臺灣板橋地方法院民事判決 95年度簡上字第83號上 訴 人 丙○○○訴 訟 代 理 人 丁○○
楊崇森律師被 上 訴 人 己○○
甲○○戊○○乙○○共同訴訟代理人 蔡正廷律師複 代 理 人 林正疆律師
沈妍伶律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國95年2 月22日本院三重簡易庭94年度重簡字第2566號第一審判決提起上訴，於中華民國96年6 月13日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、當事人之主張：
一、上訴人方面：聲明：原判決關於上訴人部分廢棄。前開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
其主張及陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)本件系爭抵押權並非為擔保借款而設定，實係買賣契約，為擔保移轉登記所設定之信託契約，在未辦妥移轉登記前，不能塗銷抵押權：本件系爭抵押權對造之父林昌海於民國54年並非為擔保借款而設定，而是為擔保他出售系爭土地與上訴人丙○○○，價款已全部付清（有52年8 月14日不動產買賣契約書及附件）（上訴理由狀內證一），因對造聲稱該土地為工業用地，無法辦理過戶，為保障買受人（即上訴人）權益，先以信託即以借款方式辦理抵押權設定，俟地政機關核示移轉時，再辦理抵押權塗銷。詳言之，先是上訴人與被上訴人之父林昌海於52年8 月14日就系爭土地出售與上訴人，簽訂有不動產買賣契約書，嗣由林昌海於52年9 月10日出具「同意書」與上訴人，其中明訂：「關於台端（按即上訴人）向本人承買之三重市○○○○段壹壹肆地號土地一筆，面積約47坪，本人同意由台端在厝後之空地建築房屋屬實無誤」（上訴理由狀內證二）。後林昌海又與上訴人於54年6 月15日簽訂「協議書」，明訂：「…茲為土地買賣發生無法即時辦理產權移轉登記，雙方協議訂立條件載明于左：乙方於民國52年8 月14日將其所有坐落台北縣三重市○○○段五谷王小段第壹壹肆地號內出賣甲方47.824坪，價款新台幣壹萬柒仟玖佰參拾肆元，已付乙方新台幣捌仟參佰元，殘款限民國54年6 月27日全數付清（謹按早已付清）。本件土地買賣產權移轉登記一切手續及證明文件已備妥交由土地代書蔡鶴齡代辦，提向地政機關辦理移轉登記，經地政機關以工業用地現請示中…雙方為顧及權益計起見，由：乙方以向甲方借款方式辦理抵押權設定登記，俟核示移轉時併辦抵押權塗銷，此係雙方同意各無異議。本件土地在未辦理產權移轉登記前，甲方如要辦理建物登記者，乙方應使其辦理並備出必需證明文件。…」（上訴理由狀內證三）嗣兩人又于54年8 月21日簽訂「合約書」，買受人約定不得收取利息並同意買受人可再擴大興建房屋。尤其明定：以後雙方不得主張一方有利之途徑，決忠誠履行買賣登記。詳言之該合約書明定：「乙方已將坐落三重市○○○段五谷王小段第114地號抽出47.824坪，以新台幣壹萬柒仟玖佰參拾肆元之價款出賣甲方，因該土地係屬工業用地，應俟政府核示後始得辦理移轉登記，為顧及雙方權益計，暫以借款方式辦理抵押權設定登記完畢，因此設定登記上有記載乙方應每月支付甲方新台幣參佰元利息，雖有明載，但甲方不得主張收取。甲方承買乙方前述土地現已興建部份房屋嗣後乙方欲再興建者，乙方不得阻礙並應負使甲方能建之全責。本件買賣日後能得辦理登記時之經濟如何，雙方各不得主張一方有利之途徑，決忠誠履行買賣登記…。」（上訴理由狀內證四庚○代書並蓋章）。換言之，本案抵押權並非為擔保借款而設定，實乃為擔保土地所有權移轉而設定，雙方成立一種信託（即擔保信託）。即由被上訴人（原告即出賣人）作為委託人，以被告（買受人）為受益人，以擔保系爭土地所有權移轉之目的，將抵押權作為信託財產，信託關係存續期間定為以在該土地辦妥所有權移轉登記為準（即係解除條件）。亦即被告與原告間就系爭土地有信託關係存在，且該信託關係直至原告辦妥土地所有權移轉登記前仍應存續，且在信託目的達成前，不得由委託人片面終止。且上訴人早於第一審開庭時主張買賣關係存在，並非於上訴後始追加此一主張。
(二)本件至少基於以下理由，不應准原告塗銷抵押權：
１、從信託關係言：
(1)本件抵押權設定既在擔保買賣標的物（土地）所有權移轉，與單純擔保金錢債務不同，亦即民法第880 條為普通法，而信託關係之約定與法律乃特別法，基於特別法優先於普通法適用之原則，至少應依信託之法律關係決定當事人間之權利義務，而不應且不能適用民法第880 條規定。
(2)本件如適用民法第880 條抵押權歸于消滅之規定，必然使當事人間信託之目的無法達成，違反當事人當初設定抵押權之本意，當然更違反契約自由之原則。何況當事人信託存續期間，即抵押權之存續期間，又係以地政機關未核示移轉土地所有權為條件（解除條件），本件解除條件既未成就，自無准出賣人塗銷抵押權之理。
(3)本件出賣人（原告）從未通知被告地政機關已核准移轉登記，故信託關係應仍行存續。
(4)本件買受人（被告）從無怠於行使請求權，故與請求權因不行使致罹於時效消滅時效之情況與精神大異其趣，當然更與民法第８８０條之要件與精神不同，依法理與公平正義均不應使抵押權歸於消滅。
(5)何況本信託既以地政機關核示移轉登記為存續期間，則在移轉登記前，信託關係應仍行存續，出賣人（受託人即被上訴人）自不能片面訴請塗消抵押權，以提前終止信託關係，使受益人（買受人）權益受損。
(6)違反信託之目的與損害受益人（買受人）之利益依信託法與信託原理，信託成立後，在信託目的未達成前不得由委託人片面終止，以免損害受益人之權益，本件自不能例外。
２、牴觸民法總則有關條件之規定：民法第100 條規定：「附條件之法律行為當事人於條件成否未定前，若有損害相對人因條件成就所應得利益之行為者，負賠償之責任」。又民法第101 規定：「因條件成就而受不利之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」本件原告訴請塗銷抵押權，乃損害買受人（被告）因條件成就所應得利益之行為，且又係以不正當行為阻其條件成就，依法自應視為條件已成就，即原告應移轉登記所有權予被告，則舉重以明輕，在其履行此種義務前，如准其塗銷抵押權，豈非使民法100 與101 條等規定成為具文？
３、構成權利濫用與違反誠信原則：本件雙方間多次所訂合約書，尤其54年8 月21日所訂之「合約書」第三條既明定：
「本件買賣而後能得辦理登記時之經濟如何，雙方不得主張一方有利之途徑，決忠誠履行買賣登記。」本件如准原告塗銷抵押權乃權利濫用，與違反誠信原則之極致。
４、違反私法上契約應行嚴守之大原則。
(三)對造辯稱上訴人與被上訴人之父林昌海間並無不動產買賣約定，且聲稱上訴人所提證一至證四非林昌海本人所簽，毫不足採，理由如下：
１、對造已有自認：對造于看到上訴人主張買賣之上訴理由狀後，不但未在第一次答辯狀否認，反而辯稱：「雙方間以借款方式辦理抵押權設定登記，係出于通謀虛偽表示，依前開規定應歸無效」（對造上訴答辯狀第三頁第八行以下），即承認有買賣與信託事實，此乃構成「自認」，只不過對其約定之法律上效力有所爭執而已，對于買賣本身何以隻字未提答辯，直至答辯二狀始行提出，可見不動產買賣約定之事實鐵證如山，不容否認，只突顯對造臨訟亂掰。
２、土地買賣之不動產買賣契約書（原證一）與同意建築房屋之同意書（原證二），對造未舉證非林昌海簽名蓋章，另協議書（原證三）及合約書（原證四）清楚記載係經雙方同意由庚○代書代筆屬實。按上開各契約在民國五十二年與五十四年所立，當時民風淳厚，注重信用，很少詐偽，依民間習慣此類契約多假手土地代書代筆，當事人只蓋印章了事，故對造不能執此空口否認其先人所立有效契約之事實。
３、訴外人柯李秀勤就系爭土地等土地繼承登記及與分割其有物事件，于高院民事庭七十九年重家上字第四號答辯資料（上訴人95年5 月9 日準備狀內證五）提及本件買賣事實，更可證明有買賣之事實。
