臺灣板橋地方法院民事判決 95年度訴字第1586號原 告即反訴被告 甲○○訴訟代理人 鄭潤祥律師被 告即反訴原告 乙○○訴訟代理人 汪團森律師上列當事人間返還保管款事件，經本院於民國96年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾捌萬元及自民國九十五年六月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣陸萬元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹佰柒拾陸萬元及自民國九十五年九月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第六項於反訴原告以新台幣伍拾玖萬元為反訴被告供擔保後，得假行。但反訴被告如以新台幣壹佰柒拾陸萬元為反訴原告預供擔保，免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴本訴聲明請求被告等應給付其新台幣（下同）1,558, 143元及自民國90年5 月16日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，嗣於訴訟繫屬中，擴張其聲明如下述，核其所為合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
甲、本訴部份：
一、原告主張：
㈠、被告與原告及訴外人林欽瑞為三人為兄弟關係，因處分三人共有之財產而有下列收入：①82年3 月間出賣台北縣中和市32之2 地號土地，得款300 萬元。②84年12月13日因合建契約，建商給付保證金150 萬元。③90年2 月22日，與建商林慶結算後，建商給付242 萬6 千元。以上三者合計6,926,00
0 元，均由被告一人保管，三兄弟各有權利3 分之1 ，其中林欽瑞託原告處理，故原告得請求之權利範圍應為3 分之2。原告前多次催告被告終止保管，請求被告返還原告上列保管款，然被告迄今均未返還，爰起訴請求，並以本件起訴狀再次為催告之意思表示。
㈡、原告否認被告曾於85年1 月15日將保管之公款，其中150 萬元，以三兄弟名義分為三張定存單，每張面額50萬元，分別予原告、被告、林欽瑞每人一張。85年11月27日支付建商林慶之50萬元是由原告支付，並非被告支出。原告否認被告曾於86年1 月15日，分配原告及被告、林欽瑞各16萬元，合計48萬元。
㈢、90年2 月12日支付給建商之整地費30,000元，係由原告支付，並非由被告支付。系爭房屋68號1 至4 樓之土地增值稅434,242 元，以及68號2 樓契稅23,916元，係由原告支付；被告於90年11月20日將系爭房屋70號4 樓移轉其子，該移轉所生地價稅2,899 元，依據原告與被告、林欽瑞於90年2 月19日簽署之土地合建金額協議分配契約第4 條，不應由被告保管之公款支出。原告自90年3 月起迄至92年3 月保管公款期間，陸續支出系爭合建房屋之代書費、增值稅、契稅、地價稅、房屋稅、水電費、電梯保養費、二次施工費用、開關費用鐵窗鐵門費用等，合計支出1,007,342 元。
㈣、聲明：１、被告應給付原告2,705,609 元，並自94年12月14日起至清償日止按年息5 ％計付利息予原告。２、訴訟費用由被告負擔。３、第一項請准提供擔保宣告假執行。
二、被告主張：
㈠、被告並未在82年3 月間保管出售台北縣中和市○○○段34之2地號土地所得之價款2,332,477 元。上開價款係以原告名義定存其中200 萬元，並由原告保管現金269,902 元。
㈡、84年12月13日建商林慶與兄弟三人簽約，交付保證金100 萬元，及50萬元之補貼建築師設計費。此部份係存入被告在華南銀行之帳戶內。85年11月27日應歸還建商林慶之保證金50萬元，雖是用原告之支票，但卻是用被告郵局帳戶於85年1
