臺灣板橋地方法院民事判決 95年度簡上字第190號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林彥苹律師????? 黃毓棋律師????? 莊振農律師被?上訴人 甲○○訴訟代理人 許進德律師????? 劉金玫律師????? 許峻鳴律師上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於本院板橋簡易庭中華民國95年6 月20日95年度板簡字第1580號宣示判決筆錄及96年3月2 日同案號補充判決提起上訴，本院合議庭於96年10月2 日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：㈠因第一審法院違背法令致未能提出者。㈡事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。㈢對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。㈣事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。㈤其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。㈥如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之」，民事訴訟法第447 條第1 、2 項定有明文，且依同法第436 條之
1 第3 項，於簡易程序判決之上訴程序亦有準用。又此規定對於當事人未盡適時提出攻擊防禦方法之協力義務，課以失權效果，係為充實第一審之事實審理功能，以期建立金字塔型訴訟制度，及合理分配司法資源，維護當事人之程序利益，則當事人因違反此規定而遭法院不准其提出新攻擊防禦方法時，必然對當事人之實體上權利義務關係產生影響。但如倒果為因，以當事人之實體權利將受到限制或剝奪，而過度放寬其中第6 款「如不許其提出顯失公平者」之範圍，則上開規範目的及功能將成為空談。
二、本件上訴人提起上訴，除就其餘原審已提出之防禦方法為補充（詳如後述第貳大段第三段所示）外，另又提出㈠依照經驗法則，門牌號碼為臺北縣○○鎮○○街○ 號之房屋（民國76年10月1 日整編前之門牌為臺北縣○○鎮○○街○○號，下稱系爭房屋）之出售價格不可能只有157,100 元，此顯係為規避契稅而填載，故無法證明被上訴人與王金進間有買賣關係存在。況由證人即受王金進所託代辦系爭房屋過戶手續之丙○○證稱：「我不知道他們有無支付價金，但我有問王金進，你房子要給小孩，小孩要不要拿錢給你，他說不用」，可知該買賣契約顯係王金進與被上訴人間通謀虛偽意思表示，依民法第87條，其債權契約及物權行為均應無效。故被上訴人實非系爭房地之所有權人，其訴顯無理由；㈡縱認王金進與被上訴人間之買賣契約存在（假設語氣），王金進生前對外既仍係以事實上處分權人自居，且被上訴人明知此情但亦未曾為反對之表示，而上訴人又不知王金進與被上訴人間存在前揭買賣系爭房屋之事實，因此對於王金進允許上訴人使用系爭房屋之表示，被上訴人自應負授權人責任。況由被上訴人之母親王林雪香於本院96年度易字第283 號審判程序中稱：「當初我先生（即王金進）在世的時候，被告（即本件上訴人）有跟我先生說她在市場的攤子沒有生意，要借和平街9 號房子開店，後來房子整修好以後，就先借被告（即本件上訴人）開店」，被上訴人之太太宋雅惠於同審判程序亦稱：「但是我公公（即王金進）過世後隔天被告（即本件上訴人）就來拿和平街9 號權狀去辦理營業登記，我就拿給他了」，可知王金進確曾同意無償出借系爭房屋予上訴人，且此時亦為被上訴人所明知，否則宋雅惠豈會將系爭房屋權狀交予上訴人，是被上訴人應負表見授權人責任等2 項抗辯。此2 抗辯在性質上顯非其於第一審已提防禦方法之補充，亦不符民事訴訟法第447 條第1 項第1 、2 、4 、5 款所定得提出新攻擊防禦方法之要件，上訴人復未針對「如不許其提出，將顯失公平」為任何釋明，即難認已符合得提出新攻擊防禦方法之要件，爰依法不准上訴人提出前述「通謀虛偽意思表示」及「表見代理」之抗辯。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠兩造為姊弟關係，父親為王金進（94年3 月29日已歿）。
系爭房屋乃未辦理保存登記之建物，係王金進於67年8 月
