臺灣板橋地方法院民事判決 95年度訴字第1103號原 告 丙○○訴訟代理人 吳麒律師複?代理人 陳哲民律師被 告 天山禹實業有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 王世平律師上列當事人間請求返還借款事件，經本院於民國96年4 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3 條之規定；有限公司清算，準用無限公司有關之規定，公司法第25、26之1 、11
3 條分別定有明文；又公司之清算，以全體股東為清算人；清算人有數人時，得推定1 人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第3 人代表公司之權，關於清算事務之執行，取決於過半數之同意，公司法第79、85條第1 項亦有明定。本件被告天山禹實業有限公司（下稱天山禹公司）雖已於民國89年5 月19日遭主管機關撤銷登記，但迄今尚未清算終結，依法應由全體股東為清算人，且各有代表公司之權，而己○○既為被告公司之股東，復經該公司股東過半數同意由其代表應訴，有變更登記事項卡（本院卷第29至30頁）及同意書（本院卷第78頁）在卷可憑，依據前開規定，其代表被告公司應訴，應屬合法，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有明文。本件原告於起訴時，原係本於消費借貸之法律關係，請求被告給付原告新臺幣（下同）120 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，嗣則於本院95年10月3 日準備程序中當庭追加不當得利返還請求權為其訴訟標的，主張如認原告本於消費借貸法律關係請求被告給付前揭金額之先位之訴為無理由，請審酌原告本於不當得利法律關係對被告所提同金額之備位請求，而被告訴訟代理人對此亦當庭表示同意（本院卷第84頁），揆諸前揭法條規定，自應准許，併此說明。
貳、實體方面：
一、本院原告起訴主張：㈠先位聲明部分（即消費借貸返還請求權）：
⒈緣天山禹公司為原告之子唐致先於83年間自軍中退伍時
，要集同袍丁○○、友人甲○○共同成立，當時丁○○、甲○○因無資金，故均以技術入股，而天山禹公司之經營，則均由唐致先及其配偶乙○○負責，公司所需資金或由唐致先先行支付，或由唐致先向原告週轉。
⒉次查皇春家電股份有限公司（下稱皇春公司）為被告【
按原告辯論意旨狀第3 頁（二）第一行之「原告」，應係「被告」之誤，見本院卷第180 頁】之往來廠商，而原證二號之2 紙支票（詳如附表所示）乃原告用來代被告公司支付皇春公司之貨款，業據證人庚○○於95年11月7 日證稱：「（有無看過這二張支票（提示原證二）？）有，因為其中一張後面有我的背書，當初是吳先生來接洽，過幾天我到天山禹公司找唐先生及吳先生，他們向我公司買電子鍋三百多萬元，一百三十一萬元之票是訂金，另外一張是交貨後剩餘應付帳款，都已兌現」「因為這批貨是公家的貨，有開發票，我先開給天山禹公司，天山禹公司再與公家單位去交易」等語明確，核與證人戊○○於95年12月22日庭期時證稱：「（就妳印象中，丙○○是否有為公司墊款？）就我印象中，丙○○好像有拿錢，一開始唐致先、丁○○、甲○○好像都沒有錢」等語相符，並有第一商業銀行板橋分行函覆之查詢結果在卷可查，堪認原告確有借錢給被告公司，並已代其支付貨款。
⒊被告雖辯稱：⑴被告公司業已結算退股唐致先23萬餘元
，被告公司已無負債；⑵原告於12年間未為請求，現始請求，不合常理；⑶被告公司帳戶有大筆帳戶轉進轉出，係優先清償原告之墊款；⑷附表編號一所示支票之發票日期係在83年2月9日，竟遠在被告公司核准設立之前，試問在被告公司法人格成立之前，原告如何調度資金予被告公司代墊貨款？云云，然而：
