臺灣板橋地方法院民事判決 95年度訴字第1603號原 告 甲○○訴訟代理人 葉宏基律師被 告 乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權事件，經本院於民國95年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告之父許塗田於日前過世，坐落於臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（應有部分264/10,000，下僅以地號稱之）及其上同段888 、882 建號2 筆建物（即門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○○號1 樓、5 樓，下僅以建號稱之，此2 筆建物下合稱系爭建物），因許塗田生前積欠銀行債務，由原告向銀行清償許塗田之債務，遂由債權銀行將許塗田生前設定於303 地號土地及系爭建物之抵押權讓與原告。
（二）系爭建物與303 地號土地於民國88年12月14由被告申請，經臺北縣新莊地政事務所（下稱新莊地政）以莊登字第565120號函收件設定如附表編號1 所示最高限額新臺幣（下同）1,000,000 元抵押權（下稱系爭抵押權），被告於日前知悉原告之父許塗田死亡，遂要求原告以許塗田繼承人之身分清償許塗田之債務。然經原告檢視許塗田之遺物，赫然發現被告曾於91年11月11日出具同意書載明：「本人同意撤銷抵押權登記洲子段、御史坑小段102-8 、102-10、102-9 、176- 1地號4 筆土地（此乃重測前之地號，下以舊102-8 、102-10、102-9 、176-1 地號土地稱之，重測後地號為御史段307 、300 、301 、285 地號土地），但先前條件為許塗田應配合過戶御史路58號4 樓房地予乙○○（即被告）指定人名義完成。但91年11月12 日 許塗田必須備印鑑證明1 份、戶籍謄本2 份配合作業。權狀正本撤銷後乙○○須返還許塗田（御史路58號1 樓及5 樓〈按：即系爭建物〉及上開土地4 筆）」等字句。嗣經原告調閱坐落於881 建號（即門牌號碼臺北縣御史路58 號4樓）建物及307 、300 、301 、285 地號土地登記謄本，證實許塗田已依約履行同意書之條件，且原告亦已塗銷307、300 、301 、285 地號土地上之抵押權設定登記，惟原告竟未塗銷系爭建物上之系爭抵押權，實有未當。
（三）雖被告辯稱：「91年11月11日因許塗田未繳納881 建號建物（即御史路58號4 樓）之銀行貸款利息，為避免被銀行拍賣，被告與許塗田達成協議即過戶881 建號建物於被告指定人名義，清償銀行貸款及清償第2 順位抵押權（通稱二胎）貸款，但因出售上開房屋尚不足清償二胎貸款，許塗田表明有人願高額貸款供其使用，可還被告二胎貸款。」等情，顯與事實未符。許塗田將881 建號建物出售予被告所指定之訴外人陳建伸時，買賣價金為3,000,000 元，而觀諸881 建號建物於91年11月12日出售陳建伸時，第1順位抵押權人即訴外人淡水第一信用合作社（下稱淡水一信）於91年11月22日出具之放款利息收據所載：許塗田積欠淡水一信之本金、利息、違約金約1,765,834 元，而參酌被告於881 建號建物（併同303 地號土地應有部分264/20,000）係設定最高限額抵押權800,000 元，另計算因出售881 建號建物所生包括增值稅之相關稅賦361,670 元，許塗田於881 建號建物第1 、2 順位抵押債務及相關稅賦合計2,927,504 元，而出售價金達3,000,000 元，自足以清償上開抵押債務，何來被告所稱不足清償之情事？
（四）被告另辯稱：「許塗田表明有他人願高額貸款供其使用，可還積欠被告二胎貸款，故要求被告撤銷307 、300 、30
1 、285 地號4 筆土地之抵押權登記，以便提供給他人設定使用。被告及許塗田雙方口頭約定上開4 筆土地權狀正本撤銷後被告須返還許塗田。以上說明有書證一：第1 張同意書為證，許塗田為了確定會拿到上開4 筆土地權狀正本，另要求被告不能以口頭約定，必須書寫權狀正本撤銷後被告須返還許塗田。許塗田又另要求系爭888 、882 建號建物（即御史路58號1 樓、5 樓）權狀正本須返還許塗田。理由為他人願更高額貸款供他運用，許塗田會請他人代償被告二胎貸款，被告及許塗田雙方同意系爭建物二胎不必塗銷，俟他人代償被告二胎貸款全部還清時再塗銷。」等情，然被告上開辯解顯與經驗法則不符：
１、苟許塗田尚積欠被告債務，被告係從事代書工作，為何不於簽立系爭同意書時載明上開情節？並並載明積欠債務數額？
２、許塗田積欠被告債務，為何許塗田將307 、300 、301 、
285 地號4 筆土地及系爭建物之所有權狀正本交付被告？
