臺灣板橋地方法院民事判決 95年度訴字第1504號原 告 戊○○訴訟代理人 李志澄律師複代理人 林美伶律師被 告 乙○○? ? 丁○○○? ? 丑○○
樓上?一?人訴訟代理人 癸○○被 告 丙○○? ? 子○○○? ? 卯○○? ? 壬○○? ? 辛○○? ? 寅○○? ? 甲○○上四人共同訴訟代理人 庚○○○????? 己○○上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國96年7 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ａ部分，面積十三點七三平方公尺之第一、二層建物拆除。
被告丁○○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ｂ部分，面積十點零六平方公尺之第一層建物拆除。
被告丁○○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ｃ部分，面積十一點六八平方公尺之第一層建物拆除。
被告丑○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ｂ部分，面積十點零六平方公尺之第二層建物拆除。
被告丙○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ｃ部分，面積十一點六八平方公尺之第二層建物拆除。
被告子○○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ｃ部分，面積十一點六八平方公尺之第三層建物拆除。
被告卯○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ｃ部分，面積十一點六八平方公尺之第四層建物拆除。
被告辛○○、壬○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ｄ部分，面積二十五點二三平方公尺，暨如附圖所示Ｅ部分，面積二點一零平方公尺之建物拆除。
被告寅○○、甲○○應自坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ｄ部分，面積二十五點二三平方公尺，暨如附圖所示Ｅ部分，面積二點一零平方公尺之土地遷出。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬捌仟參佰零柒元為被告乙○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○如以新臺幣陸拾伍萬肆仟玖佰貳拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二、四項於原告以新臺幣壹拾伍萬玖仟玖佰伍拾肆元為被告丁○○○、丑○○供擔保後，得假執行。但被告丁○○○、丑○○如以新臺幣肆拾柒萬玖仟捌佰陸拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三、五、六、七項於原告以新臺幣壹拾捌萬伍仟柒佰壹拾貳元為被告丁○○○、丙○○、子○○○、卯○○供擔保後，得假執行。但被告丁○○○、丙○○、子○○○、卯○○如以新臺幣伍拾伍萬柒仟壹佰參拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第八、九項於原告以新臺幣肆拾參萬肆仟伍佰肆拾柒元為被告壬○○、辛○○、寅○○、甲○○供擔保後，得假執行。但被告壬○○、辛○○、寅○○、甲○○如以新臺幣壹佰參拾萬參仟陸佰肆拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1項但書第1 款、第2 項定有明文。本件原告起訴時，原僅以乙○○、丁○○○、丑○○、丙○○、子○○○、卯○○及壬○○等7 人為被告，嗣則以民事準備暨調查證據聲請狀追加辛○○、寅○○及甲○○為被告，核其性質，應屬當事人之追加。惟此3 位被追加之被告既均已委任代理人為本案之言詞辯論，復未提出任何異議，而其餘7 名被告亦未表異議，依據前揭規定，應認被告已同意追加，故原告前揭追加被告之訴訟行為，應屬合法。