1 月26日提領50萬元存入原告該甲存帳戶內讓建商兌領。又86年1 月15日三兄弟協議將被告保管中之50萬元分配，即三人各分得16萬元，餘額2 萬、以及150 萬本金所生之利息31,333 元 、及訴外人小宋給被告所得稅款26,435元，合計77, 768 元，被告於86年1 月24日存入原告作為公帳存款之郵局存摺內。此外90年2 月19日建商交付2,426,000 元予原告及被告等三兄弟，其中111,000 元支付代書登記費、又支付律師費15,000元，另120 萬元兄弟各分40萬元，僅110 萬元交予被告保管，故迄至90年2 月19日為止，被告保管公款共計160萬元。
㈢、被告自90年2 月12日起，陸續支出整地費及增值稅、房屋稅、代書費、及地價稅，合計1,034,915 元，另85年1 月9 日及86年4 月9 日各支出土地鑑價費3000元，核計上開支出1,040,915 元。故迄至91年5 月28日止，被告僅保管559,085元。
㈣、兩造等三兄弟共有之座落台北縣中和市○○○段32之土地經出賣後，得款300 萬元，扣除土地增值稅730,098 元之後，其中200 萬元以原告名義在原告郵局帳戶辦理定存，另外現金269,902 元則是由原告保管。嗣後於84年7 月5 日，因合建計畫需委託建築師設計，遂從原告前開郵局定存帳戶提出503700元。故迄至84年12月13日止，原告應保管公款合計1,769,902 元。嗣後原告等三兄弟協議於85年1 月15日，將原告保管之公款其中150 萬元分配三人，每人各50萬元，故迄至85年1 月15日，原告保管之公款僅剩269,902 元。被告於86年1 月24日將公款2 萬元以及帳戶利息31,333元以及訴外人小宋給付之稅款26,435元存入被告保管公款之郵局帳戶內，故迄至86年1 月24日，原告郵局內保管之公款合計為347,
670 元。又原告自84年8 月21日起至86年7 月8 日間，因保管公款獲有郵局定存利息共計117,555 元，故迄至86年7 月
8 日止，原告保管之公款合計為465,225 元。原告保管公款之期間，因公款支出53,254元，迄至92年2 月止，原告所保管之公款合計為411,971 元。
㈤、綜合上述，迄至92年2 月間，原告所保管之公款為411,971元，被告所保管之公款則為559,085 元，核計上開公款為971,056 元，則原告、被告及訴外人林欽瑞三人，每人應各分得323, 685元，原告所保管之公款既已超過其應分得之公款，則被告應無再給付原告公款之必要。
㈥、聲明：原告之訴及假執行之聲明均駁回、訴訟費用由原告負擔、如受不利益之判決，請准供擔保免假執行之諭知。
三、兩造不爭執之部分：
㈠、84年12月13日建商林慶與兄弟三人簽約，交付保證金100 萬元，及50萬元之補貼建築師設計費。此部份係存入被告在華南銀行之帳戶內。
㈡、90年2 月19日建商交付2,426,000 元予原告及被告等三兄弟，其中111,000 元支付代書登記費、又支付律師費15,000元，另120 萬元兄弟各分40萬元，其餘110 萬元交予被告保管。
四、法院之判斷：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證??，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令
不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。最高法院17年上字第91
7 號、18年上字第1679號著有判例可資參照。
㈡、兩造對於被告保管兩造及訴外人林欽瑞共有之公款260 萬元部份均不爭執，並有被告提出之存摺及合建房屋分配表協議書各1 份在卷可稽，原告此部份主張勘信為真實。
㈢、原告再主張出售台北縣中和市○○○段34之2 地號土地所得之價款2,332,477 元，係先提存於本院，嗣後再向本院請求領取，並以臺灣銀行支票兌現後存入被告帳戶云云，則為被告所否認。經查，原告提出本院82年度取字第0687、0700、0701號領取提存物請求書影本1 份，其上所記載之請求人分別載明為原告、林欽瑞、被告；再者，本院依原告聲請函臺灣銀行板橋分行查明上開三筆提存物係由何人兌現，經該行於
