臺灣板橋地方法院民事判決 95年度訴字第1706號原 告 甲○○訴訟代理人 吳奎新律師複?代理人 鍾賢斌律師
陳添信律師張寧洲律師被 告 東來建設股份有限公司法定代理人 己○○
戊○○訴訟代理人 南雪貞律師複 代理人 壬○被 告 鴻星建設有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 陳國雄律師複?代理人 劉宏邈律師
邱南嫣律師庚○○辛○○上列當事人間債權人異議之訴事件，經本院於民國96年7 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、3 款、第2 項定有明文。本件原告於起訴時，原係請求「確認被告東來建設股份有限公司（下稱東來公司）對被告鴻星建設股份有限公司（下稱鴻星公司）有新台幣（下同）1,837,810元之債權存在。被告鴻星公司應給付被告東來公司1,837,81
0 元，及自民國92年2 月13日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並由原告代位受領」。嗣則以95年10月4 日民事追加訴之聲明狀追加聲明為「確認被告東來公司對被告鴻星公司有7,067,810 元之債權存在。被告鴻星公司應給付被告東來公司1,837,810 元，及自92年2 月13日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並由原告代位受領。被告鴻星公司應給付被告東來公司523 萬元，及自92年12月11日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並由原告代位受領」，其請求確認及代位受領之債權範圍既均擴張，核其性質，係擴張其應受判決事項之聲明，被告對此亦均未有所爭執而為本案之言詞辯論，揆諸前揭法條規定，自應准許。
二、本件原告起訴時，原列丙○○為被告東來公司之法定代理人，惟因丙○○於本件繫屬（95年8 月21日）前即於93年8 月18日向被告東來公司聲明辭任董事及董事長職務，並以副本通知臺北市商業管理處，臺北市商業管理處並於同年8 月23日發函要求被告東來公司辦理變更登記，有聲明書及臺北市商業管理處93年8 月23日函附卷可稽（本院卷㈠第137 至13
8 頁），而被告東來公司復未能提出另行委任丙○○為董事之證明，則丙○○原與被告東來公司間之董事及董事長委任關係，業因丙○○前揭終止行為而消滅，亦即丙○○自93年
8 月18日起即非被告東來公司之法定代理人。次按董事任期不得逾3 年。但得連選連任。董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止。但主管機關得依職權限期令公司改選；屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任；又公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第195 條、第322 條第1 項定有明文。查被告東來公司原除董事長丙○○，另有董事己○○、戊○○2 人，該3 人之任期均至95年12月14日屆滿，屆滿後並未改選董事，且主管機關亦未依公司法第195 條第2 項但書職權限期令公司改選董事，有被告東來公司變更登記表、經濟部中部辦公室及臺北市政府回函在卷可查（本院卷㈠第31至32頁、本院卷㈡第49至51頁），則依公司法第195 條第2 項前段規定，董事己○○、戊○○依法應延長其執行職務至改選董事就任時為止。