臺灣板橋地方法院民事判決 95年度訴字第1047號原 告 甲○○
號訴訟代理人 乙○○
號被 告 丙○○
段23丁○○
巷5弄己○○辛○○庚○○壬○○上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，經本院於民國95年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將以被繼承人林寶鳳名義於坐落臺北縣三重市○○○段○○○○號土地，收件年期民國三十八年菜寮字第０００五五九號設定之權利範圍四十六點二八平方公尺之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告己○○、辛○○、庚○○、壬○○均未於最後之言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）緣被告之被繼承人林寶鳳於民國38年11月間因向坐落台北縣三重埔段菜寮小段18-2地號（以下簡稱「系爭18-2地號」）地主即林本源興殖殊式會社承租上開土地中之14坪土地（按該18-2地號土地總面積為5 百餘坪）作為建屋使用之基地，並申請於其承租之土地設定地上權，且於其承租地上權所在範圍興建房屋，原告之被繼承人林春嬌亦同時承租該18-2地號土地之一部分作為建屋之基地，並同時亦為地上權登記。迄40年11月間，系爭18-2地號土地地主將該18-2地號土地申請分割為17筆土地，原告之被繼承人所承租部分之地號仍保留為系爭18-2地號，被告之被繼承人所承租並設定地上權之範圍之土地則分割而為18-18 地號，並將18-2地號土地出售予原告之被繼承人，而同段18-1
8 地號土地則出售予被告等之被繼承人林寶鳳。
（二）被告之被繼承人林寶鳳於承租該18-2地號部分土地時係為建屋之目的，且其房屋建於37年8 月間，地上權則於38年11月20日申請設定，是被告之被繼承人林寶鳳於該18-2地號所設定「拾肆坪」地上權，顯係存在於該地號中，其房屋所在之位置而非泛及於該18-2地號之全部。
（三）被告之被繼承人對於分割前之系爭18-2地號特定部分土地之地上權，既因該地號土地分割而應存在於因分割而生之18-18 地號則其於原保留為18-2地號部分之土地，即不復再有地上權存在，是其就18-2地號土地所為地上權登記顯屬不當得利，且該一登記已影響原告土地所有權權利之完全實現，依民法第179 條及767 條規定請求返還該登記之利益或除去對原告所有權之妨害。為此，聲明：被告應將以被繼承人林寶鳳名義於坐落臺北縣三重市○○○段○○○○號土地，收件年期38年菜寮字第000559號所設定之權利範圍46.28 平方公尺之地上權登記予以塗銷。
三、被告己○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。而被告辛○○、庚○○、壬○○均未於最後之言詞辯論期日到場，惟據其等於前次言詞辯論期日所為聲明及陳述如后：
被告在原告所有系爭臺北縣三重巿福德南段第609 地號土地上，並無地上物，系爭地上權登載在上開土地上實係地政機關登記錯誤，原告應以地政事務所為被告，是原告之訴，為無理由等語，並聲明：駁回原告之訴。
四、被告丙○○、丁○○則辯稱如下：被告在原告所有系爭臺北縣三重巿福德南段第609 地號土地上，並無地上物，系爭地上權登載在上開土地上實係地政機關登記錯誤，原告應以地政事務所為被告，是原告之訴，為無理由等語，並聲明：駁回原告之訴。
五、兩造不爭執之事實：原告主張被告之被繼承人林寶鳳於臺北縣三重福德南段609地號土地上（重測前為台北縣三重巿三重埔段菜寮小段18-2地號），於38年間所設定權利範圍46.28 平方公尺之地上權。林寶鳳業於72年9 月11日死亡，而被告丁○○、丙○○為被繼承人林寶鳳之子；林寶鳳另一子女戊○○業於93年7 月14日死亡，被告己○○為其妻；被告辛○○、庚○○、壬○○分別為其子女之事實，業據提出土地第二類土地登記簿謄本1 紙、戶籍謄本13紙、繼承系統表2 紙為證（本院卷第8、48至53、79至87頁），被告亦無爭執，堪信為真正。
六、本院之判斷：
（一）原告主張被告之被繼承人林寶鳳於38年11月間因向分割前之系爭18-2地號地主即林本源興殖殊式會社承租上開土地作為建屋使用之基地並申請於其承租之土地設定地上權，且於其承租地上權所在範圍興建房屋，原告之被繼承人林春嬌亦同時承租該18-2地號土地之一部分作為建屋之基地並同時亦為地上權登記。迄40年11月間，系爭18-2地號土地地主將該18-2地號土地申請分割為17筆土地，原告之被繼承人所承租部分之地號仍保留為系爭18-2地號，被告之被繼承人所承租並設定地上權之範圍之土地則分割而為18-18 地號，並將18-2地號土地出售予原告之被繼承人，而同段18-18 地號土地則出售予被告等之被繼承人林寶鳳之事實，業據提出土地第二類謄本、建物登記第二類謄本、分割前之土地暨建物登記簿謄本影本、營造執照申請書影本、建物照片等件為證（本院卷第8 至30、90至168 頁）。又查，重測前台北縣三重巿菜寮段18-2地號土地原為林本源興殖株式會社所有，嗣於40年9 月25日以名義變更為由，登記為訴外人林子畏等19人所有。該土地分別設定地上權予被告之被繼承人林寶鳳、原告之被繼承人林春嬌等
2 人，並於40年12月30日分割為18-2地號（嗣重測後改編地號為台北縣三重福德南段609 地號）、18-18 地號（嗣重測後改編地號為台北縣三重巿福德南段619 地號）等筆土地後，系爭18-2地號於45年10月9 日出賣登記予訴外人林春嬌所有，再於48年4 月14日以繼承為原因，登記予原告所有。訴外人林惜於系爭18-2地號上興建建號153 號（重測後改編為台北縣三重巿福德南段1106建號）、門牌號碼台北縣三重巿福德南段30號建物，而上開地上權於43年