31 日 向訴外人廖立淇買得，嗣王金進於91年8 月7 日將之贈與被上訴人後，被上訴人即為該屋所有人。孰料，上訴人於93年11月間未經被上訴人同意逕自搬入該屋並占有之，經被上訴人屢次催討，均不返還，嗣被上訴人於94年10月11日委請律師發函予上訴人限期請其搬遷，惟上訴人仍置之不理，爰依民法第767 條請求返還之。又上訴人無權占有並使用系爭房屋，享有相當於租金之利益，且被上訴人於92年3 月至93年5 月間曾將該屋出租，其租金為每月新台幣（下同）45,000元，爰以此作為基礎計算，依民法第179 條及最高法院61年度台上字第1695號判例意旨，請求上訴人應給付自93年12月1 日起至94年10月31日止11個月間所享有之利益為495,000 元及其遲延利息，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭房屋日止，按月給付45,000元等語。
㈡縱使系爭房屋因未辦理保存登記，致所有權無法移轉，然
最高法院67年2 月21日67年度第2 次民事庭庭長會議決定
（一）既謂：「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人」，則系爭房屋由廖立淇售予王金進時，王金進即取得該屋之事實上處分權，嗣王金進於91年8 月7 日再將之贈與被上訴人時，被上訴人亦因此取得該屋之事實上處分權。又事實上處分權亦係受法律保護之權利，其性質實係為所有權權能之集合，對於事實上處分權之保護，應同於不動產所有權之保護。故對無權占有事實上處分權人之不動產之人，民法第767 條有關所有權保護之規定，本於同一之利益狀態，價值衡量，自亦應類推適用之（臺灣高等法院臺中分院93年度上字第64號判決同此見解）。
從而，本件第一項聲明之請求權基礎，除原民法第767 條外，另補充類推適用該條前段而為請求。此外，上訴人因係無權占有，依民法第962 條占有人之物上請求權規定，被上訴人亦得請求上訴人遷讓交還系爭房屋。
㈢對上訴人於原審答辯所為陳述：
⒈關於被上訴人是否為系爭房屋之所有權人或事實上處分權人部分：
⑴由臺北縣政府稅捐稽徵處所開立之91、92、93、95年
系爭房屋稅繳款書，可知91年之納稅義務人為王金進，但92年以後則為被上訴人，足證王金進已將系爭房屋贈與被上訴人。上訴人雖舉最高法院70年台上字第3760號判例及房屋稅條例第4 條第4 項，辯稱繳稅義務人非必為房屋所有人云云，然上開判例意旨僅稱納稅義務人非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據不能作為認定所有權之唯一證明而已，非謂納稅義務人必不為房屋所有人。況由房屋稅條例第4 條第4 項「未辦建物所有權第一次登記且所有人不明之房屋…無建造執照者，向『現住人』或『管理人』徵收之」，亦可證明被上訴人確為系爭房屋之所有人，上訴人確屬無權占有。
⑵原證2 廖立淇與王金進之買賣契約書既已載明「土地
、『建築改良物』買賣『所有權』移轉契約」，內容中之建物面積欄亦有記載，是系爭建物係一併連同土地由王金進向廖立淇買受，再由王金進贈與原告甚明。且依房屋稅條例第4 條第1 項：「房屋稅向房屋所有人徵收之。其設有典權者，向典權人徵收之。共有房屋向共有人徵收之，由共有人推定一人繳納，其不為推定者，由現住人或使用人代繳」，可知房屋稅之繳納義務人即係房屋之所有人。
⑶上訴人雖辯稱：贈與稅免稅證明書之證明力薄弱云云
，惟依其所提贈與稅申報說明，贈與稅納稅義務人為贈與人，申報書應由納稅義務人簽章，本件王金進於91年8 月15日將系爭房屋贈與被上訴人時既曾在申報書上簽章，已明確表示贈與之意思無疑。
⑷依原證10建築改良物買賣所有權移轉契約書及契稅繳
款書，可證系爭房屋已於91年8 月7 日因買賣而由被上訴人取得。被上訴人前雖稱係因贈與而取得，但此乃因依遺產稅及贈與稅法第5 條第6 款規定：「二親等以內親屬間財產之買賣以贈與論」並課徵贈與稅之故，故王金進已於91年8 月7 日與被上訴人訂定買賣契約而將之賣予被上訴人乙節，已不容否認。
⑸上訴人雖舉拆遷補償費支票之受款人仍為王金進，且
房屋整修之業主亦為王金進等情，主張王金進未將系爭房屋贈與被上訴人，但支票受款人仍載為王金進，乃因三峽鎮公所尚未更新資料之故，而業主仍為王金進，則係因王金進當時仍在世，為尊重家長起見，而以之為定作人而已，實際上款項仍由被上訴人支出。
⑹上訴人雖提出其與陳素卿之對話譯文為證，然該內容
縱有談到系爭房屋，也只是上訴人與陳素卿之錄音，並且租金之收付問題而已，此與該屋是否贈與被上訴人並不衝突。況且王金進乃被上訴人之父，則在父親生前由其收取租金，事實上也符合一般常情，故該錄音帶並無法證明系爭房屋之真正歸屬。
?⒉關於上訴人是否為系爭房屋之有權占有人部分：
⑴上訴人雖主張：王金進於93年7 月間因配○○○鎮道
路拓寬工程拆除部分建物，乃囑託上訴人全權處理善後事宜，並將該屋贈與上訴人云云，然王金進既於91年8 月7 日將系爭房屋贈與被上訴人，並向國稅局辦理申報贈與稅，焉有再將該屋贈與上訴人之理？況且，王金進於將系爭房屋贈與被上訴人之時，即已喪失對該屋之所有權，自無權再將之贈與上訴人。