二、原告起訴時，原係以自行估算之占用面積為準，請求被告乙○○、丁○○○、丑○○、丙○○、子○○○、卯○○及壬○○等7 人拆除無權占有之建物，並將該部分土地遷讓返還予伊，及按上揭自行估算之占用面積請求該7 名被告返還因無權占有所獲得相當於租金之不當得利。嗣經本院指定於民國95年11月1 日會同臺北縣三重市地政事務所測量人員到場履勘，迨該地政人員依據測量結果繪製土地複丈成果圖後，原告即以民事準備暨調查證據聲請狀將原聲明中關於該7 被告之部分，按複丈成果圖所載面積予以更正，此因僅屬聲明範圍之確認，而非訴之減縮或擴張，自不屬訴之變更或追加，其更正亦屬合法。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠查坐落臺北縣三重市○○段第2395號土地（下稱系爭土地
）乃原告所有之土地，惟被告等人卻無權占有該地，並搭建違章建築居住使用（其中被告乙○○占用如附圖Ａ部分土地；被告丁○○○、丑○○占用如附圖Ｂ部分土地；丁○○○、丙○○、子○○○、卯○○占用如附圖Ｃ部分土地；被告壬○○、辛○○、寅○○及甲○○占用如附圖Ｄ、Ｅ部分土地），依據民法第767 條規定，原告自得基於土地所有權人之地位，請求被告乙○○、丑○○、丁○○○、丙○○、子○○○、卯○○、壬○○及辛○○等建物所有人拆屋還地，並請求承租人寅○○及甲○○自下列聲明部分第⒔項所示土地遷出，將該部分土地遷讓返還予原告。
㈡被告無權占有使用系爭土地，自已獲得相當於租金之不當
得利，而原告則受有相當於租金之損失，自得依據不當得利之法律關係，請求被告乙○○、丑○○、丁○○○、丙○○、子○○○、卯○○、壬○○及辛○○返還不當得利予原告。次就不當得利之金額計算部分，參照土地法第97條規定，原告請求以被告乙○○、丑○○、丁○○○、丙○○、子○○○、卯○○、壬○○及辛○○占有土地申報地價總額百分之10計算，相當於自95年7 月27日起訴前1日（即95年7 月26日）回溯5 年租金之不當得利，及自95年7 月27日起至遷讓返還前開所示土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利。
㈢對被告答辯所為陳述：
⒈臺北縣政府96年3 月28日北府工建字第0960189245號函
雖載稱：核對使照基地範圍，旨揭土地部分屬該使照基地範圍內之法定空地（詳地籍圖著綠色部分），部分為
8 米指定建築線在案之現有巷道（詳地籍圖著橘色部分）等語（本院卷第152 、154 頁），且依該函所附資料，該使照係建造39間建物。然因其等間並無分管契約存在，自不容被告等就特定部分占有使用。
⒉縱系爭土地有一部分屬於法定空地，但既屬「空地」，
則任何人均不得擅自占有使用，更不能違法建築，而8米指定建築線在案之現有巷道，亦不容許任由被告占有使用。又原告就系爭土地所有權之使用權能，雖受建築法令之行政管制而有一定使用上之限制，但排除侵害之物上請求權並不因此喪失，故原告就此訴請拆屋還地，自無不合。否則，豈有所有權人自身不能建築，而他人如擅為建築，所有權人卻反而無從訴請拆除之理？甚或他人違反土地建築管理之限制，而負有繳稅義務之土地所有權人卻束手無策之理？⒊被告所引最高法院92年度台上字第2775號判決並非判例
，且該判決誤將建築法上行政目的之管制引伸為對土地所有權之限制，顯有錯誤。另其係謂「不論建築配置圖所標示留設之空地為退縮地或防火避難空地，其目的均在增益房屋以及其主要結構所佔建築基地之效用，俾增進建物使用人之使用效益。係爭法定空地及退縮地之使用權，乃足以幫助發揮係爭房屋及其本身主要結構所在建築基地合法圓滿使用之通常效用，上訴人既出賣主物即係爭房地全棟予被上訴人李正家，其處分主物效力自及於該依法所留設有助於主物效用之法定空地及退縮地之使用權的從權利在內」，而非任何人即得擅自於法定空地劃定特定範圍建築房屋專供私用。從而，縱使系爭土地中有一部分是屬於法定空地，然被告未經原告同意，亦未經全體建築基地使用人同意分管，即擅自占用，自無援引該判決主張無權占有之餘地。況且，該判決之事實為該案之上訴人將所有建物及權利全部出售予該案之被上訴人，與本件原告係提供土地予張吳肅富等6 人建築房屋之情形不同，故該判決於本件亦無適用餘地。⒋原告固係提供土地予被告之前手張吳肅富等6 人建築包
括本件被告乙○○、丑○○、丁○○○、丙○○、子○○○、卯○○及壬○○名下房屋在內之39戶房屋，並出具「土地使用同意書」，惟該土地使用同意書僅在被告之前手與原告間發生土地使用借貸關係而已，且此使用借貸關係於建築完成時亦已消滅，其效力並不及於被告，尚不能僅憑原告曾出具土地使用同意書供建商申請建造執照，遽認被告當然有權繼續使用原告前所提供供建築房屋之系爭土地。
㈣爰聲明：
⒈被告乙○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上
，如附圖所示Ａ部分，面積13.73 平方公尺之第1 、2層建物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告。
