臺灣板橋地方法院民事判決 95年度訴字第2038號原 告 乙○○訴訟代理人 張智剛律師複代 理人 劉玉津律師被 告 甲○○上列當事人間請求返還訂金事件，經本院於民國96年7 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁拾捌萬元，及自民國九十五年十月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣叁拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：按「審判長依職權所定之言詞辯論期日，非有重大理由，法院不得變更或延展之，故當事人已受合法之傳喚後，雖聲請變更期日，然在法院未予裁定准許以前，仍應於原定期日到場，否則仍應認為遲誤，法院自得許由到庭之當事人一造辯論而為判決。」（最高法院41年臺上字第94號判例意旨參照）。次按「當事人因患病不能於言詞辯論期日到場者，如無可認為有不能委任訴訟代理人到場之情形，即非民事訴訟法第386 條第2 款所謂因不可避之事故而不到場。」（最高法院28年上字第1574號判例意旨參照），再者，依民事訴訟法第1 編第1 章第4 節「訴訟代理人及輔佐人」之相關規定，可知我國民事訴訟制度並未強制當事人本人必須到場，當事人得委任訴訟代理人為其為訴訟行為。被告未於言詞辯論期日到場，其雖於民國96年7 月11日具狀表示「日前突感右頸僵硬，並影響右半身及右肩麻木，尤覺嚴重頭暈，經我家庭醫師初判疑似頸癌初期，正在史丹福醫學檢驗中心抽血試驗中」為由聲請變更期日，並提出美國醫師出具之診斷證明書
1 件為證（見本院卷第54頁），惟查，本件原告係於95年9月29日提起本件訴訟，被告至遲於95年11月13日即知本件訴訟之情事，此可由被告於該日送達本院之書狀1 件附卷可稽（見本院卷26頁），距本件96年7 月17日言詞辯論期日已長達8 月有餘，且其於對原告所發相關信函及本件所提之相關書狀中，均曾表示其就本件訟爭之情事曾委請國內律師進行處理中（見本院卷第12、26頁），是縱以被告患病之情事為真，惟本院並無可認為其有不能委任訴訟代理人到場之情形，是被告上開聲請變更期日之事由即與民事訴訟法第386 條第2 款之規定不能相符，尤有甚者，原告亦於96年7 月17日言詞辯論期日當場表示不能同意被告變更期日之聲請（見本院卷第61至62頁），且本件亦無民事訴訟法第386 條其餘各款所列情形，揆諸首揭說明，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）兩造於95年3 月27日簽訂買賣契約，被告以新臺幣（下同）6,380,000 元將其所有坐落於門牌號碼臺北縣永和市○○路○○巷○○弄○○號房屋及坐落土地應有部分（下稱系爭房地）出售予原告，原告並於簽約當日給付定金380,000 元，由於被告簽約後將赴中國大陸，故雙方約定於被告返回臺灣後之95年6 月1 日由原告交付第2 期款3,000,000 元，被告亦應交付文件辦理所有權移轉登記手續，惟被告於95年5 月底返回臺灣後，先以電話通知不願出售，復以存證信函通知拒絕出售，原告於95年6 月2 日以存證信函催告被告履約，並約定於95年6 月5 日至被告住所辦理第2期繳款手續，被告亦於95年6 月2 日寄發存證信函表示不願出售系爭房地，並主張沒收定金等情，原告既無任何違約行為，被告主張不願出售，顯係可歸責於收定金一方之被告而不能履行，至為明確，原告茲以起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示，並依民法第249 條第3 款之規定，請求被告加倍返還定金即760,000 元。
（二）是原告聲明：被告應給付原告760,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被告雖未於言詞辯論期日到場，惟其提出相關書狀所為之聲明及陳述略以：
（一）被告與被告之妻旅美8 年剛回臺灣，某日下午午睡正酣，忽聞門鈴大作，被告應門即見原告，原告詢及系爭房地是否出售，被告回以系爭房地既未招貼告示出售，復未委託房屋仲介公司出售，何以原告詢及是否出售，惟在原告表示其夫周先生係經濟部商品檢驗局職員退休，被告亦係審計部職員退休，同為中央機關袍澤情誼，遂依原告之約與原告之夫見面再行商議；某日，原告與其夫至系爭房地，以退休公務員之誠信，兩造言明系爭房地買賣價款共6,380,000 元，另擇日由原告付定金380,000 元，並願依習慣及民法第166 條規定簽訂一式兩份之定金契約，由原告繕寫完畢、兩造簽章後再交由兩造各執1 份；惟被告與其妻年老體衰，95年1 月間返回臺灣，同年4 月復需返還中國大陸湖南故鄉探親，同年6 月復需返回臺灣後再行飛往美國，身心、處所確實非常凌亂，95年3 月27日原告至被告住所交付定金380,000 元，並將已書寫好之定金契約交由兩造各自用印並各執1 份收存，被告基於誠信，於凌亂中並未過目檢查契約內容，俟95年5 月底被告返回臺灣，因被告長子宋訓倫念舊不捨急賣系爭房地，曾與原告在電話中發生口角，被告遂於接獲原告於95年6 月2 日寄發之存證信函，赫然發現原應寫為定金契約2 份竟遭原告擅改為「買賣契約」，其中定金亦為原告擅改為「買方付款」，至少已違民法第219 條、第92條之規定。