次查被告東來公司業於96年11月6 日遭廢止登記，有臺北市政府96年11月6 日府產業商字第09637919000 號函在卷可查（本院卷㈡第51頁），且被告東來公司迄今尚未進行清算程序，亦未呈報清算人，業據被告東來公司之複代理人陳明在卷（本院卷㈡第43頁），依據公司法第322 條第1 項規定，應以董事己○○、戊○○為其清算人，是原告於本院97年1 月15日準備程序期日，當庭言詞更正被告東來公司之法定代理人為己○○及戊○○，自屬合法。又因該2 人於本件繫屬前本即被告東來公司之法定代理人，原告前揭所為僅屬單純之更正行為，尚非法定代理人之變更，亦無承受訴訟之問題，附此說明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠緣原告持債權憑證就被告東來公司對被告鴻星公司之債權
聲請強制執行時，蒙鈞院以95年度執字第26655 號強制執行事件核發扣押命令，詎被告鴻星公司竟對該執行命令聲明異議，原告認其異議不實，爰依強制執行法第120 條提起本件訴訟。
㈡被告東來公司對被告鴻星公司共有1,837,810 元及523 萬
元等2 筆債權（下稱系爭債權），分別經臺灣高等法院及臺灣臺北地方法院判決確定，而原告於前揭對被告東來公司聲請強制執行事件中，亦係以該2 筆債權作為強制執行標的。本件2 名被告雖均主張系爭債權業於94年9 月15日讓與訴外人東源建設股份有限公司（下稱東源公司），故被告東來公司對被告鴻星公司目前已無債權存在云云，然而：
⒈前揭債權讓與行為因屬通謀虛偽意思而無效：
⑴查被告東來公司與東源公司均係東源公司董事長趙惟
漢所成立，2 家公司成立時之股東幾乎一致，其營業所亦在同一棟大樓的同一層，被告東來公司負責人陳財增乃趙惟漢之姪子，實際上並未出資，僅係趙惟漢之登記名義人，東來公司所有決策及執行亦均聽命於趙惟漢。又東來公司讓與系爭債權予東源公司時，代理東來公司簽立債權讓與契約書之代理人乙○○乃東源公司之財務長，可知東來公司與東源公司實際上即是1 家，前揭債權讓與行為僅係被告東來公司為免其財產遭受強制執行，而與東源公司所為通謀虛偽意思表示。
⑵被告東來公司雖主張其於89年間曾向東源公司購買土
地，尚欠4,390 萬元價金未付云云，惟經賴永華會計師查核該2 公司之會計帳冊後，表示2 家公司93年度財務報表無法允當，其財務報表內容顯然不實。又被告東來公司所提不動產買賣契約書看起來甚新，不像是7 年前之物，應是被告東來公司為配合其內部資金移動而臨訟製作，原告否認其真正。
⒉前揭債權讓與行為因屬無權代理而不生效力，縱經追認，亦對原告不生效力：
⑴查被告東來公司董事長丙○○於93年8 月18日即向東
來公司聲明辭任董事及董事長職務，並以副本通知臺北市商業管理處，臺北市商業管理處乃於同年8 月23日發函要求東來公司辦理變更登記。丙○○既已於93年8 月18日辭去董事及董事長職務，怎可能於同年9月14日授權乙○○與東源公司簽立債權讓與契約，故被告所提授權書及債權讓與契約書乃乙○○所偽造、製作而來，並非無權代表人丙○○之無權處分行為，是當時丙○○即未代表公司為任何授權或處分行為，根本無法律行為存在，自無民法第115 條承認或追認之問題。
⑵證人乙○○雖證稱：因（東來）公司經營不善，所以
丙○○於92年前往大陸時，就把公司事務委任其辦理，並把章也交給她云云，但此僅係片面之詞，不足採信。縱使丙○○果真有於92年前往大陸時授權乙○○，此授權亦應隨丙○○93年8 月18日辭職而失效。陳財增自93年8 月18日辭職時起既已喪失董事長之資格，即不得再行法定代理人之職權，故94年9 月14日被告東來公司以丙○○名義作為法定代理人之授權書顯係無效，不生授權效力，乙○○基於無效之授權而將系爭債權讓與東源公司，自亦不生效力。
⑶縱認被告東來公司之追認為有效，然其追認行為係在
法院95年7 月20日核發禁止命令之後所為之處分行為，且已侵害原告之權利，對原告自不生效力。
㈢被告鴻星公司雖辯稱：原告訴請確認被告東來公司對其有
債權存在，並由原告代位受領，顯然違反既判力之規定，且欠缺確認利益云云，然而：