⒉被告乙○○應給付原告74,142元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，暨自95年7 月27日起至遷讓返還前開所示土地之日止，按月給付原告1,236元。
⒊被告丁○○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地
上，如附圖所示Ｂ部分，面積10.06 平方公尺之第1 層建物，暨如附圖所示Ｃ部分，面積11.68 平方公尺之第
1 層建物拆除，將該等部分土地遷讓返還予原告。⒋被告丁○○○應給付原告42,930元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，暨自
95 年7月27日起至遷讓返還前開所示土地之日止，按月給付原告716 元。
⒌被告丑○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上
，如附圖所示Ｂ部分，面積10.06 平方公尺之第2 層建物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告。
⒍被告丑○○應給付原告27,162元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，暨自95年7 月27日起至遷讓返還前開所示土地之日止，按月給付原告453 元。
⒎被告丙○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上
，如附圖所示Ｃ部分，面積11.68 平方公尺之第2 層建物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告。
⒏被告丙○○應給付原告15,768元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，暨自95年7 月27日起至遷讓返還前開所示土地之日止，按月給付原告263 元。
⒐被告子○○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地
上，如附圖所示Ｃ部分，面積11.68 平方公尺之第2 層建物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告。
⒑被告子○○○應給付原告15,768元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，暨自
95 年7月27日起至遷讓返還前開所示土地之日止，按月給付原告263 元。
⒒被告卯○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上
，如附圖所示Ｃ部分，面積11.68 平方公尺之第4 層建物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告。
⒓被告卯○○應給付原告15,768元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，暨自95年7 月27日起至遷讓返還前開所示土地之日止，按月給付原告263 元。
⒔被告辛○○、壬○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○
號土地上，如附圖所示Ｄ部分，面積25.23 平方公尺，暨如附圖所示Ｅ部分，面積2.10平方公尺之建物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告。
⒕被告辛○○、壬○○應給付原告147,582 元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，暨自95年7 月27日起至遷讓返還前開所示土地之日止，按月給付原告4,260 元。
⒖被告寅○○、甲○○應自第⒔項所示土地遷出，將該部分土地遷讓返還予原告。
⒗原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列各語置辯（另按被告壬○○雖曾提出關於時效取得地上權之抗辯，但業於本院96年3 月6 日準備期日表示捨棄此防禦方法，本院卷第147頁，茲不再贅述）：
㈠關於被告是否無權占有部分：
⒈系爭土地有一部份乃法定空地，此有臺北縣政府95年10