95 年5月18日函覆稱略以：系爭三筆提存物業於82年5 月13日兌現，該分行留存之國庫存款收款書已逾保管期限，無法提供領款人資料等語，有該行96年5 月18日板橋庫字第09600044821 號函1 份在卷可稽；此外，原告並無提出其他證據證明被告確實保管上開售地款2,332,477 元，則原告此部份之主張，無從採信。
㈣、被告辯稱於85年11月27日應歸還建商林慶之保證金50萬元，係以被告所有之郵局帳戶於85年11月26日提領50萬元，存入原告該甲存帳戶內讓建商兌領。經查，原告於85年11月27日固簽發付款人為彰化商業銀行雙和分行，支票號碼ＥＵ0000
000 號、面額50萬元之支票一紙予建商林慶，作為退還建商之保證金，有原告、被告、林欽瑞與建商林慶簽立之合建契約書第16條後附載之條款可明，然該筆50萬元乃被告於85年11月26日自其郵局帳戶（局號：246000號、帳號：000000 0號）提出，存入原告彰化商業銀行雙和分行支票帳戶（帳號：00000000號），再由原告簽發上開支票交予建商林慶，是該筆50萬元實際上係由被告支出，並有原告提出之郵政存簿儲金儲金簿影本1 紙、彰化商業銀行雙和分行94年6 月10日彰雙和字第1082號函暨被告於85年11月26日存款50萬元至原告上開彰化商業銀行雙和分行帳戶之送款簿影本各?份可佐，上開事實並經臺灣高等法院95年度上易字第358 號刑事確定判決認定在案，原告於前開刑事案件原審審理時，對此一事實亦不爭執，足見被告確實有從伊所保管之公款中支出上開50萬元，此一事實足堪認定，被告此部份之辯解，為可採信。
㈤、被告又辯解，兩造及林欽瑞於86年1 月15日協議，將被告保管中之50萬元分配，即三人各分得16萬元，餘額2 萬、以及
150 萬本金所生之利息31 ,333 元、及訴外人小宋給被告所得稅款26,435元，合計77,768元，被告於86年1 月24日存入原告作為公帳存款之郵局存摺內，然經原告否認之。經查，被告提出伊所有之華南商業銀行活期儲蓄存款帳戶存摺1 份，其上記載86年1 月15日支出32萬元；再查，本院依被告聲請向內政部警政署入出境管理局查詢兩造歷次入出境資料，經該局於95年10月16日函覆資料，其上記載兩造於86年1 月17日出境赴新加坡，於同年月20日入境，此有該局境信宋字第09510777180 號函1 份在卷可稽；繼查，原告所有之郵政儲金匯業局中和郵局儲金簿記載86年1 月24日有現金存款77,768 元 ，該筆存款係由同局24600 帳號之帳戶存入，而該帳戶即為被告所有帳戶，此有兩造所有之郵局存摺各1 份在卷足憑；綜合上開資料互相核對，被告存提款之日期及金額與原告帳戶內轉帳存款之日期、金額大致相符，故應認被告所稱伊已於86年1 月15日分配保管款中48萬元予三兄弟等語，另有2 萬元則存入原告所保管之公款帳戶中，亦即被告迄至86年1 月24日止，保管公款之金額為50萬元，此一事實，足堪認定。
㈥、被告辯稱90年2 月19日建商交付2,426,000 元予原告及被告等三兄弟，其中111,000 元支付代書登記費、又支付律師費15,000元，另120 萬元兄弟各分40萬元，僅110 萬元交予被告保管，此一事實則為兩造所不爭執，故迄至90年2 月19日為止，被告保管公款共計160 萬元，此一事實已堪認定。
㈦、被告再辯解：伊自90年2 月12日起，陸續支出整地費及增值稅、房屋稅、代書費、及地價稅，合計1,034,915 元，另85年1 月9 日及86年4 月9 日各支出土地鑑價費3,000 元，核計上開支出1, 040,915元等語。原告則對於被告所辯伊於85年1 月9 日、同年4 月9 日支出土地鑑價費共6,000 元、90年2 月14日支出契稅及代書費合計71,932元、90年5 月15日支出房屋稅20,494元、90年11月20日支出地價稅14,169元、91年5 月28日支出房屋稅2,877 元之部分均不爭執，此部份之事實均不爭執，堪信為真實。原告對於被告辯稱伊於90年