４、況本件第一審94.9.28 出庭時，被上訴人已承認不動產買賣事實，要求上訴人負擔全部土地增值稅後，將土地過戶給上訴人，因被上訴人無法告知土地增值稅金額，土增稅全部由上訴人負擔，似乎有欠公平，法官勸雙方調解未成功。
５、對造數十年對其父訂立買賣契約及信託擔保之事實早已深知，請將對造林澤宏、己○○及林澤銓三兄弟及上訴人之長子林敏彰、小女丁○○及媳婦廖玲萍傳訊到庭對質，並一起送調查局測謊，以斷定對造兄弟撒謊。況因：
(1)如無上述買賣與信託之事實，何以上訴人丙○○○一家幾十年來可在對造之父林昌海所有之三重市二重埔五谷五小段114 地號土地空地建築房屋，並一直使用收益至今，未見對造兄弟主張所有權？因：
(2)55年11月19日對造之父林昌海往生，約56年間林昌海兒子林澤裕、己○○及林澤銓三兄弟親自登門拜訪上訴人丙○○○與林清河夫婦允諾將來將土地過戶給丙○○○，請將土地買賣資料收藏好即可。
(3)民國92年夏天，林昌海孫子甲○○及其孫媳婦李麗華至丙○○○住所，說明因林昌海之子己○○退休金被扣押（因為地價稅未繳）希望丙○○○繳納壹佰多萬元土地增值稅並塗銷抵押權後，將土地過戶給丙○○○。
６、經上訴人持鈞院函向三重戶政事務所調得庚○代書之最新戶籍謄本，載明施代書已於72年4 月6 日死亡（證十），可見庚○代書確有其人。
７、蔡鶴齡代書已移居美國數十年，附蔡明德君/ ８/ 回信（上訴人95年10月11日準備二狀證一），可證蔡代書確有其人。
(四)上訴人在原審答辯狀早已多次主張與原告（被上訴人）間買賣合約存在，只是未明白提出信託一詞而已，絕非如對造所稱第二審始提出新抗辯，因為：
１、上訴人（即被告）在94年12月21日辯第二頁事實及理由欄之狀稱：「原告主張土地增值稅全部由被告負擔」（二之第一句），下接被告所主張：「…原告需出具切結書同意土地係自用，以利被告以自用稅率由被告所持有土地15
8.10平方公尺之土地增值稅（依原始土地買賣合約之土地持分47.824坪）原告需同意被告以其子女為土地買賣交易人，作為土地過戶登記所有權人，另原告需先取得所有地上權人切結之「放棄優先購買權同意」如附件，以利被告至地政機關辦理土地過戶登記」（準備二狀內證二）。在此段上訴人（即被告）數度提到可認為主張買賣關係之文字：①自用、②土地增值稅、③土地買賣交易人、④地上權人放棄優先購買權、⑤辦理土地過戶登記（同證二）：如被告未主張買賣關係存在，則絕不致提出以上地上權人放棄優先購買權及過戶登記…等要求，由此可證上訴人在第一審確有主張買賣關係，只是未特別用信託一詞而已，原審書記官筆錄過簡，請調錄音帶即可證明。
２、上訴人乃一老嫗，識字不多，且不諳法律，一審未請律師，簡易程序法官只問幾句致未能大力提出信託之主張與證據，現第二審如不准其提出此等事證不但顯失公平更違反正義，當然也違反民事訴訟法第447 條之立法本意。
３、第一審于94年9 月28日開庭時，對造已當庭承認不動產買賣之事實，同意上訴人於負擔全部土地增值稅後，將土地過戶予上訴人，因當時對造無法告知土地增值稅正確金額，且上訴人認為負擔全部土地增值稅不公平，法官諭知雙方再協調。94年12月21日開庭時，上訴人表示同意負擔全部土地增值稅，並提供土地買賣協議書等資料予對造，但到了95年2 月15日開庭時，對造翻悔，不理上訴人同意負擔全部土地增值稅，也不肯過戶。由此可見上訴人在原審老早即已主張買賣關係，絕非如對造所稱「始終未曾提出或主張該等事實」，請鈞長調閱第一審開庭錄音帶即可證明。
(五)本件上訴人所主張買賣（信託）關係，除上述兩造所簽52年
8 月14日不動產買賣契約書、54年6 月15日協議書及54年8月21日合約書外，另有證據如次：
１、李老誠、陳菁等14人於81年11月24日為繼承登記及分割共有物事件不服台灣高等法院79年度重家上字第4 號民事判決上訴最高法院上訴狀內明揭「林昌海、林殿坤，林殿賓均在光復後死亡（皆長房），其繼承人林澤宏等依法為公同共有關係，亦無面積過小之情形，分割後是否由林澤宏等繼承人變賣或履行其與丙○○○、李老誠、壬○○，蔡錫壤等之賣地債務，由其自行決定。」（第７頁三行劃線處，準備二狀內證三），特別提到上訴人丙○○○之名及賣地債務，足證對造簽有林昌海買賣契約，不能否認。
２、板橋地方法院民事判決95年8 月30日（95年度訴字第904號）己○○等四人控告李雪月等三人確認地上權不存在事件，判決第三頁第三行明揭「查林恩珠於大正14年間死亡後，系爭土地持分由原告之被繼承人林殿串…林昌海…等人繼承」，其中提及林殿串之姓名（準備二狀證四），上訴人所提蔡代書52年8 月14日「不動產買賣契約書」最後一頁當事人欄位，乙方（賣主）除列有「林昌海」外，尚列有「建物所有權人乙方（賣主）亡，林殿串繼承人陳林月霞」（準備二狀證五）。查數十年前當時不可能將此共有人「林殿串」如此特殊姓名列入。益證此份「不動產買賣契約書」確係真實，乃對造之父林昌海授意蔡代書所有效書立。
３、同一案（台灣高等法院79年度重家上字第4 號）柯李秀勤於81年11月10日向第三審所提上訴狀第九頁理由欄明揭「依法合併分割…林昌海…均在光復後死亡（皆長房）其繼承人是否由林澤宏等繼承人變賣或履行其與丙○○○，、李老誠、壬○○、蔡錫壤等之賣地債務，由其自行決定，請勿將眾人土地一併變賣…」亦提到上訴人丙○○○姓名及賣地債務（準備二狀證六），此乃第三人在該狀內所提對造與上訴人有買賣關係足證兩造有買賣關係並非借款關係，且證明力極高。
４、本件如係單純借貸，則對造不可能將系爭房地讓上訴人無償使用幾十年，且所謂「借款」為數僅新台幣一萬餘元區區之數，任何人皆有財力還債，對造為了收回房地，一定老早償還此款，以除去抵押權，那有任上訴人在其房地上居住數十年，且任令上訴人在該地增建房屋，而從不採任何行動之理，可見兩造間確有買賣契約，惟礙於無法辦理過戶，故延至今，益證信託關係存在，尤無疑義。如對造主張無買賣契約，（即否認上訴人所提買賣（含信託）契約之真正），依法應自負舉證責任，包含提出所謂原始借款契約，不能空言否認。
５、蔡代書事務所於52年9 月1 日來函通知上訴人丙○○○繳納契稅等費用，謂：「承委任代辦所有權移轉登記一案，茲需繳納…新台幣陸佰陸拾壹元（準備二狀證七）。可證兩造之間確有房地買賣契約而非貸款契約，否則土地代書絕不致用「所有權移轉登記」字樣。
６、三重市公所95年7 月18日簡便行文表查覆稱：二重埔五谷王114 、114-4 地號土地仍係乙種工業區，可見對造迄不履行移轉登記，上訴人行使權利，絕無遲誤，而信託關係仍係存續，且可間接證明兩造確有信託關係（準備二狀證八）。
７、本件在原審被上訴人當庭從未否認有買賣事實，且要求上訴人負擔全部土地增值稅，以補償地價稅及其利息，上訴人也主張土地增值稅應由賣方即對造負擔。查土地增值稅之負擔若非買賣關係何來此約定？足證對造明知其父林昌海賣與上訴人之事實。
８、94年12月21日下午3 時原審開庭時，原告（對造）主張即使被告願意繳納全部土地增值稅，也不願過戶給被告，被告答稱：為了早日圓滿解決訴訟，同意有條件繳納全部土地增值稅，請調原審法庭錄音，即證明對造本願辦理過戶，只因土地增值稅負擔未約好，嗣改變心意臨訟飾詞否認。
９、對造家族各房土地（含系爭土地）之「六十五年田賦分擔分析表」（共三頁），最後一頁下面註明證明人李清亭與葉天良。在第一頁林清河四六. 七坪之下括號內列有「丙○○○之名義未過戶即移轉登記」字樣。第二頁又載有「已售未移轉登記部分：林清河（丙○○○）」字樣（準備二狀證九）（上訴人已塗上黃色螢光筆部分）可見兩造買賣與信託乃鐵的事實，不容對造否認。
10、68年4 月9 日67訴12387 土地分割案件，林瑞富律師為原告李老誠等20人所撰對被告林澤宏等17人準備書狀一份，其中（七）（即第3 頁）載明：「由于林昌海氏指明地界賣地給訴外人施林秀鶴（按即上訴人丙○○○）…」（準備四狀證一）此乃第三人之書狀，不可能有假！
11、林昌海代收54年及55年田賦（地價稅）收據各一張（因系爭土地未分割收齊後統一繳納）（準備四狀證二），可證明若非買賣，上訴人不可能出錢付田賦（地價稅），更不可能交對造之父林昌海收。