⑴被告公司根本未清算完成，亦未曾清償原告之代墊款：
①被告公司既辯稱業已清償，自應就其已清償之事實
，負舉證責任，惟其迄今均未能證明被告公司係於何時以何種方式清償原告之借款。
②被告公司雖辯稱唐致先已獲得23萬元之退股金，故
其對原告已無負債云云，但被告既自稱其並未選任清算人，亦未能證明其已完成清算程序，就根本無法分配剩餘財產，從而唐致先又如何能獲得退股金？且在被告公司另以唐致先、乙○○為被告所提起之返還不當得利事件中，其起訴狀亦載稱：「至84年5 月間，被告唐致先要求退股，經與丁○○、吳澄欽合意後，由郝、吳二人以234,000 元購買被告唐致先之全部出資額（被告唐致先之出資額係以被告乙○○名義為登記），並辦理變更負責人為楊玉真」等語，可知縱使唐致先曾獲得234,000 元，亦係丁○○及甲○○向唐致先購買出資額所支付之買賣價金，而非被告公司清算後所分配之剩餘財產。
況且，丁○○、甲○○所交付給唐致先之234,000元支票，經唐致先提示後亦遭退票，根本未兌現，是被告所稱業已結算清楚並給付退股金云云，全屬卸責之詞。
③證人戊○○雖證稱：「（原告訴訟代理人問：就妳
印象中，公司有無還錢給丙○○？）應該有」，但經原告訴訟代理人進一步詢問：「是否全部歸還？」，其則答稱：「我不知道，我忘記了」，再觀其當日筆錄，亦一再答稱事隔久遠，不復記憶，或須看帳冊才知道云云，足證其供述不能盡信，自不得執此作為被告公司已返還借款之證據。
⑵原告於被告公司成立之初即多次為其墊款及提供資金
週轉，縱其後唐致先與丁○○、甲○○等人分道揚鑣，原告亦因不願再有糾葛，始未積極向被告催討借款。然而，被告公司卻於事隔10年後之93年間，突然訴請唐致先返還其先前領取公司存款之不當得利，原告迫於無奈，為保障自身權益，才會提起本件訴訟。被告提起訴訟在先，無端挑起訟爭，又反誣稱原告於12年間未為請求，現始請求，不合常理云云，顯然無據。況如被告公司果真已與唐致先「結算清楚」，又為何會在10年後再對唐致先提起前揭另案之訴，益徵被告所稱已結算清楚一事，實係臨訟杜撰。
⑶觀諸被告公司在臺灣銀行板橋分行之帳戶交易明細，
與一般正常營業公司之帳戶並無不同，被告公司空言宣稱該帳戶有大筆帳戶轉進轉出，係優先清償原告之墊款云云，全屬無據。
⑷被告雖又辯稱附表編號一支票之發票日在被告公司核
准設立之前，故被告公司不可能向原告借錢云云，但該張支票乃被告以設立中公司名義，對外所為之行為，依同一體說之見解，該借貸關係自應於被告公司成立後，歸屬於該公司。
㈡備位聲明部分（即不當得利返還請求權）：縱鈞院認兩造
間消費借貸關係不成立，然原證二之2 紙支票既係用以支付被告公司對皇春公司之貨款，且均已兌現，則被告公司顯已受有債務清償之利益，而被告公司復無法證明兩造間究有何法律關係存在，則其受有利益，顯無法律上之原因，爰依據不當得利之法律關係，請求被告給付如下列聲明所示金額。
㈢爰聲明（先位及備位訴訟之聲明均屬相同）：
⒈被告給付原告120 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列各語置辯：㈠兩造間並無原告所稱之消費借貸關係存在：
⒈倘被告公司確有向原告或唐致先借款，或渠等確曾確曾
替被告公司代墊款項，必會記載於商業帳冊內，而被告公司於設立後之名義負責人為乙○○，實際負責人為唐致先，其餘股東（即己○○、丁○○及甲○○等）則未曾治理過被告公司，亦無接觸財務之管理，復參以原告自稱：依法保存帳簿期限只有十年等語，可知原告或其子唐致先、媳婦乙○○當已保有前揭商業帳冊，然其卻無法就此權利發生事實盡其舉證責任，自難認其主張之借貸或墊款事實存在。
⒉本件原告起訴狀第2 頁已自承：「天山禹營運資金或由