2 月12日支付整地費30,000元、90年3 月19日支付土地增值稅43、4242元及契稅23,916元、90年11月20日支付房屋稅2877元等部份，則否認之。惟查：
１、兩造、林欽瑞與林慶於90年2 月12日所簽立之協議書第2條上明載略以：兩造、林欽瑞（下稱甲方）委託林慶（下稱乙方）修建房屋，甲方需支付乙方整地費用3 萬元等語，此有協議書影本1 份在卷可稽，足見兩造、林欽瑞三人確實有依合建契約支付建商林慶整地費3 萬元之義務，然查上開協議書上並無記載上開整地費已支付完畢等字樣，故原告單憑上開協議書第2 條之約定，即否認被告有自保管之公款中支付
3 萬元云云，尚屬不可採信，應認被告有於90年2 月12日支付建商林慶整地費3 萬元，此一事實，為真實可採信。
２、再查，被告所有之合作金庫雙合分行（原為積穗分行）活期儲蓄存款存摺上記載90年3 月19日轉帳支出458,158 元，經核與台北縣稅捐稽徵處土地增值稅及契稅之繳款書上分別記載之金額為108561元、325681元、23916 元之金額，相加後總數相符，且上開繳款單上記載之收款分行均為合作金庫積穗分行、收款日期均為90年3 月19日，核與被告前開活期儲蓄存款上之記載相符，堪信被告所辯伊為支付合建房屋之土地增值稅、契稅，於90年3 月19日自保管之公款中支出458,
158 元之事實，為真實可採信。
３、被告辯稱90年11月20日自保管之公款中，支付系爭合建房屋70號5 樓之地價稅2, 899元，原告對於上開應納之地價稅金額不爭執，惟主張上開地價稅不應由公款中支出。經查，經查，依兩造於90年2 月19日簽立之34-7地號土地合建金額協議分配表之約定，被告保管之110 萬元，係用於支付被告及林欽瑞共八戶之土地增值稅和代書登記費，此有上開分配表協議1 份在卷可稽，據此，被告於90年11月20日將其分得之70號5 樓之房屋移轉於第三人所生之土地增值稅2,899 元，依兩造之協議，自應從被告保管之共款中支付，被告此部份之辯解，應屬真實可採信。
４、綜上，應認被告所辯伊自90年2 月12日起，陸續支出整地費及增值稅、房屋稅、代書費、及地價稅，合計1,034,915 元，另85 年1月9 日及86年4 月9 日各支出土地鑑價費3,000元，核計上開支出1, 040,915元等語，為真實可採信。
㈧、綜合上述，被告迄至91年5 月28日止，保管之公款合計為559,085 元（0000000 －0000000 ＝559085）。
㈨、再查，被告辯稱兩造等三兄弟共有之座落台北縣中和市○○○段32之土地於82年3 月間出賣後，得款300 萬元，扣除土地增值稅730,098 元之後，其中200 萬元以原告名義在原告郵局帳戶辦理定存，另外現金269,902 元則是由原告保管云云，原告則否認之。經查，本院依被告聲請，向中華郵政股份有限公司板橋郵局函詢原告是否於82年5 月1 日以後向該局辦理定期存單一事，經該局於95年10月25日函附原告之定期帳戶交易明細表一份，該交易明細表內記載之定期存單交易日期係自84年9 月18日起迄至86年7 月8 日，而存款之金額則有50萬元或100 萬元不一，此有中華郵政股份有限公司板橋郵局板營字第0950202636號函?份在卷可稽，上開定期存單交易日期均距離系爭土地出賣日2 年以上，而存款金額亦非200 萬元，則原告是否真有保管上開出賣土地之買賣款，則屬存疑。此外，被告未能舉出其他證據，證明原告確實有保管出賣土地之價款2,269,902 元，本院自無從信被告此部份所辯為真實。