12、上訴人丙○○○與林黃素芳境界公共壁契約書一份，證明如非買賣，怎會在冒頭書明「乙方（按即上訴人）所有三重市○○○街○○號…境界上公共壁事」（準備四狀證三）。
13、上訴人之夫林清河親筆記錄田賦分攤金額一張影本（準備四狀證四）。
14、庚○代書收取建築物登記規費收據一張影本（準備四狀證五），證明若非買賣，不可能由上訴人繳建築物規費。
15、本年1 月30日證人辛○○出庭作證證明從小聽他父親及上訴人口中確有不動產買賣之事實，且上訴人因有不動產買賣事實以致被迫放棄承購味全公司員工優惠住宅之申購權利，其證據力極強。
(六)對造辯稱民國52年至54年之獎勵投資條例或都市計畫法未見有「限制工業區用地移轉」條文，又云系爭土地無任何法令限制移轉登記予上訴人，可見當年被上訴人之父林昌海未讓與系爭土地予上訴人，又上訴人數十年從未請求移轉登記云云，實乃倒果為因，強詞奪理，殊不足採，因：
１、何以對造幾十年來均讓上訴人抵押權存在其土地上？何以迄不償還自上訴人所收之土地價金？坐視上訴人全家在其土地上蓋屋幾十年，而視若無睹，近來因捷運工程動工，土地增值稅上揚，為避免負擔增值稅，且捷運完工後，土地增值，必定暴漲，才動歪腦筋來訴請塗銷抵押權，其理至明。
２、經手系爭不動產買賣以借款設定抵押權信託之「協議書」與「合約書」庚○代書雖于72年4 月6 日亡故，但其戶籍謄本明白記載其職業為代書，可證確有其人，其所經手書寫之契約乃真實無訛。
３、至目前為止，政府機構證明系爭土地仍為工業用地無誤。
４、若非不動產買賣，何以建屋時對造與上訴人訂定共壁契約書？
５、經手系爭不動產買賣契約書之蔡鶴齡代書不但確有其人，且他人還健在，目前遷居美國。
６、本件若非不動產買賣與信託，何以①上訴人有不動產買賣合約書及繳納契稅與印花稅之收據？②林昌海亡故後數十年對造何以從不要求上訴人塗銷抵押權？③何以林昌海向上訴人收取田賦（地價稅）？④何以林昌海出具同意書同意上訴人建築房屋，且子女即對造兄弟姐妹數十年沒有異議？⑤何以雙方訂定協議書，協議先以抵押權方式保障上訴人之權益？⑥何以雙方並無實質借款，卻簽訂「合約書」，以借款方式辦理抵押權設定？⑦何以系爭土地土地分割訴訟，明白說明上訴人確有買賣不動產未過戶，且參與分攤田賦（地價稅）？⑧其他事證已詳以前上訴人所呈各狀。
(七)當年有無法令限制移轉登記與本案爭點無關，即使無法令限制也是對造詐欺，不影響買賣與信託關係之效力：
１、系爭土地是否如對造所辯無法令限制移轉予上訴人尚待查證，況當年國內基層行政尚未制度化，土地行政管理絕不可能如今日嚴謹，檔案記錄與保存均不完整，檔案可能散失或不全，不能事後諸葛亮，執此做為當年土地可以移轉之根據。況退萬步云，即使當年無法令限制，但本件有土地買賣及信託成立乃不容否認之事實，倘該土地可移轉而不移轉則極可能之解釋是對造之父林昌海欺負上訴人是女流，謊稱當時不能移轉，有意拖延不履行移轉登記義務，但因上訴人締結該項交易乃出于善意，故即使林昌海動機不良，上訴人當時既未以意思表示瑕疵而行使撤銷權，則該買賣與信託在法律上即絕對有效，任何人不得再想抵賴或否認，絕對不影響該買賣與信託契約之成立與效力，對造作為出賣人之繼承人，自須受買賣與信託契約之拘束，不能以有無法令限制移轉登記作為買賣與信託不存在之理由。
２、對造對上訴人所提各種有力事證無法舉證反駁，只好亂說當時無限制移轉法令等試圖讓案子開花，浪費司法資源，委實無聊。
(八)本件交易當年雖尚無信託法，但當年信託乃民間所習見，且迭經最高法院作出太多判例承認擔保信託之效力，此乃職務上公知之事實無庸舉證，亦即協議書及合約書，所表達效果意思應有法律效力，應受法律保障，不容對造空言抵賴。
(九)林昌海借款辦理抵押權設定登記乃信託，並非對造所謂通謀虛偽意思表示，法律上絕對有效，對造所謂無效乃睜眼說瞎話。
(十)退萬步言，即使該系爭114 地號土地並無法令禁止買賣移轉登記，但此乃受對造之父林昌海所愚，上訴人如依民法于除斥期間撤銷被詐欺或錯誤之意思表示，在法律上即絕對有效，嗣後對造即應受該信託契約之拘束。
(十一)信託關係不因一方當事人（林昌海）死亡而消滅，此與委任關係原則因一方死亡而消滅迥異，不可混為一談。
(十二)上訴人移轉登記權在信託關係中不可能如對造所稱于民國67年8 月14日罹于時效而消滅。
(十三)過去上訴人曾多次催對造辦理移轉登記，67年間與系爭土地所有權人委託律師林瑞富訴訟，因無土地所有權未能於訴狀揭露原告姓名身份但訴訟內提及上訴人丙○○○（鶴）名字及土地買賣事實（請參閱上次準備狀附件），但對造可能因為不欲負擔巨額土地增值稅，且因系爭土地上有地上權之故，未取得地上權人放棄優先購買權，以致無法過戶給上訴人，其責任應歸屬被上訴人（賣方），因上訴人（買方）已依法繳納契稅及代書費用。退萬步言，即使過去上訴人未依對造辦理買賣移轉登記，但此乃對造遲不履行移轉登記義務，絕不影響或消滅已有效成立之信託關係。
(十四)證據：除援用第一審所提證據外，補提52年8 月14日不動產買賣契約書、52年9 月10日同意書、54年6 月15日協議書、54年8 月21日合約書、柯李秀勤答辯狀（79年重家上字第4 號）、臺北縣三重市公所95年07月18日北縣重工都證字第00000000簡便行文表（都市計畫土地使用分區或公共設施用地證明書，二重埔段五谷王小段114 地號，乙種工業區）、臺北縣三重市公所95年07月18日北縣重工都證字第00000000簡便行文表（都市計畫土地使用分區或公共設施用地證明書，二重埔段五谷王小段114-4 地號，乙種工業區）、蔡明德先生95年3 月30日便條、民事答辯狀、李老誠等人民事第三審上訴狀（79年度重家上字第4 號）、臺灣板橋地方法院95年8 月30日95年度訴字第904 號民事判決、柯林秀琴三審上訴狀（79年度重家上字第4 號）、蔡代書事務所52年10月1 日通知、六十五年田賦分租分析表、戶籍謄本、李老誠等人準備書狀（67年度訴字第12
387 號）、林昌海54年9 月29日54年度上期田賦收據、55年9 月22日55年上期田賦代收證、52年11月20日契約書、辛○○95年11月16日證明書、壬○○95年11月16日證明書、舊土地登記謄本、照片等影本為證據，並聲請訊問證人庚○、辛○○。
二、被上訴人方面：聲明：請求駁回上訴。
其主張及陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)上訴人即被告主張本件抵押權之設定並非擔保借款，而是為擔保林昌海出售系爭土地與伊，價款已全部付清，因地政機關認定該土地為工業用地，當時無法辦理過戶登記，須請示核准，為保障伊之權益，雙方遂達成信託以借款之形式辦理抵押權設定，俟地政機關核示移轉時，再辦理抵押權塗銷，該信託關係直至上訴人辦妥土地所有權移轉登記前仍應存續，且在信託目的達成前，不得由委託人片面終止云云。惟上訴人與被上訴人之祖先林昌海間並無不動產買賣契約之約定，且上訴人所提之證一至證四號（請詳卷），亦非林昌海本人所簽立：
１、細繹前開證物之協議書（參見證三號；請詳卷）與合約書（參見證四號；請詳卷）均非林昌海本人所撰寫，且不動產買賣契約書（參見證一號）及同意書（參見證三號）之筆跡亦為同一人所為，並非林昌海所親筆簽名。況查，被上訴人未曾聽聞祖先林昌海與上訴人間有該不動產買賣契約書之簽立，亦未見過該等證物之存在，僅知悉雙方間有抵押權之設定（如被上證一號所示），且該抵押權之設定，亦為上訴人所自認。
２、尤有甚者，倘上訴人與被上訴人之祖先林昌海間確有該不動產買賣契約書之存在，為何上訴人從未曾催告林昌海或林昌海之繼承人即被上訴人等履行契約？抑或終止契約，要求契約價金之返還？為何從不見上訴人試圖向專業律師或代書查詢該買賣契約是否處於可履行之狀態？更甚者，林昌海先生過世後數十年，為何上訴人從未發函將該等買賣情事告知身為繼承人之被上訴人等？普天之下，豈有人購買不動產後數十年從不曾嘗試辦理過戶或查詢可否過戶？豈有人坐視信託關係之受託人死亡，卻不將該等信託情事通知受託人之子孫？直至臨訟，始虛言空稱信託關係云云！凡此，均足徵上訴人所言並非事實。