唐致先支付，或由唐致先向原告丙○○週轉」，而原告復無法舉證證明其所稱之債權債務關係，究係存在於被告公司與原告之間，或被告公司與唐致先之間，且被告公司與原告並無淵源，縱然唐致先曾簽發原告為發票人之支票以墊付被告公司之貨款，亦應係由唐致先先向原告借款，再由唐致先貸予被告公司，或使被告公司獲得利益，至於原告與被告公司之間，則無債權關係存在。
倘若如此，則原告所之提先位請求即無理由。
⒊附表編號一所示支票之發票日期係在83年2 月9 日，竟
遠在被告公司核准設立之前，試問在被告公司法人格成立之前，原告如何調度資金予被告公司代墊貨款？㈡縱認兩造間有系爭借貸關係存在，或雖借貸關係不存在，
但被告公司獲有原告墊款之利益，被告公司亦已清償、返還，理由及證據如下：
⒈證人戊○○已具結證稱：「（原告訴訟代理人問：就妳
印象中，公司有無還錢給丙○○？）應該有」，可證被告公司早已清償、歸還。
⒉依據被證一、二之不起訴處分書及被證五之書信，可知
被告公司當時之實際負責人唐致先於84年5 月間即表示要退股，並囑咐會計戊○○把公司帳目結算清楚，嗣其結算結果，即為唐致先可獲得丁○○所支付之23萬餘元退股金，倘被告公司當時尚欠原告高達331 萬元之欠款，丁○○怎麼可能會願意承接唐致先之股份？難道身為股東之唐致先毋庸負擔該筆欠款？況由證人戊○○證稱：「結算後有剩，才會分配退股金」「唐致先要求退股，所以要給他錢」等語，更可證明被告公司當時對原告或唐致先，已無負債存在。
⒊倘被告公司尚欠原告331 萬元未清償、返還，以原告父
子自84年結算帳目後1 、2 年（即85年7 月）間即與丁○○等人不斷有訟爭發生，彼此間關係惡劣至極之情形，且331 萬元並非小數目，渠等豈會歷經退股結算後12年始為主張，而不於退股當時為之，故原告所稱：縱其後唐致先與丁○○、甲○○等人分道揚鑣，原告亦因不願再有糾葛，始未積極向被告催討借款云云，反與常情不符。
⒋原告於起訴狀自成被告公司雖登記資本額為1,000 萬元
，然未有任何出資記錄，經營規模如此小的公司，但其設於臺灣銀行板橋分行之2 個帳戶，卻在短短1 年餘有
4 、5000萬元之譜，且每有大筆入帳，均隨即於數日內轉出，不僅資金流向令人成疑，且公司收入亦不留存於公司帳戶內，顯係用以清償債款，再參以原告之子唐致先始終負責被告公司之經營及財務，其顯係以此優先清償渠為被告公司代墊之貨款。
⒌84年間，因丁○○等人發現唐致先有不當分配紅利予原
告及乙○○之情事，導致股東間發生爭執，眾人便合意結算，唐致先退股，結束其與被告公司之關係，由丁○○等人以234,000 元購買唐致先之全部出資額（借名登記於乙○○名下），並變更公司負責人為己○○。詎料，唐致先於收受丁○○以支票支付之退股金後，卻拒不交付公司現存資產、存摺、印鑑章及相關帳冊資料，導致被告公司無法營運，因而於89年5 月19日遭主管機關撤銷登記，迄今亦無法為清算終結。
㈢爰聲明：
⒈原告先、備位之訴均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本件下列各項事實，為兩造所不爭執，並有如附表所示2 張支票正反面影本（本院卷第6 、7 頁）、被告公司變更登記事項卡（本院卷第29頁）、臺灣銀行光碟櫃歷史明細查詢單（本院卷第126 至132 頁）附卷可參，均堪信為真實。⒈被告公司設立於83年4 月間，資本總額為1,000 萬元，股
東包括乙○○、丁○○、甲○○等人，當時董事由乙○○擔任，唐致先為實際負責人，嗣唐致先於84年間退出，董事則變更為己○○，乙○○僅擔任股東。
⒉如附表所示2 張支票經執票人（即受款人）提示後，均已兌現。
四、本件爭點厥為：㈠兩造間有無原告所指之借貸關係存在？㈡被告公司是否因系爭支票兌現而得利，其獲利有無法律上之原因？茲分述如下：
㈠關於原告先位主張部分（即消費借貸之法律關係）：
⒈原告主張如附表所示2 張支票於簽發後，即被用以清償