㈩、依上所述，被告迄至91年5 月28日止，保管之公款合計為559,085 元，原告所保管之公款則尚屬無法證明。被告所保管之公款，為兩造及林欽瑞三人共有，每人應有部份均為三分之一，據此，原告依其應有部份得向被告請求之金額應為186,362 元（計算方式為559085÷3 ＝186362，元以下四捨五入）。按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第
2 項定有明文。經查，本件被告應返還原告保管款之債務，並未約定期限，此為兩造所不爭執，應認本件債務為無確定期限，而原告於起訴前未為催告，應認被告自收受起訴狀繕本送達之日即95年6月9日起算，負遲延責任。
、從而，原告依據契約之約定，請求被告返還186,362 元及自95年6 月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，此一範圍內之請求，洵屬有據，應予准許，逾此範圍，則屬無據，應予駁回。本件所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，應依職權宣告假執行，至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。被告願供擔保請准宣告免為假執行，爰酌定相當金額准許之。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠、反訴被告於板橋地檢署93年度他字第21號偽造文書案件偵查時，在93年6 月30日供述，伊曾製作計算書1 紙，作為三兄弟間公款計算之明細表。依上開計算表左下角記載：本金10
0 萬元---2/3、150 萬利息72000 元（即84.12.-85.11. ，6000×12）、100 萬利息300000元（85.12.-92.2.，4000×75）。又右下角內載：「另補乙○○利息28800-( 即28800
元)【90.9.-92.2.18 月×1600＝28800 】、貼補差額400000- （即40萬元）」。即反訴被告自行結算後，伊應給付反訴原告428,800 元。
㈡、上開計算書內記載所謂「貼補差額」40萬元部份，乃因反訴原告與反訴被告、林欽瑞三兄弟共同與建商合建，地主分得七間房地產，三兄弟每人二戶，另一戶則為三人共有，即反訴被告分得合建房屋台北縣中和市○○路○○○ 巷○○號1 、3樓之房屋，反訴原告分得同縣市路巷號5 、6 樓，訴外人林欽瑞分得同縣市路巷68號2 樓及70號2 樓，另同縣市路巷70號4 樓雖暫時以反訴被告名義登記，但原告及被告三兄弟各持有3 分之1 之所有權。然因上述合建房屋分配樓層之價值不一，反訴原告及反訴被告、林欽瑞三兄弟曾討論分配價差找補。反訴被告透過林欽瑞轉給反訴原告之公款對帳單乙份，所述「貼補差額」40萬元乃指分配上開房屋價差之謂。反訴被告辯稱是購買反訴原告前揭70號4 樓房屋3 分之1 持分，買價140 萬元而已付100 萬元，尚差40萬元云云，顯然說謊不實，蓋房屋買賣，餘額未付應稱之為「尾款」而非稱「貼補差額」。且臺灣高等法院95年度上易字第358 號確定判決書第5 頁至第7 頁前三行已論述其此項辯解「均屬飾詞卸責…自難採信」。而前述兩造及林欽瑞三人共有之70號4 樓，如依合建時約定價格為每坪158, 000元，該屋價值應為5,719,600 元，三人平分每人應得1,906 ,533 元 。但依上開判決，認定反訴被告已於91年10月25日以400 萬元出售予陳彰節，並於91年12月9 日完成所有權移轉登記。以400 萬元出售，應分配款或所謂不當得利返還款應為1,333,333 元整。合計反訴被告應給付反訴原告1,762,133 元（428,800＋1,333,33 3＝1,762,133）及利息。
㈣、反訴聲明：
１、反訴被告應給付反訴原告新台幣1,762,133 元，及自民國92年3月1日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
２、訴訟費用由反訴被告負擔。
３、第1 項請准供擔保准為假執行之諭知。
二、反訴被告則以：