３、基此，上訴人與被上訴人之祖父間並無簽立不動產買賣契約，更無信託之約定。從而，上訴人所提出之證一至證四號證物並非真正。上訴人雖曾不斷提出書狀，試圖將其所謂莫須有之不動產買賣關係及信託關係聲稱為真正。然該等伴隨粗言惡語之主張毫無訴訟上證明之效力可言，徒見上訴人之理盡詞窮而已。
(二)民事訴訟法就第二審程序已採用嚴格續審制，上訴人未於原審中提出該等證物，即不得再為提出：
１、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第447條定有明文。對於簡易程序之上訴程序，準用之，民事訴訟法第436 條之1 亦有規定。此立法目的乃在於避免當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法；蓋此種情形不但耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度、合理分配司法資源。
２、細繹前開證物即上訴人所提之證一至證四號之簽訂日期約為52年間，如屬實情（此純為假設而已），則該等證物存在已久，且早為上訴人所悉，惟上訴人於原審卻始終未曾提出，更未曾主張該等事實。上訴人復未釋明其具有民事訴訟法允許提出新攻擊防禦方法之例外情形。準此，上訴人於二審中自不得提出該等新攻擊方法，當無疑義。是上訴人翻異前詞，並提出該等證物，主張本件為擔保信託關係所設定之抵押權云云，殊無可採。
(三)系爭抵押權已消滅：
１、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279 條第1 項著有明文。上訴人於原審主張，原債務人林昌海借款所設定抵押權之擔保，自設定時約定利息每月300 元及遲延利息每月200 元，有土地登記謄本之記載甚明；自清償日55年6 月28日起算，迄今未行使借款返還請求權……云云。則依上訴人所自認之事實，上訴人從未向林昌海或其繼承人行使借款返還請求權，依民法第125條規定，其請求權即已因15年之時效完成而消滅；且上訴人對於系爭抵押權，於其擔保之借款債權時效完成後，迄今亦已逾24年餘均未實行其抵押權，依民法第880 條規定，系爭抵押權亦歸消滅，業經原審審認綦詳。今上訴人復於上訴理由中翻異前詞，主張本件為擔保信託關係，殊非可採。
２、況民法第758 條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失或變更者，非經登記，不生效力。」；又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為主，為最高法院72年台上字第2432號判例意旨所示。依土地登記謄本上所載，系爭抵押權係被上訴人先祖林昌海於54年8 月11日為擔保與上訴人間之借款債務而設定予於上訴人，該抵押權所擔保之債權即借款債權金額為新台幣16，700 元、抵押權之存續期間為54年6 月28日至55年6 月28日，此有土地登記謄本、他項權利證書附於原審卷可稽。是系爭抵押權所擔保之抵押債權內容，依前揭判例之意旨，自應以公示、登記之內容為主。亦即依本件抵押權所擔保之債權為上訴人對被上訴人先祖林昌海之16，700 元之借款債權。被上訴人先祖林昌海之16,700元之借款債權，其清償日最遲為55年6 月28日，而消費借貸之借款返還請求權之時效，依民法第125 條之規定為15年，故自55年6 月28日起計算15年其時效完成日為70年
6 月27日，上訴人至70年6 月27日並未行使其借款返還請求權。再上訴人自70年6 月28日起五年間，亦未行使系爭抵押權，依民法第880 條之規定，系爭抵押權業已消滅。
(四)縱系爭抵押權之設定與擔保買賣標的物之過戶有關，然此乃虛偽意思表示，依法應屬無效：
按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段著有明文。上訴人主張其與被上訴人之父林昌海於52年8 月14日就系爭土地出售與上訴人簽訂有不動產買賣契約書，嗣林昌海於53年9 月10日出具同意書，言明：雙方為顧及權益計起見，由乙方（即林昌海）以向甲方（即上訴人）借款方式辦理抵押權設定登記……。縱認上訴人主張為真（此純為假設而已），然由前開事實可悉，雙方間以借款方式辦理抵押權設定登記係出於通謀虛偽意思表示，依前開民法規定，應歸無效，則被上訴人基於繼承關係，繼承被繼承人林昌海之權利，自得請求上訴人將系爭抵押權登記塗銷。
(五)上訴人於第二審辯稱：系爭土地係因民國52年~~54年間由被上訴人之父林昌海先生出售予上訴人，然而因系爭土地當年乃工業區用地，依相關法令限制無法辦理過戶登記，故林昌海先生遂設定系爭抵押權予上訴人以供擔保之用途……等語，全屬臨訟編造之虛妄陳述：
１、無論依民國52年~~54年當時有效施行之獎勵投資條例（請參閱被上訴人95年12月13日「民事聲請調查證據狀」所檢附之聲證1 號、聲證2 號、聲證3 號；請詳卷），或當時有效適用之都市計畫法（請參閱被上訴人95年12月13日「民事聲請調查證據狀」所檢附之聲證4 號、聲證5 號、聲證6 號；請詳卷），皆未見其中有任何『限制工業區用地之移轉』之相關條文；該等法令僅規定工業區用地之特定用途而已，從未曾記載、限制受讓人之身分。行政院69年12月15日台（69）內字第14454 號函亦表明：「興辦工業人包括自然人與法人」（請參閱被上訴人95年12月13日「民事聲請調查證據狀」所檢附之聲證7 號；請詳卷）、內政部69年8 月30日台（69）內地字第40092 號函更指出：
「經都市計畫劃定為工業用地之土地（不論其為何種地目），除應受都市計畫法第三十六條限制外，關於其移轉與非經營工業之人，現行法令尚無限制。」（請參閱被上訴人95年12月13日「民事聲請調查證據狀」所檢附之聲證8號；請詳卷）。準此，上訴人聲稱由於系爭土地當年為工業區、故不能移轉登記、遂設定系爭抵押權……云云，核與事實不符。亦即：系爭土地自始至終均無任何法令限制移轉登記予上訴人。今該土地既從未曾移轉登記予上訴人，顯見當年被上訴人之父林昌海先生確未將系爭土地之所有權讓與上訴人至明。否則在法令從未曾禁止之情況下，如果上訴人曾經取得所有權，何以上訴人數十年來從未請求移轉登記？豈非荒謬至極？
２、事實上，吾人只須觀察系爭土地之登記謄本，即可明瞭上訴人之主張確屬虛妄。根據系爭第114 地號土地之謄本顯示（被上證2 號）：①51年李清亭以買賣之方式取得該土地之應有部分592 分之22。②55年陳菁以買賣之方式取得該土地之應有部分888 分之18。③63年李金鳳以買賣之方式取得該土地之應有部分1380分之23。④69年詹前肇以買賣之方式取得該土地之應有部分1380分之21。⑤74年葉裕源以買賣之方式取得該土地之應有部分44280 分之3555。
⑥76年莊詹蓮花、柯鐘男均分別以買賣之方式取得該土地之應有部分44280 分之1320。⑦79年李進來、高麗雲均分別以買賣之方式取得該土地之應有部分1776分之9、1380分之34。⑧95年蕭國治、李秋君、李秋宜均分別以買賣之方式取得該土地之應有部分102120分之373。由此可見，系爭第114 地號土地40餘年來從未禁止私人間之買賣移轉登記。在如此明確之情況下，上訴人竟誆稱其因買賣而取得土地所有權、但卻因法令限制而無法辦理移轉登記云云，實不知其所憑為何？另，根據系爭第114-4 地號土地之謄本顯示（被上證3 號）：①該土地於63年8 月19日自第
