臺灣板橋地方法院民事判決 95年度訴字第1806號原 告 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 乙○○? ? 丙○○上二人共同訴訟代理人 余梅涓律師上列當事人間請求撤銷所有權移轉行為等事件，經本院於民國96年1 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程式方面：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、3 款、第2 項定有明文。本件原告於起訴時，原係聲明被告乙○○與被告丙○○間於民國95年2 月10日就坐落臺北縣蘆洲市○○段○○○○○○○○○ ○號土地、面積：95.96 平方公尺、權利範圍5 分之
1 ，與地上建物、建號00000-000 即門牌號碼臺北縣蘆洲市○○路○○○ 巷○○號3 樓（下稱系爭房地），所為之「所有權移轉」應予撤銷。被告乙○○於95年2 月10日，以贈與為登記原因，就上開不動產於三重地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。訴訟費用由被告等2 人連帶負擔，並於本院95年10月24日準備程序時明確陳稱：「（法官問：聲明第一項所撤銷的行為是何種行為？）撤銷所有權移轉行為，沒有包括贈與行為」（見該日筆錄第2 頁）。嗣則以95年11月16日民事辯論意旨狀將前揭聲明第一項之「所有權移轉」變更為「所有權贈與行為」，並追加「原告願供擔保，請准宣告假執行」，另於本院95年12月5 日準備程序時亦稱：「（法官問：訴之聲明第一項撤銷之標的是否包括所有權移轉行為？）不是」（見該日筆錄第1 頁）。惟至本院96年1 月30日言詞辯論期日時，原告又改稱：「（審判長問：原告訴之聲明僅請求撤銷所有權移轉之物權行為，而不包括贈與之債權行為？）二者都包括，訴之聲明並予擴張」（見該日筆錄第
1 頁），核其性質，應係擴張其應受判決事項之聲明，且被告於原告為此聲明之擴張後，仍繼續進行本案言詞辯論，揆諸前揭法條規定，自應准許，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：㈠第三人佳和金屬建材有限公司（下稱佳和公司）邀同洪正
仁、蘇阿嬌及被告乙○○為連帶保證人，於93年4 月16日向原告借款2 筆，金額合計新台幣（下同）200 萬元（分別為140 萬元及60萬元），均約定於96年4 月16日清償。
惟佳和公司僅繳款至95年7 月16日，依照約定書第6 條規定，被告（即乙○○）及第三人等（即佳和公司、洪正仁、蘇阿嬌）即喪失期限利益，其債務視為全部到期，迄今尚欠548,574 元及利息、違約金等，而被告乙○○既為連帶保證人，依法應負連帶保證責任。惟被告乙○○卻於95年2 月10日即將系爭房地所有權，以贈與之法律關係移轉予被告丙○○，其所為贈與之債權行為（無償行為）與物權行為，均有害及原告之債權，爰依民法第244 條第1 項請求撤銷之，並將前揭所有權移轉登記予以塗銷。
㈡系爭房地之成交市價約310 萬元，扣除已設定之最高限額
抵押權180 萬，尚餘130 萬元，顯被告之贈與有害原告之債權，依最高法院51年台上字第3635號判例：「破產人在破產宣告前所為之有償行為，有損害於債權人之權利，依破產法第78條之規定，破產管理人固得聲請法院撤銷之，惟仍應以依民法第244 條第2 項之規定得撤銷者，始得撤銷之」，更何況本件之無償贈與行為應予撤銷（見原告95年11月16日民事辯論意旨狀）。
㈢被告乙○○是否真在95年2 月為贈與行為，我們不得而知
，且若真有贈與，則他項權利也應一併移轉，但目前被告乙○○仍為他項權利之義務人，故本件贈與行為應該還在持續中（見本院95年12月5日準備程序筆錄第2頁）。㈣我們主張最高法院85年度台上字第1941號判決（該判決要
旨為「民法第244 條第1 項之撤銷訴權，依同法第245 條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據」）（見本院95年
10 月24 日準備程序筆錄第2 頁）。㈤爰聲明：
⒈被告乙○○與被告丙○○就系爭房地於95年1 月18日所
為之贈與行為及於95年2 月10日所為之移轉所有權行為應予撤銷。
⒉被告乙○○於95年2 月10日，以贈與為登記原因，就上