㈠、反訴被告在93年6 月30日於板橋地檢署93年度他字第21號偽造文書案件偵查時所提出之計算書，其中提及之「補貼分屋價差40萬元」，係指三兄弟共有之房屋即70號4 樓房屋處分後，反訴被告應付給反訴原告之尾款差額。然而，反訴原告既然主張因處分前開房屋，伊應得之屋款應為1,333,333 ，則扣除反訴原告已收取建商林慶交付之150 萬元之支票，其中100 萬元應交付反訴被告及林欽瑞，反訴被告尚欠反訴原告之房屋尾款，應僅剩333,333 元等語置辯。
㈡、聲明：反訴原告之訴駁回，如受不利之判決時請准供擔保免除假執行。
三、法院之判斷：
㈠、經查，反訴被告於93年6 月30日於板橋地檢署93年度他字第21號偽造文書案件偵查時，曾提出其自行製作之計算書1 份，其上臚列反訴被告所保管之共同費用支出情形，於該計算單右下角記載略以：另補乙○○（即反訴原告）利息28,800元、貼補差額400000」等語，反訴被告於上開案件中，亦自認該筆計算單是伊於91年所製作之總帳，而林欽瑞亦在該偵查案件中，作證稱略以：計算書是反訴被告拿給伊的，是反訴被告管帳，是十年來累積的帳等語，此有上開偵查案件詢問筆錄1 份（見本院卷第59頁、第66頁）在卷可佐，足見反訴被告於91年間經結算其所保管之公款後，結算結果反訴被告應給付反訴原告利息28,800元，貼補差額40萬元此一部份之事實，為真實可採信。
㈡、再查，兩造所共有之房屋即門牌號碼為台北縣中和市○○路○○○ 巷○○號4 樓之房屋，係屬反訴原告及反訴被告、林欽瑞等三兄弟所共有，僅係原始登記於反訴被告名下，委託反訴被告管理，嗣後反訴被告於91年10月25日將上址70號4 樓之房屋以總價400 萬元出售予訴外人陳彰節，反訴被告尚未將該售屋款一比例分配予反訴原告之事實，兩造對此均不否認，並經臺灣高等法院95年度上易字第358 號刑事判決認定在案，據此，應認反訴被告應依三分之一之比例給付反訴原告售屋所得之價款1,333,333 元無訛。反訴被告雖辯稱：反訴原告已收取建商林慶交付之150 萬元之支票，其中100 萬元應交付反訴被告及林欽瑞，反訴被告尚欠反訴原告之房屋尾款，應僅剩333,333 元云云，惟經反訴原告所否認，而反訴被告就其所辯已給付反訴原告100 萬元部份，並未舉出任何證據以實其說，本院自無從信其主張為真實，應認反訴被告應給付反訴原告售屋所得之價款1,333,333 元。
㈢、綜上所述，反訴被告應給付反訴原告利息28,800元、補貼差額40萬元及售屋款133,333 元，合計為1,762,133 元。按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2 項定有明文。經查，本件反訴被告應返還反訴原告上開1,762,133 元之債務，並未約定期限，此為兩造所不爭執，應認本件債務為無確定期限，而反訴原告於起訴前未為催告，應認反訴被告自收受起訴狀繕本送達之日即95年9 月20日起算，負遲延責任。從而，反訴原告請求反訴被告給付1,762,133 元及自95年9 月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，此一範圍之請求，洵屬有據，得予准許，逾此範圍，則無理由，應予駁回。
㈣、反訴兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之，反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
丙、結論：本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第
389 條第1 項第5 款、第390 條第2 項、第392 條，判決如
主文。中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
民事第三庭 法 官 邱育佩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
書記官 王苑琦