⒈本件不違反既判力之規定：查被告東來公司對被告鴻星
公司另案訴請給付補貼款乃給付之訴，與本件訴之聲明第1 項乃確認之訴者不同。縱該另案判決曾於判決理由判斷被告東來公司對被告鴻星公司有無債權存在（按指系爭1,837, 810元之債權），因其判斷並未載明於判決
主文，自不發生既判力，當亦無違反既判力與否之問題。況且，姑不論被告東來公司讓與系爭債權予東源公司是否實在，此項事實既係發生於該案事實審言詞辯論之後，依據最高法院39年台上字第214 號判例及73年台上字第3292號判例意旨，本件亦不受該案既判力效力所及。
⒉本件有確認利益：原告提起本件訴訟，乃因被告鴻星公
司對於執行命令聲明異議，並表示被告東來公司已將系爭債權讓與東源公司，故東來公司對其已無債權存在云云，而東來公司對鴻星公司有無債權存在，既攸關原告聲請強制執行之標的是否存在，原告此項私法上之地位即有受侵害之危險，而得以本件訴訟予以排除，自有確認利益。
㈣爰聲明：
⒈確認被告東來公司對被告鴻星公司有7,067,810 元之債權存在。
⒉被告鴻星公司應給付被告東來公司1,837,810 元，及自
92年2 月13日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並由原告代位受領。
⒊被告鴻星公司應給付被告東來公司523 萬元，及自92年
12 月11 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並由原告代位受領。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告東來公司則以下列各語置辯：㈠被告東來公司雖曾對被告鴻星公司有1,837,810 元之補貼
款債權及523 萬元之保證金債權存在，惟該2 債權業於94年9 月15日讓與東源公司，以抵償東來公司所欠4,600 萬元債務之一部分，並已依法通知債務人鴻星公司，是系爭債權確已讓與東源公司，東來公司與鴻星公司間已無該2債權債務關係存在。
㈡原告雖主張前揭讓與行為乃被告東來公司與東源公司間之
通謀虛偽意思表示，但查東來公司於89年間向東源公司購買位於臺北市○○○路土地，尚欠價金4,390 萬元未付乙節，業已記載於東源公司93年度財務報表查核報告書（被證4） 及東來公司93年度財務報表查核報告書（被證5），東源公司92年12月12日董事會會議議事錄所附資產負債表中亦明列有應收帳款4,390 萬元，證人乙○○亦證稱該債權債務關係為真，並有不動產買賣契約書及相關付款資料為證，堪認東來公司有前揭欠款之事實。又東來公司與東源公司乃2 個獨立人格之法人，其股東或有部分相同，但不影響其法人格之獨立性，被告東來公司亦否認原告主張該2 公司均由趙惟漢主導，丙○○與趙惟賢僅係借名登記之事實。
㈢被告東來公司董事長丙○○雖於93年8 月18日聲明辭任董
事長，惟被告東來公司尚未改選董事長，對外丙○○仍為東來公司之董事長，不影響債權讓與之效力，此由董事己○○向臺北市商業管理處函稱：「…本公司董監事目前因有意停業尚無具體改選之共識」足悉，而己○○不因該函之寄發成為東來公司之代表人。又丙○○雖曾提出辭任董事長之聲明，但經慰留已打消辭意，繼續擔任被告東來公司之董事長。縱認丙○○於93年8 月18日聲明辭任董事長後已非被告東來公司之董事長，被告東來公司現亦再對乙○○於94年9 月15日代理東來公司與東源公司簽訂債權讓與契約之行為進行追認。至原告雖主張被告東來公司嗣後之追認行為應受禁止命令所拘束云云，然依民法第115 條，被告東來公司之追認行為應溯及生效，自不受該禁止命令所拘束，與強制執行法第115條無關。
㈣爰聲明：原告之訴駁回。
三、被告鴻星公司則以下列各語置辯：㈠被告東來公司已將其對被告鴻星公司之系爭債權讓與東源
公司，故被告東來公司對被告鴻星公司應已無任何債權存在。