開不動產於三重地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。
⒊訴訟費用由被告等2 人連帶負擔。
⒋原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則略以下列各語置辯：㈠債權人得依民法第244 條規定行使撤銷權，以其債權於債
務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權（最高法院62年台上字第2609號判例參照）。
㈡查佳和公司係於95年7 月16日以後，始有不履行債務之情
事，被告乙○○為連帶保證人，亦於此時始發生連帶保證之責任，然被告乙○○早在95年21月10日即將系爭房地贈與被告丙○○，並為移轉登記，於此時被告非原告之債務人，依前揭判例意旨，自不許其時尚非債權人之原告，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權，故原告主張撤銷被告2 人間之贈與行為，顯無理由。又既然原告沒有撤銷權，就沒有時效的問題。
㈢聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、本件下列各項事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出之借據、約定書、連帶保證書、土地登記謄本、建物登記謄本等附卷可參，均堪信為真實。
㈠佳和公司於93年4 月15日向原告分別借用140 萬元及60萬
元，借款期間為自93年4 月16日起至96年4 月16日止，按月分期攤還本息，並邀洪正仁（按即佳和公司之負責人）、蘇阿嬌及被告乙○○為連帶保證人，惟嗣佳和公司就該
2 筆借款僅繳款至95年7 月16日，依照約定書第6 條，其借款視為全部到期，佳和公司尚欠原告本金548,574 元及利息、違約金。
㈡系爭房地原為被告乙○○所有，嗣於95年2 月10日移轉所
有權予被告紅珊穗，並完成移轉登記，其登記原因為贈與，原因發生日期為95年1月18日。
四、本件爭點厥為：㈠原告主張被告2 人就系爭房地於95年1 月18日所為之贈與行為及於95年2 月10日所為之移轉所有權行為，有害及其債權，是否可採？㈡被告辯稱：其為移轉登記時，尚非原告之債務人，依據最高法院62年台上字第2609號判例意旨，自不許其時尚非債權人之原告，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權，有無理由？茲分述如下：
㈠被告2 人就系爭房地所為贈與之債權行為及所有權移轉之
物權行為，是否有害及原告之債權？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲
請法院撤銷之，民法第244 條第1 項定有明文。是否有害及債權，以債務人行為時定之，故有害於債權之事實，須於行為時存在，苟於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後債務人財產減少，仍不構成詐害行為（最高法院90年度台上字第2194號判決、77年度台上字第78
4 號判決意旨參照）。⒉本件原告主張被告就系爭房地所為贈與之債權行為及所
有權移轉之物權行為有害及其債權之事實，業為被告所否認，故就此積極事實，應由原告負擔舉證責任，而原告就此雖已提出土地及建物登記謄本為證，並補稱：系爭房地之成交市價約310 萬元，扣除已設定之最高限額抵押權180 萬，尚餘130 萬元，顯被告之贈與有害原告之債權，依最高法院51年台上字第3635號判例：「破產人在破產宣告前所為之有償行為，有損害於債權人之權利，依破產法第78條之規定，破產管理人固得聲請法院撤銷之，惟仍應以依民法第244 條第2 項之規定得撤銷者，始得撤銷之」，更何況本件之無償贈與行為應予撤銷等語。然而，判斷是否有害及債權，應以債務人行為時為準，倘此時尚有其他可供清償債務之財產足以擔保債權，即不構成詐害行為。本件原告所提出之土地及建物登記謄本，僅足證明被告間有贈與及移轉所有權之事實，另系爭房地之成交市價扣除最高限額抵押之債權額後仍餘130 萬元，也只能說明系爭房地確有其財產上價值，均不能直接證明被告所為贈與及移轉所有權行為有害及原告債權，至原告所引最高法院51年台上字第3635號判例意旨，則與本件事實不同，自亦不能引為本件判斷之依據，從而，原告所主張之前揭事實，即難遽信為真。