⑵上訴人雖主張其有出資整修系爭房屋，然查系爭房屋
於93年7 月間僅係因配和道路拓寬工程而拆除原有門面，亦即整修前後僅有門面不同而已，上訴人雖另提出被證1 三峽鎮公所證明書為證，惟該證明書之內容僅係說明系爭房屋屬「凡人民因土地重劃、公共工程拆遷，經主辦公共工程單位核准之就地整建、『門戶整修』範圍內修繕者」之情形，除不能證明系爭房屋為上訴人就地整建外，反而足以證明系爭房屋僅係整理門面而已。事實上，系爭房屋乃由王金進出資整修門面，此有當時承攬之業主揚陽營造有限公司之證明書及工程估價單可資證明。是上訴人主張其出資300餘萬整建系爭房屋，純屬子虛。
⑶上訴人於無權占有後，竟又擅自整修房屋內部，鳩佔
鵲巢之心，昭然若揭。況細譯其所提工程估價單，其中工程項目不外磁磚、水泥、地磚、土水工等，均無房屋整建所需樑柱、管線等項目，且其施作天數僅1至2 日，試問整建房屋豈有1 至2 日即可完成？況縱其所提估價單屬實，其金額總計為784,300 元，與其所主張之300 餘萬元相距甚大。縱其所稱整修房屋內部屬實，該用以整修房屋之材料等動產，亦因附合而成為系爭房屋之一部分，並由被上訴人取得所有權，上訴人自無從以其曾出資整建房屋內部為由，否定被上訴人原已取得之權利。
⑷上訴人雖另提出水費單據為證，但系爭房屋自上訴人
無權占有時起，被上訴人即無法居住在內，自然不會申請接水。上訴人欲以此證明系爭房屋為其所有，並無可採。
?⒊關於不當得利請求權部分：
⑴被上訴人係由王金進處受贈系爭房屋，無論是所有權
人或事實上處分權人，均有權使用收益系爭房屋，且上訴人無權占有系爭房屋，為無法律上之原因而受有利益，被上訴人自得請求相當於租金之損害。
⑵上訴人雖另依民法第943 、952 條及最高法院77年台
上字第1208號判決，辯稱：占有人被被推定為適法有此權利，得為占有物之使用及收益，是占有人因此項使用所獲得之利益，對於所有人不負返還之義務，然查民法第943 條所規定者，僅係「推定」占有人適法有此權利，被上訴人既已舉證證明上訴人係無權占有，則上訴人之占有行為即非適法，又民法第952 條適用之主體為「善意占有人」，上訴人既係藉整修之機占有系爭房屋，自始即非善意，故其所辯並不可採。
⒋關於占有人之物上請求權部分：
⑴按民法上占有物返還請求權之行使，以占有人之占有
被侵奪為要件，此觀民法第962 條之規定而自明。所謂占有之侵奪，係指違反占有人之意思，以積極之不法行為將占有物之全部或一部移入自己之管領而言（最高法院83年度台上字第2311號判決參照）。本件上訴人所為，實係違反被上訴人之意思而以積極之不法行為將系爭房屋全部移為自己管理，屬占有之侵奪無疑。然上訴人竟認：當物被無權占有後，無權占有人即成為有事實上管領力之人，因此原占有人行使占有人物上請求權係反客為主。倘此推論為真，豈非任何原占有人當其占有被侵奪而欲依本條請求返還占有物時，均因請求時已對該物無事實上管領力而非占有人，致亦不得請求，此見解實非正確。
⑵上訴人雖另舉最高法院42年台上字第922 號判例為據
，但該判例係因法院認定房屋並未經前手為占有之移轉，該案上訴人對該房屋尚無事實上管領之力之故，與本件情形不同。
㈣爰於原審聲明：
⒈被告應將系爭房屋遷讓交還原告。
⒉被告應給付原告495,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日
起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並至返還系爭房屋之日止按月給付被上訴人45,000元。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠被上訴人並非系爭房屋之所有權人或事實上處分權人：
⒈按不動產物權、依法律行為而取得、設定、喪失及變更
者，非經登記，不生效力，民法第758 條定有明文。又最高法院59年度台上字第3281號裁判：「民法第758 條規定之登記，係指向地政機關所為之登記而言，未曾辦理保存登記之房屋，僅在習慣上向該管鄉鎮公所辦理納稅義務人名義之變更，尚不能謂已取得所有權」。查系爭房屋未辦理保存登記，亦無法依民法第758 條辦理所有權之移轉登記，其所移轉者，僅為事實上處分權，法律上所有權人仍屬於原始起造人，故被上訴人自稱為系爭房屋之所有權人，於法無據。
⒉被上訴人嗣雖又主張：民法第767 條有關所有權保護之