㈡原告提起本件訴訟，顯係代位被告東來公司確認東來公司
對鴻星公司之債權存在，並由其代位受領，然東來公司與鴻星公司之給付補貼款訴訟，既經臺灣高等法院以93年度上字第793 號判命鴻星公司應給付東來公司1,837,810 元確定，則原告提起本件訴訟，顯有違民事訴訟法關於既判力之規定，依同法第249條第1項第7款，其訴應予駁回。
㈢被告鴻星公司自始並不否認對東來公司有臺灣高等法院93
年度上字第793 號判決主文所載之債務（即1,837,810 元之債務），僅主張東來公司目前已非鴻星公司之債權人，因而聲明異議，故原告所應確認者，應係東來公司與東源公司間債權讓與關係是否無效或不存在，迨該判決確定後，始可對鴻星公司強制執行，本件原告卻以鴻星公司為被告，並聲明訴訟費用由被告負擔，顯然欠缺確認判決之法律上利益。
㈣爰聲明：
⒈請求駁回原告之訴。
⒉如受不利益之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件下列各項事實，為兩造所不爭執，並有債權憑證、民事強制執行聲請狀、本院執行命令及通知、臺灣高等法院93年度上字第793 號判決、最高法院以95年度台上字第1064號判決及民事判決確定證明書、存證信函、臺灣臺北地方法院93年度訴字第3325號判決、聲明書、台北市商業管理處93年8月23日北市商二字第09332900100 號函、東來公司93年9 月
8 日以來九三字第0908號函（本院卷第3 至18、44至46、50至53、67至86、137 、138 、141 頁）附卷可稽，均堪信為真實。
㈠原告對被告東來公司有金額為1,000 萬元之執行名義，並
曾以東來公司對鴻星公司之系爭債權為標的，向本院聲請強制執行，本院於95年7 月20日發禁止命令，惟被告鴻星公司已於該強制執行程序中依法聲明異議。
㈡被告東來公司曾另訴請求被告鴻星公司給付補貼款，經臺
灣高等法院於94年2 月22日言詞辯論終結，於同年3 月8日以93年度上字第793 號判決鴻星公司應給付東來公司1,837,810 元，嗣被告鴻星公司上訴後，復經最高法院以95年度台上字第1064號判決上訴駁回而確定。
㈢被告東來公司曾另訴請求被告鴻星公司給付合建保證金，
經臺灣臺北地方法院於94年12月13日言詞辯論終結，於同年12月27日以93年度訴字第3325號判決鴻星公司應給付東來公司523萬元確定。
㈣被告東來公司曾於94年9 月20日以存證信函通知鴻星公司其已將系爭債權讓與東源公司。
㈤丙○○曾以93年8 月18日聲明書通知東來公司及其董事己
○○、戊○○，聲明辭任東來公司之董事及董事長職務，並副知臺北市商業管理處，而臺北市商業管理處則於93年
8 月23日以北市商二字第09332900100 號函通知東來公司及其董事己○○、戊○○及監察人盧信君，要求其速依公司法規定檢附相關文件辦理變更登記。嗣東來公司復於93年9 月8 日以來九三字第0908號函覆稱：「貴局來函本公司丙○○辭任董事長職務，實乃個人擅自棄公司業務之行為，本公司董監事目前因有意停業尚無具體改選之共識」。
五、本件爭點厥為：原告訴之聲明第1 項有無確認利益？原告提起本件訴訟是否受另案判決既判力所及？東來公司與東源公司所為讓與系爭債權予之讓與行為，是否屬於通謀虛偽意思表示？乙○○代理東來公司簽署債權讓與契約書之行為，是否屬於有權代理？被告東來公司事後之追認行為對原告是否生效？茲分述如下：
㈠有無確認利益部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1237號判例參照）。又確認之訴之目的非如給付之訴在於現實的強制被告為義務的履行，亦與形成之訴在變動當事人間之法律關係，而僅單純從觀念上為權利判定以解決紛爭，因此，在概念上，無論何人之間，只要對於某一法律關係之成立與否有所爭執，均得提起請求以判決確定，其為法律關係主體之當事人，得以提起並無疑問，即使第三人亦得提起。作為確認對象之法律關係，並非必須於原告與被告間存在與否，即使於原告或被告與第三人間，或原告及被告與第三人間，或完全於第三人間存在與否，均無不可，只須有確認利益即得受本案判決。