月5 日北府工建字第0950711894號函可證，原告顯係提供其所有土地與建商合建後，為減免稅捐之課徵，未將建屋後剩餘之法定空地過戶予建商，致被告向建商購屋後，門前土地竟屬原告所有。又依據最高法院92年度台上字第2775號判決意旨，法定空地屬於從物，故原告將包括被告目前所有之臺北縣三重市○○段2391、2392、2393、2394地號土地出售並移轉予建商時，其債權行為及物權行為之效力均已及於系爭土地，此地縱未完成登記，建商亦無從取得該地之所有權，然建商有占有使用該從物之合法權源，無庸贅言。嗣建商將土地及房屋出售並移轉所有權予被告，被告基於物權法上「占有連鎖」之理論，自得對原告主張有權占有。至於系爭土地雖亦有一部分屬於現有巷道，但此部分與該屬於法定空地之部分土地既屬同一地號，豈能分割使用，且前揭最高法院92年度台上字第2775號判決已指出除法定空地外，其他退縮地亦屬從物，而附圖中Ｄ、Ｅ部分既依土地法規須規劃為巷道使用，顯係以達成建築基地及建物圓滿使用為目的，其性質亦屬從物甚明，當與屬於法定空地部分之土地作相同之處理。
⒉原告雖謂：系爭土地為法定空地，被告不能占用及違法
建築云云，但原告既無權使用該地，縱有權使用人違章建築，亦僅屬建管機關是否依行政法規拆除之問題，原告並無訴請拆屋還地之權能。
⒊原告雖又謂：最高法院92年度台上字第2775號判決並非
判例，且該判決誤將建築法上行政目的之管制引伸為對土地所有權之限制，顯有錯誤云云，但並未提出具體理由說明該判決有何違法之處，另其所稱「誤將建築法上行政目的之管制引伸為對土地所有權之限制，顯有錯誤」等語抽象難懂，殊難理解，顯無足採。
⒋本案與最高法院92年度台上字第2775號之基本事實相同
，蓋在該案中，「原告李政明、李正文係提供其等所有之544 、545 、552 號土地合併為一建築基地，於其上建築4 層建物後，將該等建物全棟登記於被告李正文名下。嗣被告李正文於將該等建物出售予原告李正家，僅將主要基地544 號移轉登記，未一併將545 、552 號土地併為移轉，故原告以545 、552 土地仍為其所有，而被告於該等土地上興建違章建築為由，要求拆屋還地，然最高法院認為被告等既以544 、545 、552 號土地合併為一建築基地，則除房屋本身主要結構所佔之基地外，其他土地顯屬依建築法應留設之空地（法定保留空地或退縮地），性質上為從物，被告出賣上開房地後，效力及於屬從物之系爭土地，故原告占有使用系爭土地，有法律上正當權源，其他輾轉受讓房屋之被告亦同。至被告於系爭土地上是否依規使用，屬建管單位之行政權責」。本件則係原告提供連同被告所有坐落臺北縣三重市○○段2391、2392、2393、2394地號土地之多筆土地予建商合建，而系爭土地當初雖未合併為移轉登記，然依最高法院92年度台上字第2775號判決，被告均有權使用。是原告主張：本案與最高法院92年度台上字第2775號之基本事實不同云云，並不可採。
⒌依契約解釋原則，原告既已出具包括系爭土地在內之土
地使用權同意書供建商建屋，應認已拋棄系爭土地之使用權，無從要求返還。
㈡關於不當得利部分：
⒈系爭土地之性質既屬法定空地，依建築法第11條第3 項
前段規定，應留設之法定空地，負有「非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」之使用負擔，且於當初合建住宅時，應即設計供被告等房屋通行使用，原告自不得在該地建築或為妨礙被告通行之行為，則原告當無法無從利用或出租該地，如何能請求相當於租金之損害。⒉縱認原告有權請求被告返還不當得利，其主張以申報計
價總額百分之10計算相當於租金之不當得利金額，亦屬不當，蓋系爭土地乃Ｌ型之狹長土地，且係介於被告等人所有坐落臺北縣三重市○○段2391、2392、2393、2394地號土地與道路間之畸零地，倘非連同2391、2392、2393、2394地號土地一併利用，根本無法使用，故其不當得利金額之計算，不應按最高限額來計算。
㈢被告壬○○、辛○○、寅○○及甲○○另辯稱：
⒈壬○○與辛○○為兄弟，前者為臺北縣三重市○○街○○
○ 巷○○號建物之登記所有人，後者為臺北縣三重市○○段○○○○○號土地之登記所有人，壬○○將上開房屋1 樓租予寅○○、甲○○做為店面使用，寅○○租用時間為
4 至10時，甲○○租用時間為10至22時。被告壬○○是出租自己房屋，與原告何干？縱使承租人為營業之便，將活動攤位占用門口之部分道路，但此僅屬警察應否取締之問題，故原告訴請拆屋還地，實屬誤會。
⒉複丈結果雖認被告壬○○、辛○○增建部分（即附圖Ｄ