規定於事實上處分權亦應類推適用之，並援引臺灣高等法院臺中分院之判決。惟該判決見解僅係高等法院偶然之個案，並非最高法院之判例或見解，亦不代表實務之看法。依物權法定主義之精神，民法第767 條物上請求權僅限於所有人得主張，被上訴人欲擴張該條之適用範圍並類推於事實上處分權人，顯然違反該條規定，並無可採。況且，被上訴人既主張王金進已移轉系爭房屋之事實上處分權於伊，則其亦應提出系爭房屋之不動產贈與契約，以證明該不動產確實發生移轉之效力。若其對此不動產贈與契約無法舉證，即非事實上處分權人。對此，被上訴人雖提出91年所有權移轉契約書、契稅繳款書及贈與稅免稅證明書為證，並主張：王金進確曾於91年8 月7 日與被上訴人簽訂買賣契約，將該屋賣予被上訴人之事實等語。然而，該紙文書為稅務行政上所稱之「公契」，乃聲請人辦理相關稅務時依固定格式一併填寫之附帶文件，其作用僅在於稅務機關作業之方便，亦可由聲請人一方單獨填寫，此與一般俗稱之「私契」乃當事人雙方基於合意所簽訂具有移轉所有權效力之契約，不僅形式、意義不同，在法律上效力亦截然有別。若被上訴人未能提出該私契，則其主張顯然不實。其次，王金進生前並無用印之習慣，其處理事務皆以簽名為之，故前揭稅籍文件上王金進之用印是否偽造，亦有疑問。再者，被上訴人關於其系爭取得房屋所有權之原因，先於起訴狀自稱係因王金進之贈與，嗣於準備二狀又改稱係買賣，此二者為法律上不同之原因關係，其要件、效力及所需證據豈可混為一談。若欲推翻前所主張，必舉詳實之證據，以佐證其聲稱之情事，否則顯然前後矛盾，其主張亦為臨訟編造之虛言。
⒊按房屋納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅
之收據，亦非即為房屋所有權之證明（最高法院70年台上字第3760號判例參照）。被上訴人主張其為系爭房屋所有權人，固提出王金進與廖立淇之買賣契約書、臺北縣政府稅捐稽徵處所開立之91、92、93、95年系爭房屋稅繳款書為證，惟前者僅能證明廖立淇將系爭房屋賣予王金進，至於後者，依前述最高法院70年台上字第3760號判例及房屋稅條例第4 條第4 項規定：「未辦建物所有權第一次登記且所有人不明之房屋，其房屋稅向使用執照所載起造人徵收之；無使用執照者，向建造執照所載起造人徵收之；無建造執照者，向現住人或管理人徵收之」，可知稅務機關並非司法機關，亦非土地登記權責機關，其所為之核稅程式僅依賴聲請人單方申報資料作形式審查，所發單據亦無任何產權證明之效力（此由該證明單左上角之附記文字亦可得知），自不得僅以房屋稅之繳款人即認定為所有人。
⒋被上訴人雖另提出其於92年3 月至93年5 月間將系爭房
屋租予他人之出租證明，惟據悉系爭房屋之出租事宜皆由王金進委任陳素卿代為處理，該張證明書所稱實有謬誤。次由上訴人所提與陳素卿之對話錄音帶譯文有：「你爸爸在生時說，名是他的，這些厝租、租金他有在他收」等語、被上訴人自行提出之系爭房屋整建工程承攬人陳文秀所出具之證明書載明該屋業主為王金進、系爭房屋整建請款單之相對人載為王金進，及三峽鎮公所於93年8 月23日開立之拆遷補償支票受款人仍記載為王金進等證據，可知房屋租約之簽約、租金之收取、房屋之改建及補償費之領取均為王金進所為，亦即直至93年間，王金進仍為系爭房屋之所有人及事實上處分權人。
㈡上訴人乃系爭房屋之有權占有人
⒈系爭房屋原屬王金進所有，93年7 月間因配○○○鎮道
路拓寬工程拆除部分建物之故，王金進乃囑託上訴人全權處理善後事宜，並將該屋贈與上訴人。上訴人接受贈與後亦自費300 餘萬元整建房屋，並於修繕完成後遷入居住，家族無人異議。孰料，王金進於94年3 月29日過世後不久，被上訴人為爭產故，無視老父意願及姊弟親情，竟寄發律師函陳稱：「乙○○女士未經本人同意於93年11月間無權竊佔本人所有之房屋」云云，進而於94年11月9 日提起本件遷讓房屋等訴，其主張實屬無據。
⒉關於系爭房屋之整建費用，被上訴人雖已提出估價單及
請款單為證，但此並非費用收據，其意義僅在於向業主王金進確認施工項目，並非表示所有工程款項皆為王金進所支付，且被上訴人所舉單據均係事後重新打字繕印，並非當初原始單據，上訴人對此亦提出當初工程請款單及估價單影本以資對照，兩者記載資料實有出入，是被上訴人所提之單據可信性令人質疑。另查爭房屋之整建工程包括整修門面部分及內部整建工程，被上訴人雖已提出當時承攬公司之負責人陳文秀所開立之證明書，惟據上訴人詢問陳文秀之結果，該張證明書僅表明系爭房屋之整建項目中，整修門面工程部分為業主王金進支付，但房屋內部整建工程部分確為上訴人所支付。
⒊由上訴人所提出臺灣省自來水公司對系爭房屋所發之繳
費單，可知其上所載之名義人確為上訴人，若如被上訴人所稱系爭房屋為其所有，何以其水費單據上所載並非被上訴人？上訴人自93年即遷入系爭房屋，並大興土木整建房屋，衡諸常情，若非為房屋所有人，豈有花費大量時間、精力、金錢為他人整建房屋之理，且此事為眾所周知，被上訴人既自居為所有人，對此竟毫無反應，直至王金進過世後半年方為爭執，可證系爭房屋並非被上訴人所有，而係由王金進於93年間贈與上訴人。
㈢被上訴人請求不當得利於法無據
⒈王金進既已將系爭房屋贈與並移轉事實上處分權予上訴