３、系爭建號建物第一順位抵押權係設定予訴外人臺北縣五股鄉農會（下稱五股農會）最高限額9,600,000 元，可知許塗田積欠五股農會近8,000,000 元債務，苟許塗田須向他人以更高額貸款清償設定予被告之第2 順位抵押債務，許塗田須向第三人取得近8,000,000 元現金，先塗銷設定予五股農會之第1 順位抵押債務，依系爭建物之殘值已幾近於0 ，豈有可能願以無殘值之系爭建物設定第3 順位抵押權？
（五）被告另辯稱：「被告同意塗銷307 、300 、301 、285 地號4 筆土地之抵押權登記，表面上被告無保障，其實不然，因當時共有5 筆土地共同擔保設定本金最高限額600,00
0 元抵押權，許塗田同意其中1 筆土地即舊102-3 地號土地另立新設定最高限額抵押權1,000,000 元。」等情，然觀諸舊102-3 地號土地面積348 平方公尺，公告現值每平方公1,600 元，而許塗田應有部分僅有29/45 ，依公告現值計算之價值僅為358,827 元，其價值遠低於307 、300、301 、285 地號4 筆土地（依公告現值計算價值為1,228,029 元），被告身為代書，深知舊102-3 地號土地之價值遠低於307 、300 、301 、285 地號4 筆土地，豈有可能以舊102-3 地號土地代替307 、300 、301 、285 地號
4 筆土地之理？
（六）另觀諸被告答辯狀所提書證一之同意書與系爭同意書前5行之內容及「立同意書人：乙○○」、「中華民國91年11月11日」之手跡及書寫格式完全相同，足以推知被告所提書證一同意書原係被告要求許塗田收受，但經許塗田拒絕，要求連同系爭建物作為塗銷抵押權的，故由被告於第7行以括號記載「（御史路58號1 樓及5 樓及上開土地4 筆）」等字句，並由許塗田收執，顯見被告所提書證二係完整之系爭同意書，而第7 行括號所載上開文字應係被告與許塗田最後達成協議而註記甚明。另衡諸系爭同意書係因
2 次協商而訂立，何來口頭「被告與許塗田雙力同意系爭
888 、882 建號建物不必塗銷，俟他人貸償被告二胎貸款全部還清再塗銷」約定之理？
（七）是原告聲明：被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：
（一）於91年11月11日許塗田並未繳納881 建號建物關於淡水一信貸款利息，為避免被淡水一信拍賣，被告與許塗田達成協議，即將881 建號建物所有權移轉登記予被告指定之訴外人陳建伸，清償淡水一信第1 順位及被告第2 順位抵押貸款債務，但因出售上開房屋尚不足清償第2 順位抵押貸款，許塗田表明有人願高額貸款供其使用，可還被告第2順位抵押貸款，故要求被告撤銷307 、300 、301 、285地號4 筆土地之抵押權登記，以便提供給他人設定使用。
被告與許塗田口頭約定上開4 筆土地權狀正本撤銷後被告須返還許塗田，許塗田為了確定會拿到上開4 筆土地權狀正本，另要求被告不能以口頭約定，必須書寫權狀正本撤銷後被告須返還許塗田。許塗田又另要求系爭888 、882建號建物（即御史路58號1 樓、5 樓）權狀正本須返還許塗田，理由為他人願更高額貸款供他運用，許塗田會請他人代償被告第2 順位抵押貸款，被告及許塗田雙方同意88
8 、882 建號建物第2 順位抵押權不必塗銷，俟他人代償被告第2 順位抵押貸款全部還清時再塗銷。至於系爭同意書第7 行以括號記載「（御史路58號1 樓及5 樓及上開土地4 筆）」等字句，其真意為許塗田會確實拿到系爭888、882 建號建物土地權狀正本，且第7 行書寫共35個字，是被硬擠寫入的，正常書寫方式應再書寫至8 行，可見如被告所提書證一之同意書早經被告與許塗田雙方同意，第
7 行之書寫表達只是許塗田要確定拿到權狀正本之保障。又上開情事發生在91年11月間，迄本件起訴之95年7 月已距相當長久之期間，如被告確有原告主張未履行塗銷系爭建號建物第2 順位抵押權之義務，許塗田本人生前早已依法提起訴訟。
（二）被告同意塗銷307 、300 、301 、285 地號4 筆土地之抵押權登記，表面上被告無保障，其實不然，因當時共有5筆土地共同擔保設定本金最高限額600,000 元抵押權，許塗田同意其中1 筆土地即舊102-3 地號土地另立新設定最高限額抵押權1,000,000 元，並簽發本票2 件（面額各為200,000 元、300,000 元）作為以舊102-3 地號土地第1順位抵押權之保障。
（三）許塗田出售881 建號建物，尚積欠被告896,901 元，是系爭房地上系爭抵押權之債務既未經許塗田清償，自無從塗銷。