部分）占用系爭土地25.23 平方公尺，但該占用面積係自被告所有2394號土地建物所突出之遮雨棚計算，並非建物本身，而突出之遮雨棚並無任何鐵架或支柱立於系爭土地，亦未妨害原告土地之使用，難認被告壬○○、辛○○、寅○○及甲○○有占用系爭土地。
㈣被告丑○○另辯稱：
⒈被告丑○○所有之建物為4 層樓建築，其於83年8 月11
日向王淑汝購買之時，因係合法建物，且未測量，故不知有占用如附圖Ｂ部分之土地。
⒉系爭土地與被告丑○○所有臺北縣三重市○○段2392地
號土地為毗連之土地，乃領有63年4 月12日臺北縣政府建設局（63）淡洪建使字第329 號淡水洪水平原管制區建築物使用許可書之法定空地及建築基地，此2 土地既均係由臺北縣三重市○○○段溪尾小段514 之1 地號輾轉分割重測而來（詳見本院卷第59頁），可知系爭土地原仍係被告建物之建築基地之一。
??㈤爰聲明：
??⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
??⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件下列各項事實，為兩造所不爭執，並有系爭土地及2394號土地之土地登記謄本（本院卷第13、14、42頁）、房屋租賃契約書2 份（本院卷第43、44頁）、本院勘驗筆錄（本院卷第78至80頁）、臺北縣政府96年3 月28日北府工建字第0960189245號函及所附地籍圖（本院卷第152 至154 頁）、下列被告所有房屋之建物查詢資料（本院卷第155 至158 頁）、建築線指定申請書（本院卷第159 頁）、臺北縣政府建設局62淡洪建使字第133 號淡水洪水平原管制區建築物使用許可書及61淡洪建字第167 號淡水洪水平原管制區建築物建築許可書（本院卷第162 、163 頁）、土地使用權同意書（本院卷第164 頁）附卷可稽，均堪信為真實。
㈠原告為系爭土地之所有人，而被告與本件關係如下：
⒈乙○○為臺北縣三重市○○段○○○○號土地共有人兼坐落
該地門牌號碼為臺北縣三重市○○街○○○ 巷○ 號1 、2樓房屋所有人。
⒉被告丁○○○為同段2392號、2393號土地共有人兼門牌
號碼為臺北縣三重市○○街○○○ 巷○○號1 樓及13號1 樓房屋所有人。
⒊被告丑○○為同段2392號土地共有人兼門牌號碼為臺北
縣三重市○○街○○○ 巷○○號2 樓房屋所有人。⒋被告丙○○為同段2393號土地共有人兼門牌號碼為臺北
縣三重市○○街○○○ 巷○○號2 樓房屋所有人。⒌被告子○○○為同段2393號土地共有人兼門牌號碼臺北
縣三重市○○街○○○ 巷○○號3 樓房屋所有人。⒍被告卯○○為同段2393號土地共有人兼門牌號碼為臺北
縣三重市○○街○○○ 巷○○號4 樓房屋所有人。⒎被告壬○○為同段2394號土地共有人（應有部分2 分之
1） 兼門牌號碼為臺北縣三重市○○街○○○ 巷○○號1 樓之出租人。
⒏被告辛○○為門牌號碼為臺北縣三重市○○街○○○ 巷○○號1 樓房屋所有人。
⒐被告寅○○及甲○○均為向被告壬○○承租前揭臺北縣
三重市○○街○○○ 巷○○號1 樓房屋之承租人，寅○○租用時間為4 至10時，甲○○租用時間為10至22時。
㈡上開被告所有建物雖領有臺北縣政府建設局62淡洪建使字
第133 號淡水洪水平原管制區建築物使用許可書及61淡洪建字第167 號淡水洪水平原管制區建築物建築許可書，但均有增建部分，其增建部分並已占用系爭土地，其占用情形如附圖斜線部分所示。
㈢原告為原三重埔段溪尾小段514 、514-1 土地之所有權人
，並於61年10月4 日出具土地使用權同意書，同意張楊明珠、張吳肅富、林麗卿、葉吳雲、趙張惠芬、趙榮等6 人於該地建築永久式集合住宅。前揭土地經輾轉分割重測後，始再分出系爭土地及臺北縣三重市○○段2391、2392、2393、2394 號土地。
㈣經臺北縣政府核對使照基地範圍，系爭土地部分屬該使照
基地範圍內之法定空地（詳本院卷第154 頁地籍圖著綠色部分），部分為8 米指定建築線在案之現有巷道（詳同頁地籍圖著橘色部分）。
四、本件爭點厥為：㈠原告雖有系爭土地之所有權，但該地部分為法定空地、部分為現有巷道，原告得否以所有權人身分訴請被告拆屋還地？最高法院92年度台上字第2775號之法律見解得否適用於本件？被告得否以前揭土地使用權同意書對原告主張有權占有？㈡原告得否對被告請求返還因無權占有而獲得相當於租金之不當得利？其是否因被告占有系爭土地而受有損害？又其主張計算不當得利之標準是否合宜？茲分述如下：
㈠關於被告是否無權占有部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之，民法第767 條前段規定甚明。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27