人，則上訴人使用、收益該屋即有法律上正當權源，而非無法律上原因而受有利益，且被上訴人並非該屋之所有權人，對此亦無使用、收益之可能，則其所稱受有相當於租金之損失，即為無據。
⒉按占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利
。又善意占有人依推定其為適法所有之權利，得為占有物之使用及收益。分別為民法第943 條、第952 條所明定。是占有人因此項使用所獲得之利益，對於所有人不負返還之義務，此為不當得利之特別規定，不當得利規定於此無適用之餘地（最高法院77年度台上字第1208號判決參照）。退萬步言，縱認被上訴人已取得系爭房屋之所有權或事實上處分權，然因上訴人係基於善意占有人之地位使用、收益占有物，則被上訴人主張不當得利之請求，即無所據。
⒊被上訴人雖主張：上訴人占有之始並非善意云云，然姑
不論上訴人係基於所有人之資格占有該房屋，依民法第
944 條之規定，上訴人占有系爭房屋亦受推定為以所有之意思、善意、和平及公然占有。被上訴人若欲為相反之認定，應舉證推翻法律上之推定，而非僅空言指摘。⒋綜上所述，被上訴人請求返還自93年12月1 日起至返還系爭房屋止，相當於租金之利益，並無理由。
㈣被上訴人雖另依民法第962 條主張占有人之返還請求權，
然按以占有被侵奪為原因請求返還占有物，惟占有人始得為之。所謂占有人，係指對於物有事實上管領之力者而言，此觀民法第962 條、第940 條之規定自明（最高法院42年台上字第922 號判例參照）。查系爭房屋之事實上占有人及有管領之力者均為上訴人，被上訴人從無占有之事實，其對系爭房屋並無事實管領力，自不符合該條之適用要件，故被上訴人此項主張，顯屬無理。
㈤爰於原審聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決被上訴人勝訴（按原審判決主文第1 項原為：「被告應將坐落台北縣○○鎮○○里○○街○號房屋遷讓交還原告。並給付原告新臺幣肆拾玖萬伍仟元，及自民國九十五年三月六日起至遷出返還上開房屋之日止，按月給付原告新台幣肆萬伍仟元」，就被上訴人起訴請求上訴人給付495,000元之「法定遲延利息」部分，漏未判決。嗣經被上訴人具狀向原審聲請補判後，原審業於96年3 月2 日作成補充判決（
主文為：原判決主文欄內第一項關於「並給付原告新臺幣肆拾玖萬伍仟元」之記載應補充為「並給付原告新臺幣肆拾玖萬伍仟元，及自民國九十五年三月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」），上訴人復於96年3 月15日就此補充判決部分聲明不服，提起上訴）後，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠原審僅憑真實性存疑之稅籍文件（即公契）即判定被上訴人為系爭房屋之事實上處分權人，顯屬率斷。
㈡原審認定事實上處分權得類推適用民法第767 條之規定，違反物權法定主義。
㈢上訴人為善意占有人，依最高法院77年度台上字第1208號
判決意旨，故上訴人因占有使用所獲得之利益，不負返還義務，原審未見及此，竟認為上訴人應負不當得利返還責任，有待商榷。
㈣王金進當初為妥善安排其生前財產，並彌補上訴人於其財產中未受分配之情況，乃將系爭房屋分予上訴人。
四、被上訴人求為判決駁回上訴。其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠縱被上訴人與王金進間所簽之所有權移轉契約書屬於公契
，但此除具有稅務行政上之意義外，由其格式及文字觀之，亦可作為王金進為將系爭房屋賣予被上訴人而訂立之書面契約。
㈡所謂事實上處分權之概念，係因對於未辦保存登記之建物
，為解決法律上之糾紛而創設出來的一種法律上概念，並藉由此概念賦予事實上處分權人法律上的權利，而得以合法行使該權利。況依民法物權編施行法第3 條第2 項之規定，當物權不能依同條第1 項之法律（指土地法及土地登記規則）登記前，並不適用民法物權編關於登記之規定，亦可佐證縱系爭房屋未為保存登記，被上訴人所有之物權並不受影響。
㈢上訴人辯稱其係基於善意占有人之地位使用、收益系爭房
屋，但未有任何舉證，且其係藉整修之機而占有系爭房屋，自始即非善意占有，其行為並不適法，自應負返還不當得利之責。
㈣上訴人主張王金進為彌補其未受分配之情況，乃將系爭房屋分予上訴人云云，並未提出任何證明，並不可信。
五、本件下列各項事實，為兩造所不爭執，並有門牌證明書、67年8 月31買賣所有權移轉證明書（原審卷第3 、4 頁）等附卷可參，均堪信為真實。
㈠系爭房屋乃未辦理第一次保存登記之建物，原門牌號碼為
臺北縣○○鎮○○街○○號，嗣於76年10月1 日整編為臺北縣○○鎮○○街○ 號。
㈡王金進（94年3 月29日已歿）為兩造父親，於67年8 月31