（四）是被告聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張：原告之父許塗田於日前過世，許塗田因生前積欠銀行債務，由原告向銀行清償許塗田之債務，遂由債權銀行將許塗田生前設定系爭房地之抵押權讓與原告，系爭房地由被告於88年12月14向新莊地政設定最高限額1,000,000 元之系爭抵押權，被告日前要求原告以許塗田繼承人之身分清償許塗田之債務，然經原告檢視許塗田之遺物，赫然發現被告曾於91年11月11日出具系爭同意書載明：「本人同意撤銷抵押權登記洲子段、御史坑小段102-8 、102-10、102-9 、176-1 地號4 筆土地（即重測後地號為307 、300 、301 、28
5 地號土地），但先前條件為許塗田應配合過戶御史路58號
4 樓房地予乙○○（即被告）指定人名義完成。但91年11月12日許塗田必須備印鑑證明1 份、戶籍謄本2 份配合作業。
權狀正本撤銷後乙○○須返還許塗田（御史路58號1 樓及5樓及上開土地4 筆）」等字句，再經原告調閱坐落於881 建號建物及307 、300 、301 、285 地號土地之登記謄本，證實許塗田已依約履行同意書之條件，且原告亦已塗銷307 、
300 、301 、285 地號土地上之抵押權設定登記，惟原告竟未塗銷系爭土地上之系爭抵押權，遂提起本件訴訟，請求被告塗銷系爭抵押權等情，固據其提出系爭房地之登記謄本、系爭同意書、被告與許塗田就102 地號土地、381 、387 建號建物抵押權設定契約書、303 、307 、300 、301 、285地號土地、881 建號建物登記謄本等件欲行為證，被告固就上開證物式上之真正不為爭執，惟以：原告之父生前即積欠被告多筆債務，而設定多筆抵押權，原告上開主張之情事均未及於系爭抵押權，是原告或其父許塗田均未就系爭抵押權所擔保之債務進行清償，是自無從塗銷抵押權，至於系爭同意書上固載及御史路58號1 樓及5 樓即888 、882 建號建物，惟此係許塗田另以他人願更高額貸款供其運用，許塗田會請他人代償被告二胎貸款所致，並非業已清償所致等語為辯。是原告或其父許塗田是否清償系爭抵押權所擔保許塗田對被告所負債務，厥為本件重要之爭執；又許塗田與被告生前之債權債務及抵押權設定標的極為複雜，設定之不動產又因進行土地重測而有重測前後之地號、建號交錯，為求簡化、明瞭起見，茲就本件訟爭所涉之抵押權登記情形列於附表編號１至３所示，在此指明。
四、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是依「請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明。」（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。次以「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。原告主張被告應將系爭抵押權塗銷等情，既為被告所否認，揆諸首揭說明，自應由原告就此有利於己之情事負舉證之責。經查：
（一）原告本件主張，無非係以被告出具之系爭同意書為其最重要之證物，細繹系爭同意書，其上固係記載：「本人同意撤銷抵押權登記洲子段、御史坑小段102-8 、102-10、102-9 、176-1 地號4 筆土地，但先前條件為許塗田應配合過戶御史路58號4 樓房地予乙○○（即被告）指定人名義完成。但91年11月12日許塗田必須備印鑑證明1 份、戶籍謄本2 份配合作業。權狀正本撤銷後乙○○須返還許塗田（御史路58號1 樓及5 樓及上開土地4 筆）」等字句，謹先就系爭同意書之字句進行文義解釋，則其上既已載明「本人同意撤銷抵押權登記『洲子段、御史坑小段102-8 、102-10、102-9 、176-1 地號4 筆土地』」，則被告同意塗銷抵押權之客體亦僅限於上開舊102-8 、102-10、102-
9 、176-1 地號（即307 、300 、301 、285 地號）4 筆土地上如附表編號2 所示之抵押權，並未及於上開4 筆土地以外之888 、882 建號建物如附表編號1 所示之系爭抵押權。
（二）雖原告一再以：系爭同意書上第7 行以括號記載「（御史路58號1 樓及5 樓及上開土地4 筆）」等字句，欲行執為被告同意塗銷抵押權之客體除系爭同意書前段307 、300、301 、285 地號4 筆土地外，尚及於888 、882 建號建物所設定之系爭抵押權等情。惟查，抵押權人於最初設定抵押權擔保及日後行使抵押權時，均不以持有抵押權設定標的之不動產所有權狀為必要，且被告於系爭同意書明文同意塗銷抵押權之客體既僅限於307 、300 、301 、285地號4 筆土地所設定如附表編號2 所示之抵押權，而未及於其他不動產及抵押權，是系爭同意書上固記載被告於許塗田完成相關條件之下願返還系爭建物之所有權狀，然究不得以此即謂被告同意塗銷系爭抵押權。
（三）許塗田生前與被告之債權債務關係極為複雜，就本件全卷證資料加以整理，即有如附表編號1 至3 所示之3 筆最高限額抵押權，其中：
