被上訴人法定代理人左籐類於93年6 月22日寄給上訴人之email 記載「嗨﹗我是Cy berStep的佐籐。潘先生，到目前為止，您對我們幫助很大。關於簽約之儀式，假如對方（指遊戲橘子）希望我親自到，我會安排出差到台灣。這時間點上，簽約方式可能還是透過郵寄方式比較好，而契約是遊戲橘子提出的，也尚未確定。假如他們縱使在雙方透過郵寄方式完成簽約後，（指遊戲橘子）還是希望有正式簽約儀式。那麼我會考慮安排出差到台灣來。」等語，已據上訴人提出email 及譯文各1件附於原審卷第76、77頁為證，且被上訴人復於92年11月17日簽訂業務委託契約與第一次附約起，將a.代為執行台灣當地業務窗口（電話、電子郵件、客戶拜訪），b.支援台灣地區當地活動（口譯業務），c.收集台灣當地之情報（由甲方要求必要之情報收集），d.其他由甲方要求乙方之業務，委託予上訴人，並約定期限至93年10月31日始屆滿，核被上訴人抗辯：其未藉由上訴人之協助與介入與遊戲橘子公司簽訂軟體授權契約，且於93年5 月31日後兩造已無委任關係存在云云，顯與兩造間之電子郵件往來內容與業務委託契約、第一次附約之約定不符，均不足採信。
③查兩造間之業務委託契約既自93年10月31日始屆滿，則上訴
人於93年10月31日屆滿前所執行之委託業務，即屬兩造於93年11月17日簽訂業務委託契約規範之範疇，參酌系爭業務委託契約第4 條約定：「1.本契約詳述乙方（即上訴人）業務執行應得之報酬及給付時間，甲乙雙方將另行協定並訂定之。2.本契約詳述乙方業務執行時所必要之附帶經費由乙方承擔，但如甲方事前認可之情況下，則由甲方負擔，如乙方事先代為給付，則實報實銷。」則兩造於第二次附約所約定之期限屆滿（即93年5 月31日）後，即應就報酬之給付另行協議並訂定之，惟被上訴人於93年8 月2 日提出按願其已收受之5 萬美元，扣除20% 之稅金後之10% 即4,000 美元，為上訴人之報酬，有律師函1 件附於原審卷第94頁為證，上訴人則拒絕被上訴人此項提議，致兩造無法就93年5 月31日之報酬給付達成協議。本院認兩造於第一次附約第1 條已載明，上訴人理解被上訴人下述之商業目的並支持其目的，最遲應於平成十六年（西元2004年）3 月31日止與服務運營商訂定合作契約等語，並於第二次附約將上開期限延至民國93年5月31日，則上訴人如未能使被上訴人於93年5 月31日前與遊戲橘子公司簽訂契約，自不能再按第一次附約與第二次附約之報酬給計算約定請求被上訴人給付報酬，否則，被上訴人既已延滯與遊戲橘子公司簽約，且開始公開服務與收費服務之期限亦須往後展延，猶須按第一次附約與第二次附約之約定給付上訴人報酬，顯失事理之平，核被上訴人於第二次附約期限93年5 月31日屆滿後另提按其已收受5 萬美元扣除20% 稅金後之10% 即4,000 美元作為上訴人應得之報酬，尚屬公允。雖上訴人拒絕被上訴人此項提議，而不得依系爭業務委託契約第4 條約定向被上訴人請求，但仍得依民法第547條規定請求被上訴人給付此項報酬。
④上訴人雖又主張：本件契約有效期間為93年10月31日，於此
期間前，契約均有效存在，然而，被上訴人存一己之私，利用兩造不平等之優勢，使上訴人2 次簽立顯失公平之覺書，而該條款明顯為使上訴人預先拋棄權利之不公平條款。此由第一次約定至93年3 月31日前，日本Cybe rStep公司與遊戲橘子公司必須簽立「遊戲軟體授權合約」，否則，上訴人即無從向其請求報酬，質言之，如上訴人盡力為被上訴人促成與訴外人遊戲橘子公司簽約時間逾93年3 月31日，而不論係逾期1 天、1 星期，甚或1 、2 個月，上訴人即無任何報酬可得請求，如此不利於上訴人之條款，可說是完全抹煞及忽視上訴人為「遊戲軟體授權合約」先前付出之努力，上訴人是時簽立該約款係居於經濟弱勢之地位，以及無拒絕締約餘地之情況，而簽立顯然不利於己之約定云云。