⒉依原告起訴意旨，其聲明第1 項所欲確認者，乃被告東
來公司對於被告鴻星公司之系爭債權「目前」是否仍然存在，因此，縱使被告鴻星公司就東來公司對其有臺灣高等法院93年度上字第793 號判決主文所載1,837,810元債務之事實並無爭執，但其主張被告東來公司已將系爭債權讓與東源公司乙節既為原告所否認，亦即原告與被告鴻星公司間就被告東來公司對於被告鴻星公司之系爭債權目前是否仍然存在，仍屬不明，且此項法律關係不明之狀態復攸關原告得否代位受領，而有以訴訟加以確認之必要，自有確認利益。
㈡是否受另案判決既判力所及部分：
⒈按判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯
論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院39年台上字第214 號判例參照）。本件被告鴻星公司雖辯稱：原告提起本件訴訟，顯係代位被告東來公司確認東來公司對鴻星公司之債權存在，並由其代位受領，然東來公司與鴻星公司之給付補貼款訴訟，既經臺灣高等法院以93年度上字第793 號判命鴻星公司應給付東來公司1,837,810 元確定，則原告提起本件訴訟，顯有違民事訴訟法關於既判力之規定云云，然而，該案訴訟性質乃給付之訴，其所確認並判命被告鴻星公司給付者，乃以最後事實審言詞辯論終結時（即94年2 月22日）之事實為準，本件既係以發生於該案最後事實審言詞辯論終結後之94年9 月15日債權讓與行為是否有效為主要爭點，自不受前案確定判決既判力所及。
⒉按「甲起訴主張乙將某地應有部分出賣與丙，經丙將其
轉賣與甲，由於丙怠於行使權利，因而代位訴求乙應將某地所有權之應有部分移轉登記與丙，於第二審言詞辯論期日前，丙復對乙提起上開土地所有權應有部分移轉登記之訴，似此情形，甲（債權人）代位丙（債務人）對乙（第三債務人）提起之訴訟，與丙自己對乙提起之訴訟，並非同一之訴（參照本院二十六年渝上字第三八六號判例）。又甲前既因丙怠於行使權利而已代位行使丙之權利，不因丙以後是否繼續怠於行使權利而影響甲已行使之代位權，故甲之代位起訴，不限制丙以後自己之起訴，而丙自己以後之起訴，亦不影響甲在前之代位起訴，兩訴訟判決結果如屬相同而為原告勝訴之判決，甲可選擇的請求其代位訴訟之判決之執行或代位請求丙之訴訟之判決之執行，一判決經執行而達其目的時，債權人之請求權消滅，他判決不再執行。兩訴訟之判決如有岐異，甲亦可選擇的請求其代位訴訟之判決之執行或代位請求丙之訴訟之判決之執行，其利益均歸之於丙」（最高法院67年度第11次民事庭庭推總會議決議參照）。本件依原告訴之聲明第2 、3 項內容觀之，原告固係代位被告東來公司行使其對鴻星公司之債權，並主張代位受領，惟本件與另案（按指前揭臺灣高等法院以93年度上字第793 號給付補貼款事件及臺灣臺北地方法院以93年度訴字第3325號給付合建保證金事件）之當事人既有不同，依據前揭決議意旨，本非同一之訴，原告訴請確認東來公司對鴻星公司之補貼款及合建保證金債權存在並代位受領，與東來公司訴請鴻星公司給付補貼款及合建保證金，亦不相互影響，且本件亦不符民事訴訟法第401 條所定之情形，是前案確定判決之效力自不及於本案，原告自得提起本件之訴。
㈢東來公司與東源公司間之債權讓與行為是否屬於通謀虛偽意思表示部分：
⒈按民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互