⒊反觀佳和公司係至95年7 月16日始未依約繳交前揭借款
本息，此與被告2 人間之贈與行為及所有權移轉行為時間相距逾5 月，而佳和公司於95年2 月10日後既仍繼續履行其清償責任，堪認原告對該公司之借款債權於95年
2 月10日當時仍受相當之擔保，自無受害之餘地（按被告乙○○雖為連帶保證人，依法應負連帶保證責任，但如佳和公司仍有償債能力，即難認原告本件借款債權將因被告為前揭贈與及所有權移轉行為而受有損害）。況前揭2 筆借款除有被告乙○○擔任連帶保證人外，尚有洪正仁、蘇阿嬌為連帶保證人，而蘇阿嬌名下原有一棟位於桃園縣龜山鄉之3 層樓建物及其基地，遲至95年7月間始賣予他人等情，為兩造所不爭執（見本院96年1月30日言詞辯論筆錄第2 頁），換言之，原告之借款債權於95年2 月10日當時，除有佳和公司之資產可供清償（此由佳和公司自同年2 月至7 月間仍繼續繳納本息即可得證）外，尚有連帶保證人洪正仁及蘇阿嬌，另蘇阿嬌當時名下既仍有前開不動產，足見其並非毫無資力，此亦足為原告對佳和公司借款債權之擔保，益徵於被告乙○○為前揭贈與行為及所有權移轉行為當時，原告之債權並未受到損害，從而被告辯稱其行為並未害及債權，堪可採信。
⒋原告雖再依據土地建物登記謄本，主張：被告乙○○是
否真在95年2 月為贈與行為，我們不得而知，且若真有贈與，則他項權利也應一併移轉，但目前被告乙○○仍為他項權利之義務人，故本件贈與行為應該還在持續中等語，惟按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，民法第867 條定有明文，本件被告乙○○於95年2 月10將系爭房地所有權移轉予被告丙○○之前，即已設定最高限額為180 萬元之抵押權予臺北富邦商業銀行，依據前揭規定，此抵押權不因其後被告間所有權之移轉而受影響，同理，亦不因登記之義務人是否仍記載為乙○○而受有影響，此與被告間之贈與行為是否成立、生效，更無關連，故原告僅以謄本上登記之義務人仍為乙○○，即推論贈與行為仍在持續中，殊無可採。
㈡被告雖引用最高法院62年台上字第2609號判例，辯稱：其
為移轉登記時，原告尚非其債權人，自不得於嗣後取得債權時，始溯及的行使撤銷權等語，但細譯前揭判例意旨及該案之實際事實，可知該判例僅適用於債務人為詐害行為時，債權人之債權「尚未發生」之情形。次按稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739 條定有明文。而契約之債務，除附有條件或期限者外，於該契約成立時即已發生。
故未附有條件或期限之保證契約成立後，保證人就主債務人於保證契約約定期間內所生對於債權人之債務，均應代負履行之責任，即其債務始於保證契約成立之時，終於約定保證期間內主債務人對保證契約債權人之債務全部履行完畢為止（最高法院91年度台上字第1513號判決意旨參照），本件於被告為前揭贈與及所有權移轉行為之前，原告對佳和公司之借款債權，及對洪正仁、蘇阿嬌及被告乙○○之連帶保證債權，即已存在，縱前揭連帶保證人係於佳和公司不履行債務時，始須實際負擔連帶履行責任，但其所負連帶保證債務卻早在其簽訂連帶保證契約當時，即已成立、生效，此與前揭最高法院62年台上字第2609號判例僅適用於債務人為詐害行為時，債權人之債權「尚未發生」之情形，並不相同，從而被告援引此一判例所為前揭答辯，即屬無據。
㈢被告所為前揭第㈡段之答辯雖無理由，但因原告無法舉證
證明被告間所為前開贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，於其行為當時已害及原告之債權，自與民法第244條第1 項所定要件不符，故其主張該債權及物權行為均應撤銷，所有權移轉登記亦應予塗銷，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
六、原告雖聲明願供擔保請准宣告假執行，但因其訴已遭駁回，則該假執行之聲請自亦失所附麗，爰併予駁回之。
七、據上結論，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 梁宏哲
法?官 徐福晉法?官 楊明佳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 2 月 13 日
???? 書記官 楊璧華