7 條前段亦有明定。倘以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。本件原告主張其為系爭土地之所有權人，而被告等無占有權源，以搭蓋建物之方式占有如附圖所示土地等情，業據其提出系爭土地登記謄本為證，復經本院履勘並委請地政人員丈量屬實，有本院履勘筆錄及臺北縣三重地政事務所土地複丈成果圖附卷可稽。被告雖抗辯其有占有系爭土地之正當權源，惟為原告所否認，揆諸首揭說明，自應由被告就其占有之正當權源存在負舉證之責，合先敘明。
⒉被告雖主張本件與最高法院92年度台上字2775號之基本
事實相同，惟按最高法院之裁判，其所持法律見解，認有編為判例之必要者，應分別經由院長、庭長、法官組成之民事庭會議、刑事庭會議或民、刑事庭總會議決議後，報請司法院備查，法院組織法第57條第1 條定有明文，是在我國法制上，如下級審法院之見解與判例不同，最高法院以其違反判例，加以廢棄，但其實質之廢棄理由，應係下級審法院之見解之見解違反經由判例所闡釋之法律涵義，即最高法院之判例之取捨嚴謹，有事實上之拘束力，多為下級法院所遵從，且判例變更不易，對於判例之尊重，係基於法律安定性之要求，影響交易之安全即人民對法律之信賴；惟最高法院之判決於尚未經上開規定編為判例前，則僅有對該事件之事實具有拘束力，而無從具有上開判例所生之拘束力，先此指明。次查，在最高法院92年台上字第2775號判決之個案（下稱前案）事實中，原告李政明及李正文係提供其等所有之544 、545 、552 號土地合併為一建築基地，於其上建築4 層建物後，將該等建物全棟登記於原告李正文名下。嗣原告李正文於將該等建物出售予被告李正家時，僅將主要基地544 號移轉登記，未一併將545 、552 號土地併為移轉，被告李正家復將其中3 樓部分移轉予被告陳錦詩。惟因被告李正家、陳錦詩未得原告李政明及李正文之同意，即擅自增建建物占用前揭545 、552 號土地，原告李政明及李正文乃訴請被告李正家、陳錦詩拆屋還地並請求返還相當於租金之不當得利。經比較兩案事實，前案之建物為獨棟建築，與本案被告係向幸福公司等買受集合住宅中之一戶（見本院卷第176 頁），僅為區分所有人之一者不同。又前案建築基地內並無按多棟分割出各自坐落基地，與本案被告所有房屋分別坐落獨立地號亦有不同。另前案原告李正文係自行建屋後將該棟房屋及所坐落之544 土地賣予被告李正家，原告李正文出賣時既為552 、545 土地之共有人，當符合主物與從物同屬一人之要件，但本案原告係提供土地給建商起造房屋，建商再將所建房屋分別賣予被告等人，故被告等人向其前手購買房屋時，其前手並非系爭土地之所有人，亦即主物（買賣之房屋及所坐落土地）與從物（系爭土地）並非同屬一人，即無民法第68條第2 項之適用。從而，前案事實與本案訟爭之個案事實，即有不同。兩案事實既不相同，則前揭最高法院判決所示意旨即非當然適用於本件。
⒊被告雖辯稱：原告將包括被告目前所有之臺北縣三重市
○○段2391、2392、2393、2394地號土地出售並移轉予建商時，其債權行為及物權行為之效力均已及於系爭土地云云，但查原告係於61年間提供其所有三重埔段溪尾小段第514 、514-1 地號土地供張楊明珠、張吳肅富、林麗卿、葉吳雲、趙張惠芬、趙榮等6 人興建包括被告等人所有房屋在內之集合式住宅，同時配合該集合式住宅之建築辦理土地之分割，亦即臺北縣三重市○○街○○○ 巷○ 號房屋之基地即為臺北縣三重市○○段○○○○號土地，11號房屋之基地即為同段2392號土地，13號房屋之基地即為同段2393號土地，15號房屋之基地即為同段2394號土地，剩餘緊鄰600 巷之土地則劃歸同段2395號土地（即系爭土地），部分作為法定空地之用，部分則指定建築線作為現有巷道，換言之，於原告提供土地與前揭起造人間成立合建契約時，上揭5 筆土地仍未完成分割，尚無獨立之所有權，本無所謂主物、從物之別，當亦無對於主物之處分之效力及於從物的效果存在，故被告辯稱：原告將包括被告目前所有之臺北縣三重市○○段2391、2392、2393、2394地號土地出售並移轉予建商時，其債權行為及物權行為之效力均已及於系爭土地云云，容有誤會。
⒋查系爭土地有一部分屬於被告房屋之法定空地，既經臺