日向訴外人廖立淇買得系爭房屋（當時門牌號碼為臺北縣○○鎮○○街○○號）。
㈢上訴人自93年12月1日起迄今，有占有系爭房屋之事實。
六、本件爭點厥為：㈠被上訴人是否為系爭房屋之所有權人或事實上處分權人？若係後者，其得否類推適用民法第767 條主張權利？又若二者皆非，其得否依民法第962 條主張基於占有人之物上請求權？㈡上訴人是否因受贈而取得系爭房屋之所有權或事實上處分權？㈢上訴人是否屬於善意占有人，得否援引最高法院77年台上字第1208號判決見解，主張不負返還不當得利之責？茲分述如下：
㈠關於被上訴人對於系爭房屋有無物上請求權部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。
上開條文之請求權主體，須為物之所有權人或依法得行使所有權之人，所謂之依法得行使所有權之人，係指雖非所有人，但依法律規定，得行使所有人之權利者，例如破產管理人、遺產管理人、代位權人等均屬之。又最高法院雖曾於67年2 月21日作成67年度第2 次民事庭庭長會議決定㈠：「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人」，確認「事實上處分權」之概念，但亦明確表示因違章建築不能為移轉登記，故不能為不動產「所有權」之讓與。本件系爭房屋乃未辦理第一次保存登記之建物，縱被上訴人主張其父王金進業於91年8 月7 日將之售予伊屬實（其此項主張是否屬實詳待後述），其所取得者，亦僅為事實上處分權，而非所有權，故上訴人辯稱被上訴人並非所有權人，無法直接適用民法第767條等語，尚非無據。
⒉按民法第765 條規定：「所有人，於法令限制之範圍內
，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」，亦即所有權之權能，包括使用、收益、處分其所有物等積極權能，及排除他人干涉之消極權能，其中所謂處分，又可區分為事實上之處分（例如：拆除房屋）及法律上之處分（例如：所有權之移轉），換言之，事實上處分權僅係所有權權能之一，而非全部。次查，實務上提出「事實上處分權之讓與」，主要係在確認取得事實上處分權之人得作為拆屋還地訴訟之被告（最高法院69年度台上字第1204號判決：「上訴人買受該屋，既經出賣人交付，縱未登記，亦已取得事實上之處分權，被上訴人請求其拆屋還地，並無不合」參照），及事實上處分權人得依侵權行為之法則對侵害違章建築者請求損害賠償（最高法院72年度台上字第1453號判決：「被上訴人毀損之廠房、竹屋、圍牆，係上訴人由前手受讓之違章建築物，但如上訴人已取得對於該違章建築物之事實上處分、使用、收益權，自仍非不得依侵權行為之法則，請求被上訴人賠償因該建築物被毀損所生之損害」參照），非謂取得事實上處分權之人，其在法律上之地位等同或相當於所有權人，此由最高法院95年度台上字第94號判決謂：「對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑」等語，亦可確認。實務上對於事實上處分權人是否得類推適用民法第767 條之規定既無定論，學者間對於實務上創設所謂「事實上處分權之讓與」有無必要，亦有疑問（見王澤鑑教授著，民法物權第一冊，1993年
3 版，第97頁），且我國物權法係採物權法定主義，縱認被上訴人主張其因於91年8 月7 日向王金進買得系爭房屋（其此項主張是否屬實詳待後述），而取得事實上處分權屬實，但因其所取得者究非所有權，兩者之權能範圍亦不相同，難認存有類推適用之餘地。是上訴人主張被上訴人不得類推適用民法第767 條請求其返還系爭房屋，亦有理由。
⒊按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占
有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害，民法第962 條定有明文。此之所謂占有人並不以實際占有人為限，即間接占有人亦屬之（最高法院92年度台上第324 號判決意旨參照）。經查：
⑴被上訴人主張其業於91年8 月7 日向其父王金進買得
系爭房屋乙節，業已提其建築改良物買賣所有權移轉契約書、契稅繳款書、房屋稅繳款書及贈與稅免稅證明書為證（原審卷第5 、50、51、88至90頁），核與證人丙○○具結證稱：「（當時王金進委任你處理的情形為何？）他叫我過去，說房屋要過給他兒子」、「（製作原證10買賣契約書的原因？）王金進要過戶給他兒子甲○○」、「（有無申報稅捐？）因為系爭房屋是舊有的合法房子，沒有所有權狀，過戶要跟公所申報契稅，王金進本來要用贈與，但因為想要用自用住宅優惠稅率，所以改用買賣」、「（王金進委任你辦理過戶時，有無指名過給甲○○？）他當時是用台語說，這間房子要過給我兒子，我後來有問他，他說是要給甲○○」等語（本院簡上字卷第99至101 頁）相符。