114 地號土地分割而出。分割前，其屬於第114 地號土地之一部分。而第114 地號土地自51年起即未曾禁止私人間之買賣移轉登記（詳前述），換言之，第114-4 地號之土地在未曾自第114 地號土地分割出來以前，自然也可以任由私人間之買賣移轉登記。絕無疑義。②該土地分割出來以後，69年詹前肇以買賣之方式取得該土地之應有部分1380分之21。③該土地分割出來以後，74年葉裕源以買賣之方式取得該土地之應有部分8 分之1 。④該土地分割出來以後，79年李進來以買賣之方式取得該土地之應有部分1776分之28。⑤該土地分割出來以後，79年高麗雲以買賣之方式取得該土地之應有部分1380分之34。⑥該土地分割出來以後，95年蕭國治、李秋君、李秋宜均分別以買賣之方式取得該土地之應有部分102120分之373 。由此可見，系爭第114-4 地號土地40餘年來亦從未禁止私人間之買賣移轉登記。詎上訴人竟臨訟誆稱其因買賣而取得土地所有權、但卻因法令限制而無法辦理移轉登記云云，實不知其所憑為何？綜上所述，系爭第114 、114-4 地號土地自始至終未曾受任何法令之限制而無法移轉登記。上訴人若果真曾取得系爭土地之所有權，絕無其所謂「因受限於土地法令而無法移轉登記，故暫且設定抵押權，並將系爭房屋信託登記於林昌海先生名下」之可能性，從而上訴人之主張毫無理由，至為顯然。
３、尤有甚者，台北縣三重地政事務所民國96年2 月1 日「北縣重地登字第0960001457號」函（請詳卷），已明確推翻上訴人於第二審程序所提出之全新主張：台北縣三重地政事務所民國96年2 月1 日北縣重地登字第0960001457號函明確指出（請詳卷）：『貴院函詢三重市○○○段五谷王小段114 、114-4 地號等二筆土地於民國54年間及目前辦理移轉登記應備文件及有無承受人資格之限制乙案，復如說明‧‧‧說明：‧‧‧二、前開土地既經三重市公所查明於63年5 月1 日始公布實施都市計劃之「三重市頂崁都市計劃區」為工業區，於民國54年間屬非都市土地，地目為「建」，尚查無法令明文規定承受人資格之限制。』。準此，上訴人聲稱由於系爭土地當年為工業區、故不能移轉登記、遂設定系爭抵押權……云云，顯屬臨訟狡言，全事實不符。亦即：系爭土地當年根本無任何法令限制移轉登記予上訴人。今該土地既從未曾移轉登記予上訴人，顯見當年被上訴人之父林昌海先生確未將系爭土地之所有權讓與上訴人至明。否則在法令從未曾禁止之情況下，如果上訴人曾經取得所有權，何以上訴人數十年來從未請求移轉登記？豈非荒謬至極？上訴人若果真曾取得系爭土地之所有權，絕無其所謂「因受限於土地法令而無法移轉登記，故暫且設定抵押權，並將系爭房屋信託登記於林昌海先生名下」之可能性，從而上訴人之主張毫無理由，至為顯然。至於上訴人所提出之買賣契約書等文件，姑不論其真實性令人存疑，單就其形式觀之，充其量僅能證明林昌海先生當年曾與上訴人之間一度達成買賣協議（此純為假設）。然查，債權行為與物權行為迥不相同（負擔行為不等於處分行為，此乃民事基本法理），林昌海先生當年縱果真與上訴人達成債權（買賣）合意，亦不表示其最終同意將系爭土地移轉予上訴人，否則在法令完全無限制的情況下，為何當年林昌海先生未將土地移轉過戶？顯然，此筆土地交易當年最終因故取消或無疾而終。至於上訴人名下之抵押權，顯無任何證據可證明係基於土地買賣關係及信託關係而來，至為明灼！
４、再者，上訴人雖辯稱其當年聽信代書之言，故認為系爭土地確實無法辦理移轉登記……云云（請參閱上訴人所提呈之各類書狀）。惟：第一、該名代書是否果真曾說出該等陳述？上訴人至今未曾舉證；從而上訴人之說法不足採信。第二、代書乃辦理土地登記之專業人士，豈會說出此等與法令相互違背之言論？上訴人之說詞毫無所憑。第三、土地移轉乃重大事件，上訴人竟聽信特定代書之言，近四十年不曾嘗試再次辦理移轉登記，既不詢問其他代書或有關法令是否已經變更，也不向地政機關查詢或請求協助，普天之下，寧有此理？凡此，均足見上訴人所辯，要非法之所許。
(六)退步言之，假設林昌海先生當年果真曾與上訴人成立買賣關係，且若上訴人當年果真曾誤以為系爭土地不能移轉登記（以上所論，純為假設而已），然上訴人之主張亦無理由：
１、當事人誤將自始已存在的事實設定為法律行為之條件者（亦即：假設上訴人誤以為系爭土地不能移轉登記，故將「該土地可以移轉登記」這項自始即已存在的事實，設定為辦理移轉登記的條件），則該條件應視為無效（民法第11
1 條但書參照）。
２、在此種情況下，該法律行為（移轉登記請求權）自始即處於可立即履行之狀況；條件既不存在，請求權之消滅時效應從雙方（林昌海先生與上訴人）簽訂買賣協議之翌日─民國52年8 月15日起算。
３、依此期日，上訴人之移轉登記請求權早已於民國67年8 月14日因罹於時效而消滅。又民法第880 條明文規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，準此，上訴人之抵押權早於民國72年8 月14日即已消滅。絕無疑義。
４、今上訴人無視於此灼然事實，仍臨訟捍拒辦理塗銷該抵押權之事宜，斯行斯為，顯然悖於法制無疑。
(七)上訴人聲稱其與林昌海先生間存有信託關係云云，此論顯非實情：按最高法院93年台上字第975 號判決明確指出（被上證4 號）：「信託法於八十五年一月二十六日公布施行前，所謂信託行為，係指信託人授與受託人超過經濟目的之權利，將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。故非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然有信託契約存在，信託關係，須基於信託人與受託人之合意，訂立信託契約，方能發生。」，揆諸本案，迄今從未見上訴人舉證證明其與林昌海先生間有何信託合意與信託契約？其授與林昌海先生何種超過經濟目的之權利？試問該經濟目的之細節為何？林昌海先生是否曾經行使權利以達成經濟目的？經過與詳情又為何？凡此，從未見上訴人舉證以實其說。則依前引最高法院之見解，上訴人之主張殊無可採之餘地。
(八)縱認信託關係曾經存在（假設語氣），上訴人亦無由再保有系爭抵押權之登記利益：信託法公布之前所成立之信託關係，應類推適用委任之規定。最高法院83年台上字第998 號判決指出：「查信託關係，以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用民法第五百五十條規定，認信託關係因當事人一方死亡而消滅。」（被上證5 號）。揆諸本案，林昌海先生於00年00月00日逝世（被上證6號），縱假設其與上訴人間曾有若干信託協議（此純為假設而已），然此信託關係亦已於55年11月19日林昌海先生過世時宣告消滅。上訴人於斯時即應行使信託物返還請求權，今其多年未曾行使信託物返還請求權，則該權利併其擔保物權（抵押權）均已罹於時效而告消滅，絕無疑義（詳如前揭說明）。上訴人又豈有絲毫保存抵押權登記之理由？
(九)證人辛○○之陳述（請參閱鈞院96年1 月30日訊問筆錄；詳卷），無從作為有利於上訴人之認定：根據卷內資料顯示，證人辛○○於民國54年間僅十歲，十歲小兒，識字尚且有限，焉能理解並證明林昌海先生與上訴人間之法律關係？證人辛○○所有陳述，均強調是聽父親說、或聽上訴人的父親說…云云，其從未目睹林昌海先生與上訴人簽約，亦不明白為何土地沒有移轉過戶，此種「聽說」與「不確定、不知道」，根本無法證明上訴人念茲在茲的信託關係，遑論證明其主張有理由。
(十)證據：除援用第一審所提證據外，補提舊土地登記簿謄本、舊獎勵投資條例、都市計畫法、行政院69年12月15日台（69）內字第14454 號函釋、內政部69年8 月30日台（69）內地字第40092 號函釋、最高法院93年度台上字第975 號民事判決、83年度台上字第998 號民事判決、戶籍謄本等影本為證據，並聲請向臺北縣三重地政事務所查詢系爭土地之編定及移轉限制。
參、本院依聲請向臺北縣政府、臺北縣三重地政事務所、臺北縣三重市公所查詢系爭土地之實施都市計畫、非都市土地編定及移轉限制等。
肆、得心證之理由：
一、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人等因分割繼承取得坐落台北縣三重市○○○段五谷王小段114 地號及114-4 地號土地，權利範圍應有部分13800 分之1845，系爭土地於54年8月11日由被上訴人先祖林昌海為擔保借款債務而設定擔保債權金額16,700元之抵押權予上訴人丙○○○，系爭抵押權擔保之債權之請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後五年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅，依民法第