明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第215 號判例參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。
⒉本件原告主張被告東來公司與東源公司間於94年9 月15
日所為債權讓與行為屬於通謀虛偽意思表示，固以該2公司均係東源公司董事長趙惟漢所成立，其成立時之股東幾乎一致，營業所亦在同一棟大樓的同一層，被告東來公司負責人丙○○乃趙惟漢之姪子，實際上並未出資，僅係趙惟漢之登記名義人，東來公司所有決策及執行亦均聽命於趙惟漢，代理東來公司簽立債權讓與契約書之代理人乙○○乃東源公司之財務長，可知東來公司與東源公司實際上即是1 家等語為據，惟除公司成立時之股東成員及營業住址外，餘均為被告東來公司所否認，縱使東來公司與東源公司成立時之股東成員部分相同，其營業所亦在同一棟大樓的同一層，仍無法直接推論東來公司並無獨立之法人格，且關於原告主張丙○○僅係東來公司之登記名義人，該公司所有決策及執行亦均聽命於趙惟漢等情，原告既無法提出其他證據以實其說，即難遽信為真。至原告雖另質疑東來公司與東源公司93年度財務報表內容不實，及被告東來公司所提不動產買賣契約書看起來甚新，不像是7 年前之物，應是被告東來公司為配合其內部資金移動而臨訟製作云云，然查賴永華會計師固於查核報告書載稱：由於東源、東來建設股份有限公司之會計紀錄不完備，本會計師無法採其他查核程序獲得足夠及適切之證據（本院卷第154 、172頁），惟此僅足表示該會計紀錄尚未經會計師實地查核，而非該記錄內容全非屬實，亦不能據以認定該查核報告書所附之各項財務報表概無證據能力，且前揭查核報告書既係該會計師於94年8 月26日所作成，表示所附資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表及財務附註等資料於作成查核報告書當時即已存在，其中東源公司資產負債表既已記載該公司有應收帳款4,390 萬元（本院卷第156 頁）、財務附註亦記載：「應收帳款係於民國89年出售民權東路土地予東來建設股份有限公司，截至93年12月31日止，尚有應收土地款4,390 萬元尚未收回，應收款項已逾兩年。應收款項未提列備抵呆帳」（本院卷第162 頁），而東源公司之財務附註也在應付款項項下記載：「本公司於89年自東源建設股份有限公司購入民權東路土地，截至93年12月31日止，尚有應付土地款4,390 萬元」（本院卷第183 頁），可知東來公司與東源公司間買賣前揭民權東路土地乙事，並非被告東來公司接獲本件起訴狀後始行編撰，而被告東來公司復已提出其付款予東源公司之匯款單據及存摺影本為證（原告對此項證據亦未提出任何質疑），自難僅憑該契約書之外觀甚新，即謂其乃臨訟製作之物。綜上，依原告所提出之證據，尚難認定其已就「被告東來公司並無將系爭債權讓與東源公司之意思，東源公司明知此情，亦無受讓系爭債權之意，卻與東來公司為非真意之合意」等情為充分之舉證，其主張東來公司與東源公司間讓與系爭債權之行為屬通謀虛偽意思表示云云，即難遽信。
㈣乙○○代理東來公司簽署債權讓與契約書之行為，是否屬
於有權代理？被告東來公司事後之追認行為對原告是否生效部分：
⒈被告東來公司主張乙○○於94年9 月15日以東來公司代
理人之身分與東源公司簽訂債權讓與契約書乙節，業已提出該契約書及丙○○以東來公司所出具之授權書為證，原告雖主張：丙○○既已於93年8 月18日辭去董事及董事長職務，怎可能於同年9 月14日授權乙○○與東源公司簽立債權讓與契約，故該授權書及債權讓與契約書乃乙○○所偽造、製作而來云云，惟查證人乙○○業已證稱：「因為（東來）公司經營不善，所以公司的大小事，丙○○都有口頭授權我」、「他是在電話中跟我講的，所以沒有其他證人聽到」、「他在92年離開臺灣，當時就說公司的事情委託我處理」、「丙○○要走時，就把一些章交給我」、「（要蓋章之前，有無再跟丙○○確認？）