北縣政府以96年3 月28日北府工建字第0960189245號函覆明確，表示此部分土地之所有權雖仍歸屬原告，但僅能作為被告房屋之法定空地使用，亦即被告房屋之起造人因建築該屋而原始取得該屋所有權，並因系爭土地劃屬法定空地而取得對原告主張「系爭土地係法定空地」之權利，此亦為對原告所有權之最大限制，除此之外，原告仍保有其他所有權人應有之權能，排除侵害請求權即屬其一。從而，倘係第三人無權占有如附圖斜線部分所示土地，則原告既為所有權人，本得請求排除第三人對該土地之侵害，回復至法定空地之狀態，此為其所有權人本有之權能，而本件被告等人雖有對原告主張「系爭土地係法定空地」之權利，但因其既在系爭土地增建房屋佔為己用，顯已超過作為「法定空地」使用之程度，則就此超越部分，原告原有之權能既未受到限制，自仍得請求排除此項侵害，至於行政機關縱有拆除違建物之行政權力，但此與原告本於所有權人之權能究屬二事，並不因此即足認定原告不得請求排除侵害，故被告辯稱：縱有權使用人違章建築，亦僅屬建管機關是否依行政法規拆除之問題，原告並無訴請拆屋還地之權能云云，並不可採。又由上可知，被告房屋之起造人對系爭土地中屬於法定空地部分所取得者，僅有主張該地為法定空地之權能，故縱被告等人係向該起造人或其後手買受房屋，其所取得者亦不超過此一範圍，從而，倘原告係將該地全部占為己用，因而侵害被告等人將該地做為法定空地使用之權利，被告等人自得據以訴請限制其權利，但若原告僅係將該地回復至法定空地之狀態，則被告等人即無拒絕之法律上權利，從而，被告基於物權法上「占有連鎖」之理論所得對原告主張者，僅係將系爭土地作為法定空地之權利，而非完全排除原告本於所有權人之一切權利。
⒌被告雖又辯稱：原告既已出具包括系爭土地在內之土地
使用權同意書供建商建屋，應認已拋棄系爭土地之使用權，無從要求返還云云，惟查，原告雖已出具土地使用權同意書，但觀其內容，係同意提供其所有三重埔段溪尾小段第514 、514-1 地號土地供張楊明珠、張吳肅富、林麗卿、葉吳雲、趙張惠芬、趙榮等6 人興建包括被告等人所有房屋在內之集合式住宅，而非超出原始建築以外之增建部分，且該使用權同意書僅具債之效力，僅能及於債之相對人，被告等人既僅係向起造人或其後手買受房屋之人，而非該同意書之當事人，自不得以之對抗原告，故被告此項辯詞，亦不可採。
⒍被告壬○○、辛○○、寅○○及甲○○雖另辯稱：複丈
結果雖認被告壬○○、辛○○增建部分（即附圖Ｄ部分）占用系爭土地25.23 平方公尺，但該占用面積係自被告所有2394號土地建物所突出之遮雨棚計算，並非建物本身，而突出之遮雨棚並無任何鐵架或支柱立於系爭土地，亦未妨害原告土地之使用，難認被告壬○○、辛○○、寅○○及甲○○有占用系爭土地。又被告壬○○是出租自己房屋，與原告何干？縱使承租人為營業之便，將活動攤位占用門口之部分道路，但此僅屬警察應否取締之問題，故原告訴請拆屋還地，實屬誤會云云。惟按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之；土地所有人，不得設置屋簷，或其他工作物，使雨水直注於相鄰之不動產，民法第773條及第777 條分別定有明文。本件本院於會同地政人員前往現場履勘及丈量時，已明確指示地政人員以固定雨遮滴水線為準進行測量，核與前揭民法第777 條規定並未違背，另就被告所指摘之攤位部分，本院亦係請地政人員就三重市○○街○○○ 巷○○號攤販底部有水泥支柱之最大範圍予以測量，被告既已在該處設置固定之水泥基樁，則其確有占有該面積土地甚明。
⒎被告丑○○另辯稱：伊所有之建物為4 層樓建築，其於
83年8 月11日向王淑汝購買之時，因係合法建物，且未測量，故不知有占用如附圖Ｂ部分之土地云云，但原告本於所有權人之地位行使排除侵害請求權，本不以其相對人是否明知為前提，故被告丑○○此項辯解縱屬真實，亦無礙於原告前揭權利之行使。
⒏綜上所言，原告既有系爭土地之所有權，雖其所有權之
權能因系爭土地有一部份屬於法定空地、另一部份屬於道路用地而受限制（亦即該地僅能分別作為法定空地及道路用地使用，原告無權將之挪作他用，亦不得拒絕或排除他人本於法定空地或道路用地之法律關係而使用該地之權利），但在未受限制之範圍內，其餘權能仍屬存在，而被告等人既已逾此範圍使用該地，則原告自得請求排除違反作為法定空地使用之一切侵害，亦即原告分別訴請被告乙○○、丁○○○、丑○○、丙○○、子○○○、卯○○、壬○○及辛○○將如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、
Ｄ、Ｅ所示建物拆除，並請求被告寅○○、甲○○自如附圖Ｄ、Ｅ所示土地遷出，即屬有據。至於系爭土地雖仍登記為原告所有，但因該地係作為被告房屋之法定空地及道路用地之用，亦即原告雖得排除該地上無權占有之地上建物，但其所有權既已受前揭用途上之限制，自不得請求將該土地返還與其個人獨有，從而原告請求被告將上開無權占有部分土地返還於己，即非正當。