127 條第8 款、第880 條規定，屆至清償日即55年6 月28日後，迄今已近40年，上訴人丙○○○均未行使，早已消滅時效完成，自應予以塗銷等語，並提出土地登記謄本、他項權利證明書影本為證據；但為上訴人所否認，並抗辯稱系爭土地乃上訴人向林昌海購買之土地，實際上並非借貸，且系爭抵押權並非為擔保借款而設定，乃為擔保土地所有權移轉而設定，雙方成立一種擔保信託，即由被上訴人為委託人，以上訴人為受益人，以擔保系爭土地所有權移轉之目的，將抵押權作為信託財產，信託關係存續期間定為以在該土地辦妥所有權移轉登記為準（即係解除條件），亦即被告與原告間就系爭土地有信託關係存在，且該信託關係直至原告辦妥土地所有權移轉登記前仍應存續，且在信託目的達成前，不得由委託人片面終止等語。經查：
(一)依據原告所提出之書證，計有：
１、52年8 月14日不動產買賣契約書所載，契約書起頭記載之買方為林秀鸝，賣方為林昌海，但於該不動產買賣契約書末之契約當事人簽名處，則為買方林秀鸝，賣方則為土地所有權人林昌海及建物所有權人王林殿坤之繼承人陳林月霞，並註明不動產標示為：「三重市○○○段五谷王小段壹壹四地號之內，建物基地約肆拾柒坪，同所同地號所在建物壹棟。」，又「批明：本件土地係以持分移轉，房屋係無辦理保存登記，故房屋暫不能辦理過戶手續。」，並附買賣位置略圖於該契約書末，有該不動產買賣契約書影本在卷可參（見本院卷㈠第16至18頁）；
２、於林昌海52年9 月10日書立之同意書載明：「關於台端向本人承買三重市○○○○段壹壹肆地號土地壹筆面積約肆拾柒坪，本人同意由台端在厝後之空地建築房屋屬實無誤，口恐無憑，特立此為證。」，此有該林昌海書立之同意書影本在卷可參（見本院卷㈠第19頁）；
３、52年10月1 日蔡代書事務所通知林施秀鶴繳納契稅登記費書狀費印花稅等計新台幣陸佰陸拾壹元正，有該通知影本在卷可參（見本院卷㈠第109 頁）；
４、丙○○○與林昌海又於54年6 月15日簽署協議書，依據該協議書之記載：「立協議書人丙○○○（以下簡稱甲方）林昌海（以下簡稱乙方）茲為土地買賣發生無法即時辦理產權移轉登記，經雙方協議訂立條件載明于左：一、乙方於民國五十二年八月十四日將其所有坐落臺北縣三重市○○○段五谷王小段地壹壹四地號內出賣甲方四七．八貳四坪價款新台幣壹萬柒仟玖佰參拾肆元已付乙方新台幣捌仟參佰元殘款限民國五十四年六月二十七日全數付清。二、本件土地買賣產權移轉登記一切手續及證明文件已備妥交由土地代書蔡鶴齡代辦提向地政機關辦理移轉登記，經地政機關以工業用地現請示中，應俟核示後辦理退回，該退回一切買賣證件均仍在主辦土地代書保管中。三、雙方為顧及權益計起見由：乙方以向甲方借款方式辦理抵押權設定登記，俟核示移轉時併辦抵押權塗銷，此係雙方同意各無異議。四、本件土地在未辦理產權移轉登記前，甲方如要辦理建物登記者，乙方應付其辦理並備出必需證明文件。以上各條件經方喜悅各無後悔，口恐無憑，特立此協議書壹式貳份各執乙份為據。」，此有該協議書影本在卷可參（見本院卷㈠第20至22頁）；
５、代書庚○則於6 月16日向丙○○○收取代辦建物登記規費，有收條影本在卷可參（見本院卷㈠第143 頁）；
６、上訴人丙○○○與林昌海並於54年8 月9 日向臺北縣三重地政事務所申請抵押權設定登記（收件字號54三重字第4615號），並於54年8 月11日完成登記，此有土地登記謄本在卷足稽（見本院卷㈠第200 頁、原審卷第14頁）；
７、丙○○○與林昌海又於54年8 月21日簽署合約書，依據該合約書所載：「立合約書人丙○○○（以下簡稱甲方）林昌海（以下簡稱乙方）茲土地買賣及抵押權設定等事宜經雙方洽議訂立條件如下：一、乙方已將坐落三重市○○○段五谷王小段第114 地號抽出四七．八二四坪以新台幣壹萬柒仟玖佰參拾肆元之價款出賣甲方，因該土地係屬工業用地，應經政府核示後始得辦理移轉登記，為顧及雙方權益計，暫以借款方式辦理抵押權設定登記完畢，因在設定登記上有記載乙方應每月支付甲方新台幣參佰元利息，雖有明載但甲方不得主張收取。二、甲方成買乙方前述土地現已興建部份房屋，嗣後乙方欲再興建者，乙方不得阻礙並應負使甲方能建之全責。三、本件買賣日後能得辦理登記時之經濟如何，雙方各不得主張一方有利之途徑，決忠誠履行買賣登記。以上各條件經雙方喜悅各無後悔口恐無憑特立此合約書同文貳份各執乙份為據，特批明本件買賣代款乙方已向甲方悉數收訖屬實，不另立收據。」，此有該合約書影本在卷可參（見本院卷㈠第23至24頁）。
(二)被上訴人對於上訴人所提出之上開買賣契約書、協議書、合約書等之形式上真正並不爭執（見本院95年6 月15日準備程序筆錄，卷㈠第47頁），且由上述署名為上訴人丙○○○及林昌海所簽署之合約書、協議書等書件，及代辦之代書收取費用之收據及收費通知，且上訴人與林昌海並依約定為系爭抵押權之設定登記，可見上訴人所提之上述書證應屬真正，被上訴人雖否認其被繼承人林昌海與上訴人間有買賣關係存在之事實，然依據上述原告所提之證據及該買賣契約雙方當事人為此多次合意洽商解決買賣契約履行移轉所有權登記事宜之情節觀之，上訴人主張其與被上訴人之被繼承人林昌海間有就系爭土地內約47坪土地成立買賣契約之事實，當堪信為真實而得以採信。
(三)被上訴人主張被上訴人於第一審中並未主張其與被上訴人之被繼承人林昌海間有買賣契約存在之事實，於第二審程序中不得追加此一主張等語，惟上訴人則抗辯稱其於第一審程序中即已以其與林昌海間有買賣契約存在提出抗辯等語；經查，上訴人於原審主張上訴人與林昌海間並無借貸關係存在而請求塗銷系爭抵押權，惟上訴人於94年12月21日提出之民事答辯狀內已抗辯：「……。二、原告主張土地增值稅全部由被告負擔，為公平原則，原告需出具切結書同意土地係自用，以利被告以自用稅率繳納被告所持有土地158.10平方公尺之土地增值稅（依原始土地買賣合約之土地持分47.824坪）如附件，原告需同意被告以其子女為土地買賣交易人，作為土地過戶登記所有權人，另原告需先取得所有地上權人切結之『放棄優先購買權利同意書』如附件，以利被告至地政機關辦理土地過戶登記；俟土地過戶登記完成後，被告立即塗銷抵押權，如被告無法完成土地過戶登記時，被告仍將保有原始之權利土地設定抵押權，原告不得有異議。……。」，此有該答辯狀附於原審卷內可參（見原審卷第150 頁），則可見上訴人業已於第一審提出關於買賣關係之抗辯，其於上訴後之第二審程序中另提出證據並補充其此部分之抗辯，合於民事訴訟法第447 條第1 項第3 款規定，自屬適法，上訴人此部分主張自非可採，併此敘明。
二、本件上訴人又抗辯稱其與林昌海間所成立之買賣契約，因系爭土地屬於工業用地而無法移轉一節，則為被上訴人所否認，並主張系爭土地於亦有訴外人李清亭等人以買賣方式取得系爭土地之應有部分等語。經查：
(一)依據本院分別向主管地政事務之臺北縣政府、主管三重市都市計畫之臺北縣三重市公所、及主管非都市土地編定之臺北縣三重地政事務所查詢結果，其回復本院之結果如下：
１、臺北縣三重市公所95年08月18日北縣重工字第0950038051號函：「本市○○○段五谷王小段114 、11 4-4地號土地，區位於六十三年五月一日始公佈實施都市計畫之本市原『三重頂崁都市計畫區』為工業區。……又旨揭本市○○○段五谷王小段114 、114-4 地號土地，『變更三重都市計畫（第一次通盤檢討）案』，於八十年十一月十一日發布實施，為工業區，又八十九年一月二十五日發布實施『變更三重都市計畫（工業區分類通盤檢討）案』為乙種工業區；至今亦為乙種工業區。」（見本院卷㈠第81頁）。
２、臺北縣三重地政事務所95年12月19日北縣重地測字第0950017932號函：「經查旨揭土地係於35年7 月30日辦理總登記，於63年5 月1 日公告發布實施都市計畫時，劃入都市計畫範圍內土地。又查本（三重）市之非都市土地之（北部區域計畫）管制公告日期為70年2 月15日。」，此有該函及所附土地人工登記之舊土地謄本等在卷可參（見本院卷㈠第182 至234 頁）。