有，我跟他說有一些債務問題要作債權轉讓」等語（本院卷㈠第217 至219 頁），且嗣後被告東來公司亦於94年9 月20日以存證信函（，見本院卷㈠第50至57頁，另此存證信函之真正為原告所未爭執）通知鴻星公司其已將系爭債權讓與東源公司，對照2 者內容，可知乙○○確有以東來公司代理人名義與東源公司簽立債權讓與契約之事，而非被告東來公司臨訟杜撰，故原告主張偽造云云，要無可採。乙○○既係以東來公司代理人之身分與東源公司簽約，則其所為倘於事後已獲東來公司之承認，仍屬有效。本件被告東來公司法定代理人究竟是誰？兩造曾有異見。惟經本院調查後，已認定己○○及戊○○2 人均為被告東來公司之法定代理人（理由詳如前述），而經被告東來公司所委任之訴訟代理人南雪貞律師既已具狀及以言詞表示追（承）認乙○○前開簽約行為，依民法第115 條，當已溯及於行為時發生效力。
⒉至原告雖主張：縱認被告東來公司之追認為有效，然其
追認行為係在法院95年7 月20日核發禁止命令之後所為之處分行為，且已侵害原告之權利，對原告自不生效力云云。惟查乙○○係在法院95年7 月20日核發禁止命令之前，即於94 年9月15日以東來公司代理人之身分與東源公司簽訂債權讓與契約書，並於同月20日以存證信函通知債務人，該法律行為於經被告東來公司為合法、有效之承認行為之前，固屬效力未定之法律行為，然此究與未曾為該法律行為之情形有別。原告雖主張被告東來公司於本件訴訟中所為承認行為，性質上屬於強制執行法第115 條所定之其他處分行為，惟依最高法院87年度台上字第2807 號 判決要旨：「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認即生效力，固為民法第一百十八條第一項所明定。惟所謂承認係為使無權利人所為之處分行為發生確定效力之補助行為，並非處分行為之一部，而係處分行為發生效力之要件，應以意思表示為之」，可知承認並非處分行為，僅係處分行為發生效力之要件，且民法第115 條亦已明定：「經承認之法律行為，如無特別訂定，溯及為法律行為時發生效力」，則除有特別規定外，應認乙○○於以東來公司代理人名義與東源公司所簽債權讓與契約書時，固然未經合法授權（蓋當時丙○○已非法定代理人，故不論其是否曾為授權行為，均不影響本件認定結果，另亦無證據證明己○○、戊○○當時曾經授權乙○○簽訂該契約書），而屬無權代理行為，然一經東來公司之承認，即應溯及於行為時發生效力，自不受強制執行法第115 條及法院嗣後於95年7 月20日所發禁止命令所拘束。是原告前揭主張，仍屬無據。
六、綜上所述，原告請求確認被告東來公司對被告鴻星公司有7,067,810 元之債權存在，暨請求被告鴻星公司應給付被告東來公司1,837,810 元，及自92年2 月13日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並由原告代位受領，暨請求被告鴻星公司應給付被告東來公司523 萬元，及自92年12月11日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並由原告代位受領，均無理由，爰予駁回。另原告既受敗訴判決，則其假執行之聲請即失所依據，併予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌對本件認定結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 25 日
民事第二庭?審判長法 官 蕭胤瑮?????????法?官?許瑞東?????????法?官?楊明佳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 3 月 25 日
???? 書記官 楊璧華