⑵上訴人雖否認被上訴人與王金進間有該買賣契約存在
之事實，略辯稱：①若被上訴人無法提出私契，亦無法提出其曾支付買賣價金予王金進之證明，即無法認定渠2 人間有買賣契約之存在；②王金進生前並無用印習慣，故前揭建築改良物買賣所有權移轉契約書是否真正，亦有疑問；③被上訴人原主張贈與，嗣又變為買賣，前後矛盾云云。然而，證人丙○○既已證稱：「（你在辦理不動產買賣時，是否都會寫私契？）是，但本件是王金進要給他的小孩，他們又是父子，所以我有徵得他們同意，不寫私契，而且寫私契還要再給我代書費」等語（本院簡上字卷第100 頁），且買賣契約本屬不要式契約，只要買賣雙方有成立契約之意思表示合致，其契約即以成立，自不以有書面契約存在為前提。又被上訴人與王金進乃父子關係，王金進為提前規劃其財產而將系爭房屋讓與被上訴人，因而直接與被上訴人簽訂前揭建築改良物買賣所有權移轉契約書，並為節省代書費用而未再另訂所謂之私契，核與常情並無違背。另關於買賣價金之支付部分，證人丙○○亦已證稱：「（是否清楚買賣價金的支付？）我不知他們有無支付價金，但我有問王金進，你房子要給小孩，小孩要不要拿錢給你，他說不用」等語（本院簡上字卷第100 頁），況買賣價金之支付與否，乃契約成立後買受人是否履行契約義務之問題，縱使被上訴人實際上並未支付任何價金予王金進，亦無礙其買賣契約之成立。其次，上訴人主張：王金進生前並無用印習慣云云，並未舉證以實其說，自難單以王金進係以蓋印方式簽訂前揭建築改良物買賣所有權移轉契約書，遽謂其契約並非真正，況且證人陳瑞添亦已證稱該契約書為其製作，且係王金進委託其辦理，當亦足證該契約書上王金進之印文確屬真正，故上訴人據此質疑該契約書上王金進印文之真正，尚非有據。再者，上訴人雖以被上訴人原主張贈與，嗣又變為買賣，主張其前後矛盾云云，然關於被上訴人於起訴時何以主張其係因受贈而取得系爭房屋之權利，嗣又為何變更為買賣關係，被上訴人業已詳述其理由依據（詳如前述第貳大段第一段第㈢⒈⑷小點），核與常理亦無違背，自難僅因其前後所為陳述之差異，即予推翻前揭買賣契約已然成立之認定。從而，上訴人前揭所辯，具無可採。
⑶上訴人雖援引42年台上字第922 號判例：「以占有被
侵奪為原因請求返還占有物，惟占有人始得為之。所謂占有人，係指對於物有事實上管領之力者而言，此觀民法第962 條、第940 條之規定自明」，主張被上訴人對於系爭房屋並無事實上管領之力，不符合民法第940 條占有人之要件，自不得依民法第962 條行使占有人之物上請求權云云。然而，本件王金進於與被上訴人訂立前揭買賣契約前對於系爭房屋有事實上之管領力，既為兩造所不爭執，則其依法即為系爭房屋之占有人。嗣其於91年8 月7 日與被上訴人簽訂前揭買賣契約後，雖仍繼續居住、使用、占有系爭房屋，但依民法第946 條第2 項準用民法第761 條第2 項之規定，如讓與人仍繼續占有，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付，故被上訴人得否依民法第962 條行使物上請求權，其關鍵在於其與王金進間有無使被上訴人取得間接占有之契約，至於被上訴人於訂立前揭買賣契約後，是否已實際取得對系爭房屋之事實上管領力，則不影響其間接占有人之地位，亦無礙其依據民法第962 條行使物上請求權之判斷。對此爭點，被上訴人係主張：王金進乃其父親，則在父親生前由其收取租金，事實上也符合一般常情等語，對照兩造均不爭執其真正之上訴人與陳素卿對話錄音譯文：「你爸爸（按指王金進）生前有說：名是他的，這些厝租，租金，他有在他收，他不在，換你媽媽收，等你媽媽百年後，才由『甲○○』…」（原審卷第81頁），並參酌系爭房屋乃王金進委託丙○○辦理過戶給被上訴人之客觀情狀，可知王金進生前主觀上亦係認為：伊雖已將系爭房屋賣予被上訴人，但其仍得繼續占有、使用系爭房屋，及收取租金，此與被上訴人前揭主張互核一致，堪認被上訴人與王金進在簽訂前揭買賣契約時，即已就王金進得繼續占有、使用、收益系爭房屋成立默示之意思表示合致。二人既有此契約存在，則被上訴人即屬系爭房屋之間接占有人，依法自得對非法侵奪其占有之人，行使物上請求權。
㈡關於上訴人就系爭房屋是否有權占有部分：
⒈上訴人雖主張王金進生前已將系爭房屋贈與伊云云，惟
由其於本院96年5 月18日準備程序時稱：「（上訴人主張系爭房屋係王金進贈與之證據為何？）沒有其他證據可以提出」「（王金進將房屋贈與給妳時，有無他人在場？）他當時只有跟我及我先生講，他說有給甲○○一些東西，妹妹有出國唸書，也負擔她到結婚之前的生活費用，但沒有給我任何東西，他覺得我需要店面，且道路要拓寬，所以就把房屋交給我整頓，想說過一段時間再過戶，但他突然腦溢血，過了一個禮拜就過世」等語（本院簡上字卷第71、72頁），可知除其各人之陳述外，並無法提出證明王金進生前已將系爭房屋贈與伊之直接證據。