３、臺北縣政府95年12月28日北府地用字第0950893563號函：「查本縣乃於民國70年2 月14日實施區域計畫後全面公告編定，故並無52至54年間編定為非都市土地丁種建築用地情事，……。」（見本院卷㈠第238 頁），臺北縣政府96年1 月17日北府城開字第0960028152號函：「經查旨揭二重埔五谷王小段114 、114-4 地號土地分別係屬本府89年
1 月25日89北府城規字第4460號函發布實施之『變更三重都市計畫（工業區分類專案通盤檢討）』及本府92年2 月14日北府城規字第0920053544號函發布之『擬定三重都市計畫（二重疏洪道兩側附近地區）』所分別劃設之『乙種工業區』；另查該『乙種工業區』需依各該都市計畫書規定內容（附件2） 使用，而計畫書未提及者依都市計畫法臺灣省施行細則第18條規定（附件3） 實施管制，先予敘明。」，有該函及所附計畫書等在卷可參（見本院卷㈡第
9 至27頁）
４、臺北縣三重地政事務所96年2 月1 日北縣重地登字第096
000 1457號函：「……。二、前開地號土地既經三重市公所查明於63年5 月1 日始公布實施都市計畫之三重市『三重頂崁都市計畫區』為工業區，於民國54年間屬非都市土地，地目為『建』，尚查無法令明文規定承受人資格之限制。至有關工業用地讓售移轉應報工業主管機關核准之相關規定業經總統於91年1 月30日以華統一義字第09100015
040 號修正刪除促進產業升級條例第六十條第四項規定，是目前該地號土地移轉並無承受人資格之限制。三、申辦移轉登記時，應依土地登記規則第三十四條規定『申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：⒈登記申請書。⒉登記原因證明文件。⒊已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。⒋申請人身分證明。⒌其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。……」，以買賣登記為例，申辦移轉登記時，應提出土地登記申請書、所有權買賣移轉契約書正副本、所有權狀、申請人身分證明、義務人印鑑證明、土地增值稅繳（免）納稅證明、契稅繳（免）納稅證明及其他依法律規定應提出之證明文件。」（見本院卷㈡第125 至126 頁）。
(二)依據上訴人所提出之上訴人丙○○○與林昌海於54年6 月15日簽署之協議書明確約定：「……茲為土地買賣發生無法即時辦理產權移轉登記，經雙方協議訂立條件載明于左：一、……二、本件土地買賣產權移轉登記一切手續及證明文件已備妥交由土地代書蔡鶴齡代辦提向地政機關辦理移轉登記，經地政機關以工業用地現請示中，應俟核示後辦理退回，該退回一切買賣證件均仍在主辦土地代書保管中。三、雙方為顧及權益計起見由：乙方以向甲方借款方式辦理抵押權設定登記，俟核示移轉時併辦抵押權塗銷，此係雙方同意各無異議。……。」（見本院卷㈠第20至22頁），及上訴人與林昌海又於54年8 月21日簽署之合約書所載：「……因該土地係屬工業用地，應經政府核示後始得辦理移轉登記，為顧及雙方權益計，暫以借款方式辦理抵押權設定登記完畢，因在設定登記上有記載乙方應每月支付甲方新台幣參佰元利息，雖有明載但甲方不得主張收取。二、……。三、本件買賣日後能得辦理登記時之經濟如何，雙方各不得主張一方有利之途徑，決忠誠履行買賣登記。……。」（見本院卷㈠第23至24頁），則可見上訴人與林昌海間之就系爭土地所成立之買賣契約，出賣人林昌海確仍提出其給付，其中買賣標的即系爭土地業已交付買受人即本件上訴人，惟關於移轉所有權部分，雖已經將相關證件交付代書向地政機關送件辦理移轉登記，卻因遭地政機關退件，因而不能完成移轉登記等情，則堪予認定。
(三)惟依前述臺北縣政府、臺北縣三重市公所、臺北縣三重地政事務所回復本院之書函內容觀之，系爭土地於實施都市計畫或實施區域計畫前後，雖經編定為工業區，但並無對承受土地之人之資格有特別之限制，雖上訴人與林昌海間之系爭土地買賣契約於辦理移轉登記時，遭地政機關退件而無法完成登記，且雙方均同意其無法辦理登記之原因乃因系爭土地屬於工業用地而無法完成登記，但依上述本院向上述三主管機關查詢結果，系爭上訴人與林昌海間之買賣契約應無因土地屬工業用地而無法完成移轉登記之障礙存在，參照在上訴人向林昌海買受系爭土地前之51年間，第三人李清亭曾以買賣為原因取得系爭114 地號土地應有部分592 分之22，在上訴人向林昌海買受系爭土地後之56年間，第三人陳菁亦曾以買賣為原因取得系爭114 地號土地應有部分888 分之18，此有舊土地登記謄本在卷可參（見本院卷㈡第41、42頁，主登記次序12、13），可見被上訴人主張系爭土地並無上訴人所抗辯之法令上之限制而無法辦理移轉登記之情事存在一節，當屬可採，則上訴人與林昌海間前述買賣契約因故遭地政機關退件而無法完成系爭土地應有部分移轉登記，確非因雙方於嗣後協議所載之因系爭土地屬於工業用地而無法移轉所致，則上訴人此部分抗辯於上訴人與林昌海訂定該買賣契約之時並不存在，且亦未於雙方履行契約時存在，而造成出賣人林昌海履行出賣人義務之障礙等事實，即堪予認定。
三、上訴人又抗辯稱系爭抵押權並非為擔保借款而設定，實際上乃為擔保土地所有權移轉而設定，雙方成立一種擔保信託，即由出賣人即被上訴人作為委託人，以買受人即上訴人為受益人，以擔保系爭土地所有權移轉之目的，將抵押權作為信託財產，信託關係存續期間定為以在該土地辦妥所有權移轉登記為準（即係解除條件），亦即兩造間就系爭土地有信託關係存在，且該信託關係直至原告辦妥土地所有權移轉登記前仍應存續，且在信託目的達成前，不得由委託人片面終止等語，亦為被上訴人所否認。經查：
(一)按「按因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法（實質民法）有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，如當事人本此法律行為成立之法律關係起訴請求保護其權利，法院不得以法無明文規定而拒絕裁判。所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。信託關係係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立。應認委託人有隨時終止信託契約之權利。」，此有最高法院66年台再字第42號判例可參，又按「八十五年一月二十六日信託法公佈施行前，所謂信託行為，係指委託人為自己或第三人之利益，以一定之財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上目的之行為。故信託行為雖非法定要式行為，無以訂立書面契約為必要，惟仍須基於委託人與受託人之合意，方能成立。」，亦有最高法院94年台上字第709 號判決可資參考，則於85年1 月26日信託法公佈施行前，當事人自得以合意成立信託契約，本件兩造系爭之抵押權設定於信託法公布施行前，其時雖尚無信託法之公佈施行，惟如經當事人之合意，自無不許其成立信託契約之理由，惟信託契約之成立，自應基於契約當事人之合意，自屬當然。