１、如附表編號1 所示即係以系爭建物與303 地號土地（應有部分264/10,000）為擔保標的、於88年12月間所設定最高限額1,000,000 元之系爭抵押權（第2 順位，相關登記謄本、申請設定登記資料見本院卷第5 至10、45至55頁）。
２、如附表編號2 所示即係以系爭同意書上307 、300 、301、285 地號4 筆土地及另一舊102-3 地號土地為擔保標的、於88年8 月間設定最高限額600,000 元之抵押權（相關申請設定資料見本院卷第56至66頁）。
３、如附表編號3 所示即係以系爭同意書上「御史路58號4 樓房地（即303 地號土地應有部分264/20,000、881 建號建物）為擔保標的、於91年11月間設定最高限額800,000 元之抵押權（相關申請設定資料見本院卷第74至84頁）。
而細繹包括系爭抵押權在內之上開3 筆抵押權，非但各筆抵押權申請設定期間不同，且抵押權設定之標的、擔保之債權額．．．等重要特徵亦非相同，是上開3 筆抵押權顯非共同擔保單一債務，而係各別獨立，是就此以觀，被告出具之系爭同意書，其內容僅載及在許塗田將如附表編號
3 所示之抵押標的物所有權移轉登記予被告所指定之人（陳建伸）名下後，被告同意將307 、300 、301 、285 地號4 筆土地上如附表編號2 所示之抵押權塗銷，根本未論及系爭抵押權是否塗銷之問題；繼以系爭抵押權擔保之最高限額為1,000,000 元，均高於如附表編號2 、3 所示抵押權所擔保之金額（分別為600,000 元、800,000 元），自無可能僅以清償所擔保額度較低之其他抵押權，進而塗銷並未清償而較高擔保額度系爭抵押權之理，是無從以系爭同意書上同意返還系爭建物權狀之記載，即得謂被告已同意將系爭抵押權併同予以塗銷。
（四）再者，系爭抵押權擔保之標的除系爭建物之外，尚及於30
3 地號土地應有部分264/10,000，此有系爭建物及303 地號土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第5 至10頁），若原告所稱被告同意許塗田取回所有權狀即表示系爭抵押權應予塗銷等情為真，然依系爭同意書之記載，原告僅同意返還系爭建物之所有權狀，並未言及系爭抵押權共同擔保之
303 地號土地應有部分264/10,000之權狀，則如何得謂被告同意塗銷系爭抵押權？
五、綜上所述，原告既無法舉證證明被告同意塗銷系爭抵押權，復無法就其或其父許塗田已就系爭抵押權所擔保之債務清償畢為何證明，從而，原告提起本件訴訟，請求被告塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 10 月 31 日
民事第二庭法 官 鍾啟煌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日
書記官 李威賜┌─────────────────────────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬───────────────────────────┬────────┬────────┬────────┤│編號│抵押物 │申請設定登記期間│擔保最高限額（單│卷內相關資料參考││ │ │ │位：新臺幣） │頁數 │├──┼───────────────────────────┼────────┼────────┼────────┤│１ │303 地號（舊102 地號）土地1 筆（應有部分264/10,000）、│88年12月間 │1,000,000元 │本院卷第5 至10、││ │888 （舊387）、882（舊381）建號建物2筆 │ │ │45至55頁 │├──┼───────────────────────────┼────────┼────────┼────────┤│２ │307 （舊102-8 ，應有部分112/180）、300（舊102-10，應有│88年8 月間 │600,000元 │本院卷第56至66頁││ │部分112/180）、301（舊102-9 ，應有部分112/180）、285（│ │ │ ││ │舊176-1 ，應有部分1/45）及舊102-3 地號（應有部分29/45 │ │ │ ││ │）土地5 筆 │ │ │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────────┼────────┤│３ │303 （舊102 ）地號土地1 筆（應有部分264/20,000）、881 │91年1 月間 │800,000元 │本院卷第74至84頁││ │建號建物1 筆 │ │ │ │└──┴───────────────────────────┴────────┴────────┴────────┘