㈡關於不當得利部分：次按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。
無權佔有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，固為最高法院61年臺上字第1695號判例意旨所揭示，惟遭土地遭侵奪之人如欲為上開之請求，自應就其可獲得相當租金利益之情事為舉證（民事訴訟法第277 條前段規定參照）。本件原告主張被告無權占有使用系爭土地，自已獲得相當於租金之不當得利，而原告則受有相當於租金之損失，自得依據不當得利之法律關係，請求被告乙○○、丑○○、丁○○○、丙○○、子○○○、卯○○、壬○○及辛○○返還起訴前5 年間及至返還之日止，按系爭土地申報地價百分之10計算之不當得利云云，既為被告所否認，並略辯稱：原告並未因被告占有系爭土地而受損害，其請求計算不當得利之基準亦屬不宜等語，則關於原告是否因被告占有系爭土地而受損害乙節，即應由其就此積極事實負擔舉證責任。經查，系爭土地一部分屬法定空地，一部分屬道路用地，業經認定如前，亦即原告使用該地之權能已受到相當之限制，依常情言，倘若承租空地後僅能繼續供作空地且無法為其他收益使用，實難想像會有人願承租該地，且原告復未舉證證明依通常情形、或已定將系爭土地出租他人且有他人願意承租之計劃情況下，自難認其於系爭土地受有相當於租金之損害賠償。其縱有為該地繳納地價稅之行為，但此乃其依法納稅之行為，亦難認係損害，此外，原告復未主張其尚有其他態樣之損害情事發生，亦未提出任何舉證，自難認其有因被告無權占有而受有何相當於租金收入之損害，故被告所辯，應屬可採，原告此部分之請求為無理由，應予駁回。
五、從而，原告依民法第767 條前段之規定，請求被告乙○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ａ部分，面積13.73 平方公尺之第1 、2 層建物拆除，被告丁○○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ｂ部分，面積10.06 平方公尺之第1 層建物，暨如附圖所示Ｃ部分，面積11.68 平方公尺之第1 層建物拆除；被告丑○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ｂ部分，面積10.06 平方公尺之第2 層建物拆除；被告丙○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ｃ部分，面積11.68 平方公尺之第2 層建物拆除；被告子○○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ｃ部分，面積11.68 平方公尺之第3 層建物拆除；被告卯○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ｃ部分，面積11.68 平方公尺之第4 層建物拆除；被告辛○○、壬○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ｄ部分，面積25.23 平方公尺，暨如附圖所示Ｅ部分，面積2.10平方公尺之建物拆除；被告寅○○、甲○○應自坐落臺北縣三重市○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ｄ部分，面積25.23 平方公尺，暨如附圖所示Ｅ部分，面積
2.10平方公尺之土地遷出，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則無依據，自應予以駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別按系爭土地之公告現值及各被告間無權占有土地之面積與比例酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、被告壬○○雖又聲請傳訊戊○○以查明何以拖延數十年後始行起訴之個中源由（本院卷第143 頁），但原告是否起訴及何時起訴，乃其訴訟權之自由決定範圍，且與本件事實之認定無涉，自無再予調查之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 梁宏哲?????????法?官?楊千儀?????????法?官?楊明佳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
???? 書記官 楊璧華