(二)又按「債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償。」，此有最高法院70年台上字第104 號判例可參。另按「擔保信託乃信託行為之一種，又稱信託的擔保讓與，係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權，債權清償後，該擔保物即應返還於債務人；債務不履行時，債權人得將擔保物變賣或估價而就該價金受清償者而言。為免債權人逾越擔保之目的行使所有權，因此當事人間通常均定有信託約款以限制彼此間權利義務關係（本院七十年台上字第一○四號判例參照）。」（最高法院84年台上字第253 號判決參照）；「信託的讓與擔保（即擔保信託）與民法第八十七條第二項所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者不同，前者係債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之所有權，債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，縱無約定亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償，債權人與債務人有關擔保信託之約定，乃均出於真正之效果意思而為表示，其內容應就契約之內容全部決之。而後者係虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為，就所為虛偽意思表示而言，因雙方當事人故意為不符真意之表示，欠缺效果意思，依民法第八十七條第一項前段規定，其意思表示無效，雙方當事人僅得就隱藏之法律行為而為主張，無復援用所虛偽意思表示之餘地。故信託的讓與擔保，其擔保物之讓與，雖超過其『經濟目的』（擔保），其讓與行為仍為有效，與虛偽意思表示隱藏他項行為，其虛偽意思表示無效，迥乎不同。本件原審既認兩造所訂前述買賣契約係虛偽意思表示無效，復謂其所隱藏者為「信託擔保行為」，顯將信託的讓與擔保與虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，混為一談，其適用法律，殊難謂非違誤。」（最高法院74年台上字第27
2 號判決參照），則關於當事人間有無擔保信託契約關係存在，自應以當事人間有無此合意存在為依據。
(三)再按「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。」、「抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。」，修正前民法第860 條、第861 條分別定有明文（本件系爭抵押權係設定於54年間，仍應適用修正前之規定，且96年修正條文於本件判決時仍尚未施行），可知所謂抵押權即為債務人對於債權人針對其所負之債務所提供之擔保。本件上訴人與林昌海間就系爭土地有買賣關係存在之事實，已如前述，因出賣人不能完全履行其出賣人之給付義務，而對於買受人即上訴人負有債務，故其為債權人即上訴人於系爭土地上設定抵押權以為其對於上訴人所負債務之擔保，此由上訴人所提出之54年6 月15日協議書第3 條約定：「雙方為顧及權益計起見，由乙方（即林昌海）以向甲方（即丙○○○）借款方式辦理抵押權設定登記，俟核示後移轉時併辦抵押權塗銷，此係雙方同意各無異議。」，有該協議書影本在卷可參（見本院卷㈠第21頁），依照上述上訴人與林昌海間之協議內容觀之，乃係由出賣人林昌海為買受人即上訴人提供擔保而已，並無何信託意思在內，其情形亦與前揭最高法院判例意旨所稱之擔保信託並不相同，且抵押權之設定本質上即是為債務提供擔保，殊無以擔保物權再作為擔保信託標的之必要，亦即無以擔保物權作為另一擔保之標的，而上訴人與林昌海間並無另行約定將該擔保物權作為另一擔保信託之標的，且該契約當事人間對於設定抵押權作為債務擔保之意思明確，並據而為抵押權設定登記，其所為之行為並無前揭最高法院判例所稱之超越經濟目的範圍之情形存在，上訴人亦未就此對其有利於己之事實舉證證明，則上訴人主張該抵押權之設定係在上訴人與林昌海之間成立擔保信託一節，即非可採。
(四)至於被上訴人復主張上訴人與林昌海間之抵押權設定乃通謀虛偽之意思表示，應屬無效一節，按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效，對抗善意第三人。」、「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」，民法第87條第1項、第2 項分別定有明文，本件上訴人與林昌海間並無借款債權之事實，已經上訴人與林昌海於上述協議書內記載明確，惟林昌海為上訴人於系爭土地設定系爭抵押權乃為擔保林昌海對於上訴人尚未完全履行之債務，亦如上述，則其情形應合於上揭民法第87條第2 項規定之情形，自無被上訴人所主張之無效情形存在，併此敘明。
四、被上訴人又主張上訴人與林昌海間之契約關係之請求時效業已消滅等語，但為上訴人所否認。按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」、「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」、「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。」、「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。」，民法第125 條、第128條、第129 條第1 項、第137 條第1 項分別定有明文。經查，系爭土地實際上並無法令上之限制，而使出賣人林昌海不能將系爭土地之所有權應有部分移轉予買受人即上訴人，亦如上述，則關於上訴人與林昌海間就系爭土地所成立之買賣契約自無妨害其履行之障礙存在，買受人即上訴人隨時均可向出賣人即林昌海請求履行，請求權處於隨時得行使之狀態，依前揭民法第128 條規定，消滅時效自應於買賣契約成立後即開始進行；而本件上訴人與林昌海間就系爭土地成立之買賣契約係訂定於52年8 月14日，惟因未能辦妥土地所有權應有部分之移轉登記，經買賣雙方數次協商，並由出賣人林昌海為其尚未履行之債務提供擔保設定抵押權予上訴人，終於在54年8 月21日訂定合約書，此有該合約書影本在卷可稽（見本院卷㈠第23、24頁），經核上訴人與林昌海簽署該合約書，實為再度確認買賣雙方間之權利義務關係之內容，依前揭民法第129 條第1 項第2 款規定，自有中斷消滅時效之效力；從而，上訴人與林昌海間之系爭土地買賣契約之請求權之消滅時效應自因出賣人林昌海與上訴人餘54年8 月21日訂定上開合約書之因承認而中斷後重行起算，經15年即69年
8 月21日即已屆滿，該上訴人與林昌海間之買賣契約之請求權即因罹於時效而消滅之事實，當堪認定。
五、又按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，民法第880 條亦有明定。本件上訴人與林昌海間之就系爭土地所成立之買賣契約關係之請求權時效既已於69年8 月21日因罹於時效而消滅，抵押權人即本件上訴人並未於該請求權時效消滅後之5 年內實行其抵押權，依前揭法條規定，其抵押權消滅，則系爭抵押權自應於74年8 月21日屆至時消滅，本件被上訴人此部分主張自屬可採。至於上訴人抗辯稱被上訴人請求塗銷抵押權之請求權亦已逾15年之消滅時效而不得行使一節，因系爭不動產乃屬已登記之不動產，依司法院大法官會議釋字第107 號解釋、第164 號解釋意旨，其回復請求權及除去妨害請求權並無民法第125 條關於消滅時效規定之適用，上訴人此一抗辯自非可採。
六、綜上所述，本件被上訴人主張系爭抵押權業已因罹於時效而消滅等情應屬可採，上訴人之抗辯則非可取，則被上訴人主張依民法第880 條規定，主張系爭抵押權業已消滅，然該抵押權雖已消滅，然仍有抵押權登記於土地登記簿，即有請求塗銷之必要，從而，被上訴人請求上訴人將系爭抵押權予以塗銷，乃為有理由，應予准許。原審判決命上訴人將系爭抵押權塗銷，其理由雖有不同，惟結論尚無二致，上訴人求予廢棄改判，仍應認為其上訴為無理由，自應駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第463條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 6 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 楊千儀法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 96 年 6 月 27 日
書記官 賴玉芬