惟查兩造於92年11月17日所簽訂之業務委託契約第1 條第2 項約定：具體之委託支援業務由被上訴人選擇，被上訴人所提示之委託業務及契約有效期間其他相關條件，如經上訴人同意，業務委託即成立等語，則上訴人對於被上訴人業務委託之條件仍得為同意或不同意之決定，且第一次附約與第二次附約第2條第1 項第3 款尚約定被上訴人每月給付上訴人5 萬日元之手續費，則上訴人縱未於約定期限內促成被上訴人與遊戲橘子公司簽訂契約，每月最低仍有5 萬日元之報酬請求權，而非對於被上訴人無任何報酬請求權，再者，第一次附約與第二次附約就報酬之給付均係約定：於有效期間內於中華民國內無授權合約成立時，本條件將失效，如此情況下，置換此基本條件之新條件，則由甲乙雙方協議並決定之等語，而非約定：於有效期間內於中華民國內無授權合約成立時，甲方（即被上訴人）無庸給付報酬等語，對於上訴人並無顯失公平之情事。
⑤上訴人雖又主張：兩造於93年5 月31日第二次附約之期限屆
滿後，有默示依第二次附約之約定計算報酬之合意，且被上訴人與訴外人遊戲橘子公司早於93年5 月31日前即對契約必要之點合致，只是雙方遲未簽約，被上訴人遲至93年7 月5日始與遊戲橘子公司簽訂軟體授權契約，係屬可歸責於被上訴人之因素云云。惟查兩造於第二次附約上明確記載：於有效期間內於中華民國內無授權合約成立時，本條件將失效，如此情況下，置換此基本條件之新條件，則由甲乙雙方協議並決定之等語，自難認兩造於第二次附約93年5 月31日期限屆滿後就報酬之計算仍適用第二次附約之默示合意。次查上訴人於原審陳稱：93年5 月31日屆至後，被上訴人就與訴外人遊戲橘子公司間之軟體授權簽約事宜，委託上訴人持續交涉處理軟體授權簽約事宜，被上訴人亦因上訴人持續與訴外人遊戲橘子公司洽商，而於93年6 月間與遊戲橘子公司簽訂軟體授權合約等語（詳原審卷第15頁），則上訴人既於原審自認其於93年5 月31日屆至後持續與訴外人遊戲橘子公司洽商與被上訴人簽約事宜之事實，衡諸常情，訴外人遊戲橘子公司與被上訴自無可能於93年5 月31日前即已就簽約事宜達成合意，核上訴人主張：被上訴人遲至93年7 月5 日始與訴外人遊戲橘子公司簽訂軟體授權契約，係屬可歸責於被上訴人之事由云云，顯無可採。
⑦另上訴人雖聲請傳喚證人王琇穎、甲○○（即遊戲橘子公司
之職員），惟遊戲橘子公司並無「王琇穎」之職員，有送達回證1 件在卷足憑。至於甲○○則於95年4 月6 日具狀向原審陳稱：從未曾與乙○○有業務往來，且對其與CyberStep
Inc 間，究有無任何給付報酬之情事，完全不清楚事實經過等語（詳原審卷第102 頁），核被上訴人聲請傳喚上開二名證人，尚難認屬必要，附此敘明。
⑧綜上所述，上訴人得請求被上訴人給付之報酬應為美金4,00
0 元，又上訴人係於94年4 月25日提起本件訴訟，上訴人提起本件訴訟時美元兌換新台幣匯率為31.3740 ，有外幣匯率歷史資料查詢表1 件在卷足憑，則經以1 美元兌換新台幣31.3740 元折算後，上訴人得請求被上訴人給付之金額為新台幣12萬5,496 元（計算式：4000*31.3740＝125496）。
四、綜上所述，上訴人本於委任之法律關係請求被上訴人給付12萬5.496 元，及自94年10月29日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止起按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之請求，即屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 朱耀平
法 官 徐玉玲法 官 何君豪以上正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 97 年 6 月 2 日
書記官 黃琴茜