⒉上訴人雖另主張其已出資300 餘萬元整修系爭房屋內部
，倘非確實已獲贈與，豈會投入如此龐大資金整修他人房屋云云，然縱其確已投入鉅資整建系爭房屋內部，至多僅能證明其有長期使用系爭房屋之計畫，此與上訴人以自己名義申請用水並繳納水費之情形相同，均不能證明其與王金進已就系爭房屋成立贈與契約，或其已取得得以對抗被上訴人之合法事由。
⒊上訴人就其已獲贈系爭房屋之利己事實，既無法舉證以
實其說，即難僅因其個人之陳述，逕認其有占有系爭房屋之合法權利。從而，被上訴人主張其為系爭房屋之占有人，而上訴人為無權占有人，爰依民法第962 條請求上訴人遷讓返還該屋，為有理由。
㈢關於被上訴人請求上訴人其因占有系爭房屋而應返還相當於租金之不當得利部分：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179 條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照），此於無權占有他人房屋之情形，亦屬相同。本件上訴人係無權占有系爭房屋，已經認定如前，而其自93年12月1 日起迄今有占有系爭房屋之事實，亦為兩造所不爭執，另關於不當得利之金額，被上訴人已提出王雪貞所出具之證明書為證（原審卷第8 頁），主張該屋租金為每月45,000元，而上訴人對此金額復未有所爭執，從而，被上訴人基於不當得利之法律關係，請求上訴人給付其自93年12月
1 日起至94年10月31日止因占有系爭房屋所獲得相當於租金之不當得利495,000 元（45,000元×11個月＝495,
000 元）及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，及自起訴狀繕本送達之翌日起至上訴人返還系爭房屋之日止，按月給付45,000元，尚非無據。
⒉上訴人雖又引用最高法院77年度台上字第1208號判決意
旨：「占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。又善意占有人依推定其為適法所有之權利，得為占有物之使用及收益，分別為民法第943 條、第952 條所明定。是占有人因此項使用所獲得之利益，對於所有人不負返還之義務，此為不當得利之特別規定，不當得利規定於此無適用之餘地」，主張其係基於善意占有人之地位使用、收益占有系爭房屋，故被上訴人不得對其請求不當得利云云，然查，前揭判決意旨除有上訴人所引用之內容外，尚有「不動產占有人於其完成物權取得時效並辦畢登記時，就時效進行期間之占有，亦應解為有上述規定之適用，方能貫徹法律保護善意占有人之意旨」，本不容上訴人斷章取義截取部分內容而為自己有利之解釋，又該判決意旨既係為解決主張「時效取得所有權」者在其時效進行期間之占有，應不負返還不當得利之責，此與本件事實即屬有間，而不得援為本件適用法律之依據。況就被上訴人主張其自占有系爭房屋之始即為善意乙節，除為被上訴人所否認外，由上訴人所提出其與陳素卿對話錄音譯文：「你爸爸（按指王金進）生前有說：名是他的，這些厝租，租金，他有在他收，他不在，換你媽媽收，等你媽媽百年後，才由『甲○○』…」（原審卷第81頁），亦可知被上訴人（即甲○○）已分得系爭房屋乙節，業為其家族成員間所週知，上訴人與被上訴人既為姊弟關係，本身亦為繼承之利害關係人，則其對於系爭房屋及其所坐落土地所有權之更迭情形，衡情應非全無所悉，此由其於民事準備狀記載其曾於王金進過世後隔日曾向被上訴人之妻宋雅惠拿和平街9 號權狀（即系爭房屋所在土地之使用權狀）以申請營業登記（本院簡上字卷第106 頁），亦可得證，故上訴人主張其自始即為善意占有云云，尚難遽予認定。從而，上訴人所提此項抗辯，亦屬無據。
七、綜上所述，被上訴人主張其已買得系爭房屋且為占有人，爰依民法第962 條請求上訴人將系爭房屋遷讓交還予伊，並依不當得利之法律關係，請求上訴人給付其自93年12月1 日起至94年10月31日止因占有系爭房屋所獲得相當於租金之不當得利495,000 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，及自起訴狀繕本送達之翌日起至上訴人返還系爭房屋之日止，按月給付45,000元，均有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，其理由雖與本院略有差異，但結論並無二致，仍應予以維持，另其就被上訴人勝訴部分依職權宣告得假執行，及依上訴人之聲請酌定相當金額宣告免假執行，於法亦無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 蕭胤瑮
法 官 徐福晉法 官 楊明佳以上正本證明與原本無異本件不得上訴中 華 民 國 96 年 10 月 16 日
書記官?楊璧華