被告公司欠皇春公司之貨款，並均已兌現等情，業據證人庚○○於本院95年11月7 日準備期日具結證稱：「（有無看過這二張支票（提示原證二）？）有，因為其中一張後面有我的背書，當初是吳先生來接洽，過幾天我到天山禹公司找唐先生及吳先生，他們向我公司買電子鍋三百多萬元，一百三十一萬元之票是訂金，另外一張是交貨後剩餘應付帳款，都已兌現」「因為這批貨是公家的貨，有開發票，我先開給天山禹公司，天山禹公司再與公家單位去交易」等語（本院卷第122 、123 頁）明確，並有該2 張支票影本及其支票帳戶交易明細資料等在卷可稽，固堪信為真實。
⒉然由證人庚○○於同一期日證稱：「（誰交支票給你？
）唐先生…第一張是當場開，我確定，而第二張是公司同事去收的，我隨後到達時，我同事才拿給我」「（你所謂唐先生年紀多大？）那位唐先生年紀比我小，但真正年紀我不知道，我今年六十幾歲了」等語（本院卷第
123 頁），對照丙○○、唐致先及庚○○之出生日期（丙○○為00年0 月00日生，唐致先為00年0 月00日生，庚○○為00年0 月00日生），可知證人庚○○所稱之唐先生，應係指唐致先無訛。再由其證稱支票乃唐致先當場簽發並交付等語，可知系爭支票並非原告親自簽發後交予被告公司以供其支付貨款，而唐致先於簽發當時既非被告公司之法定代理人，自無代理被告公司與原告成立消費借貸契約之權限，兩造間既無互為意思表示之行為，即難認有成立借貸契約之意思表示合致，復參以原告於起訴狀及辯論意旨狀均記載「天山禹營運資金或由唐致先支付，或由唐致先向原告丙○○週轉」（本院卷第2 頁、第180 頁），則被告公司辯稱消費借貸關係應係存在於唐致先與原告之間，而非直接存在於被告公司與原告之間云云，即非全然無據。原告就其所主張兩造間有消費借貸契約成立之積極事實，依法應負舉證責任，然其除前段所示之證據方法外，迄未提出其他證據以實其說，且倘被告公司確有向原告借款之事實，以系爭支票金額數目非小，按理應會明確記載於公司帳冊，而原告之子唐致先為被告公司設立後之實際負責人，原告之媳乙○○亦為名義負責人，渠等既為前揭帳冊或相關資料之保管人（證人戊○○證稱負責被告公司帳務的是唐致先），且與原告身分關係密切，則原告應能提出此等證據以資佐證，然其卻無法為之，即難遽信其所言為真。
⒊原告既無法舉證證明兩造間有成立消費借貸契約之意思
表示合致，則其本於消費借貸之法律關係，請求被告公司返還借款，即屬無據。
㈡關於原告備位主張部分（即不當得利之法律關係）：
⒈民法第179 條規定不當得利之成立要件，必須無法律上
之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間應有因果關係存在。本件系爭支票雖係用以支付被告公司欠皇春公司之貨款，然原告之所以履行兌現系爭支票之發票人責任，乃因唐致先以原告之名義，在原告向第一商業銀行板橋分行所領得之空白支票上完成簽發行為，再將之交予皇春公司，亦即原告受損害之原因，乃基於其與唐致先間關於使用前揭空白支票之法律關係，而被告公司之所以獲得清償貨款之利益，乃因唐致先以該支票代償被告公司積欠皇春公司之貨款（即第三人清償之法律關係），兩者間之原因關係既非同一，則原告本於不當得利之法律關係請求被告公司返還票面總額之其中120萬元，尚屬無據。
⒉再由證人戊○○於本院95年12月22日準備期日時具結證