5 月5 日因另於53年2 月20日以買賣為原因，移轉登記予訴外人林依順所有。至於被告之被繼承人林寶鳳於系爭18-18 地號土地上所興建建號161 號、門牌號碼台北縣三重巿（改制前為三重鎮）436 之8 號建物，上開地上權之登記則因建物坐落基地分割之原因，而變更登記在系爭18-1
8 地號土地上等情，觀諸卷附土地、建物登記簿謄本登記內容即明（本院卷第8 至12、14至16、23至26頁），復經本院囑託地政事務所派員會同履勘現場及指界屬實，製有勘驗筆錄附卷足憑（本院卷第195 、196 頁），且依職權調閱系爭地上權設定資料查實無誤，有臺北縣三重地政事務所95年6 月7 日北縣重地登字第0950008043號函暨檢附38年菜寮字第559 號建築改良物情形填報表與附件影本在卷可考（本院卷第68至72頁），足見被告之被繼承人林寶鳳於分割前系爭18-2地號土地所設定之地上權，因其於42年11月2 日買受分割自系爭18-2地號土地之系爭18-18 地號土地，並為所有權之移轉登記，是被告之被繼承人林寶鳳於分割前之系爭18 -2 地號土地所設定之地上權，同時為本於上開土地上設定之地上權所興建之門牌號碼台北縣三重巿436 之8 號建物，嗣取得上開建物坐落之基地即分割後之系爭18-18 地號土地之所有權，系爭地上權與土地所有權同歸於一人所有，系爭地上權因混同而消滅。
（二）按登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正，土地法第69條固定有明文。惟此種登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限。若登記人以外之人，對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決，殊非可依上述規定，聲請更正登記，以變更原登記所示之法律關係。又土地法第69條規定由地政機關更正登記之錯誤或遺漏，係指登記上之錯誤或遺漏，不涉私權爭執之情形而言。如果登記是否錯誤或遺漏，涉及私權之爭執，則主張因登記錯誤或遺漏而受有不利益之一方，得訴請他方同意辦理更正，殊無疑義；另得依土地法第69條規定逕依行政程序救濟者，應以登記錯誤或遺漏之更正，不妨害原登記之同一性，且對他人權利無損害者為限，始得為之，如其更正於他人權利有利害關係，應由當事人循民事訴訟程序解決之。查原告主張系爭土地因地政機關人員於辦理分割時，錯誤將被告之被繼承人林寶鳳於分割前系爭18-2地號土地所設定之地上權登記，登載於原告所有系爭土地之土地登記簿上，原告於聲請臺北縣三重地政事務所更正塗銷系爭地上權時，亦遭地政事務所拒絕，業如上述。就該登記錯誤係因地政機關未究明被告之繼承人林寶鳳因系爭地上權所興築之建物坐落於系爭18-2地號，抑或18-18 地號土地上所致，似得由地政機關依職權逕為更正登記，但原告申請臺北縣三重地事務所更正塗銷系爭地上權時，卻經臺北縣三重地政事務所依據內政部60年10月16日台內地字第439257號函示，物權因混同在未辦理塗銷登記前，所有權復移轉於第三人者，應由該他項物權原權利人聲塗銷，地政機關不得逕行辦理，故認系爭地上權塗銷登記，應由原地上權人林寶鳳聲請塗銷，若該權利人不辦理，則原告自得訴請塗銷，並持憑塗銷之確定判決，單獨申請塗銷登記等情，有臺北縣三重地政事務所93年3 月11日北縣重地登字第0930002366號函影本1 件在卷可憑（本院卷第35頁），準此以觀，系爭地上權之轉載於系爭土地上，已妨害原登記之同一性，且對原告之權利產生損害而涉及私權之爭執，揆諸前開說明，原告自得循民事訴訟程序以為救濟，被告辯稱原告應以地政事務所為被告等語，要難採信。
（三）按土地之登記，對所有權人而言，具有財產上之利益（參見王澤鑑著，物權行為與不當得利，民法學說與判例研究第5冊 ，第155 頁），且該錯誤登記狀態之存在，妨害所有權人所有權之行使，故所有權人得對受錯誤登記之人，依民法第767 條中段之規定，請求除去該登記上之妨害。
又按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正權利人之權利，故真正權利人在未有第三人取得權利之新登記時，對於登記名義人，仍有塗銷登記請求權，業經司法院29年1956號解釋闡述明確。被告之被繼承人林寶鳳原於系爭分割前18-2地號土地上所設定之地上權，於該土地分割後取得系爭18-18 地號土地之所有權，該地上權自因混同而消滅，惟地政機關仍將系爭地上權登載在原告所有系爭609 地號土地（即重測前之系爭18-2地號土地）登記簿上。原告基於系爭土地因地政機關人員於辦理分割時，登載系爭地上權於系爭土地之土地登記簿上之錯誤，申請臺北縣三重地政事務塗銷系爭地上權，經臺北縣三重地政事務所以系爭地上權未經權利人林寶鳳申請塗銷而否准原告所請，是系爭地上權因混同本應塗銷而未塗銷，上述錯誤之登記已妨害原告之所有權。原告依民法第767 條規定，予以塗銷，自屬有據，應予准許。原告之訴既為有理由，兩造間是否有不當得利法律關係之存在，則毋庸再予審理論究。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 95 年 11 月 17 日
民事第二庭 法 官 徐福晉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 11 月 17 日
書記官 劉怡欣