稱：「我是在天山禹實業有限公司成立後約84年間任職，大約做了1 年」「（唐致先是否曾經有中途離職或拆夥？）我快要離職前，他們說要拆夥，所以我才離職」「（拆夥原因為何？）我記得唐致先自己要出來做，所以就把帳清一清，然後就拆夥」「（妳是否有參與結帳的手續？）有，我只記得他們叫我把帳清一清，叫我拿出帳簿出來算，如何計算我不記得」「（所謂的帳簿是指歷年累積下來記載連續的帳冊嗎？）印象中應該是這樣」「（當初結算天山禹實業有限公司帳的結果為何？）唐致先好像有拿到票或是錢」「（結算結果有無股東拿到退股金？）有」「（印象中退股金多少？）好像二十幾萬元」「（是否當初公司已無負債，所以股東才有退股金？）照道理應該是結清後有剩，才會分配退股金」「（是否全部股東都有拿到退股金？）因為是唐致先要求退股，所以要給他錢」「（是否在完成結算之前，唐致先就已經退股了？）結算完之後才退股」等語（本院卷第137 至140 頁），可知唐致先於被告公司成立後之84年間，即與其餘股東協議退股，經當時之會計戊○○結算後，因被告公司財產仍有結餘，故唐致先可分得退股金，而對此證言，原告固爭執其當日筆錄一再答稱事隔久遠，不復記憶，或須看帳冊才知道，足證其供述不能盡信，自不得執此作為被告公司已返還借款之證據云云，然而，細譯證人之證言，其僅在退股金之詳細數目、唐致先是否要求伊分紅給原告、是否確定完成退股程序等節，表示須看帳簿才知道，但就當時確有進行結算程序，且因公司尚有結餘，故唐致先退股時可得退股金等情，則未有語意不明或陳述模糊之情形，參以證人作證當日距離退股當時已有十餘年，有關精確之金額數目及分配細節，本有記憶模糊之可能，尚不得僅以此遽謂其所證全不可信，此外，證人業已具結擔保其所言屬實，本具相當之證據證明力，而原告復未提出證據證明其所證有何虛假之處，自不得僅憑其空言否認，即推翻證人前揭證言之證明力，其所證堪信屬實。
⒊承前，被告公司於84年間確曾進行結算程序，且因公司
尚有結餘，故唐致先退股時可得退股金等情，既經認定如前，另如附表所示支票金額並非小數，衡情當不至於疏未納入結算，此等債權金額既已被納入結算範圍扣抵，且結算後公司資產仍有剩餘，可證唐致先本於系爭支票對被告公司之債權，當已在結算中抵償完畢。至於結算後被告公司是否依結算結果履行分配退股金額，則不影響前揭結算之事實。又一般所謂結算，與公司法上所謂之清算並不相同，本件既係為配合唐致先退股而進行結算，在性質上本與公司法上之清算迥然不同，自不得以其並未選任清算人，即否定曾經結算之事實，併此說明。
⒋綜上，原告受有損害，與被告公司受有利益間，並無因
果關係存在，則原告本於不當得利之法律關係請求被告返還其所受利益中之120 萬元，即屬無據，又因被告公司於辦理唐致先退股作業時，既經結算，且結算後公司資產仍屬正數，可知唐致先本於系爭支票對被告公司之債權，業與被告公司之其餘正資產抵償，自亦不得本此再對被告公司有所請求。
五、綜上所述，原告依消費借貸及不當得利之法律關係，請求被告給付120萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，核不影響判決之結果，茲不予一一詳予論述。
七、原告雖已陳明願供擔保請准宣告假執行，然其訴既屬全部敗訴，則假執行之聲請當已無所附麗，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 24 日
民事第二庭?審判長法 官 梁宏哲?????????法?官?陳麗玲?????????法?官?楊明佳┌──┬───┬──────┬────┬────┬─────┬──────┐│編號│發票人│?發票日期 │受款人 │票面金額│?支票號碼│??備註 │├──┼───┼──────┼────┼────┼─────┼──────┤│ 一 │丙○○│83年2月9日 │庚○○ │131萬元 │DA0000000 │均有禁止背書│├──┼───┼──────┼────┼────┼─────┤轉讓之記載 ││ 二 │丙○○│83年3月31日 │皇春公司│200萬元 │DA0000000 │ │└──┴───┴──────┴────┴────┴─────┴──────┘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 4 月 24 日
????書記官 楊璧華