且依民法第166條之規定，兩造於95年3 月27日簽訂之買賣契約不成立；且兩造原約定成立定金契約，原告竟故而寫成買賣契約，是兩造已不可能依民法第248 條之規定視為契約成立；再者，依民法第249 條第2 款之規定，本件契約係因可歸責於付定金當事人即原告之事由致不能履行，是原告無從請求返還定金。
（二）是被告聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、按「被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。」（最高法院44年臺上字第75號判例意旨參照，21年上字第2012號判例亦同斯旨）。
原告主張之上開情事，業據其提出買賣契約、收據、存證信函等件為證，被告固不否認曾自原告收受定金380,000 元之情事，惟否認原告其他主張，其抗辯意旨略以：兩造原先約定係簽立「定金契約」，惟原告竟違背約定故意書寫成「房屋買賣契約書」，所付定金380,000 元亦遭原告故意寫成「買方之付款」，而其基於誠信，於凌亂中並未過目檢查契約內容之情形下於原告所繕「房屋買賣契約書」上簽名，嗣於接獲原告於95年6 月2 日寄發之存證信函始知上情，是原告此舉有詐欺且違背誠信原則，且兩造契約並未合意成立等情。然查，原告否認被告上開抗辯，且被告亦未就原告有何詐欺或違背誠信之情事為何舉證，再細繹兩造簽訂之房屋買賣契約，被告除於契約書末端賣方欄位上親自簽名蓋章外，復於契約內容第1 行第12字下方之空格親簽其名「甲○○」3字，以被告係中央機關（審計部）退休之公務人員身分以觀，自具有相當高等之知識程度，是其所辯於係在「凌亂中未過目檢查契約內容」之情況下即簽約等情，尚與常情未符，兩造契約自已合意成立，是被告上開辯解，並不能為其有利之認定。
五、次按「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」，民法第255 條定有明文。繼按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：．．．二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」，民法第249 條第2 款、第3 款固分別規定甚明，惟上開規定均係以「不能履行」為要件，是依「主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，上訴人不得依民法第249 條第3 款請求如應為加倍返還定金。惟上訴人如與主債務人確已解除契約，則上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，應適用民法第259 條之規定，認主債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務。」（最高法院43年臺上字第
607 號判例意旨參照）。原告主張其就系爭買賣契約並無任何違約行為，被告不願出售系爭房地，顯係可歸責於收定金一方即被告而不能履行，原告茲以起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示，並依民法第249 條第3 款之規定，請求被告加倍返還定金即760,000 元等情，惟為被告所否認，並以其得依民法第249 條第2 款為原告不得請求返還定金之抗辯等情。經查：
（一）本件訴訟進行中，原告並未提出系爭房地業已滅失而處於客觀不能，或已由被告出售予原告以外之第三人而陷於主觀不能之相關證據，且由其主張本件訟爭係因被告「不願出售」系爭房地，是被告僅係「不為給付」，而非不能履行；再者，本件訴訟肇因於原告一再催請被告履行買賣契約未果，且被告亦未能舉證證明本件有何可歸責於原告之事由致給付不能之情事，是本件根本與民法第249 條第2款、第3 款之規定不能相符，被告、原告分別執上開規定所為之主張及抗辯即無可採。
（二）惟核兩造簽訂之買賣契約，原告於依約交付定金380,000元後，本欲依約於95年6 月1 日給付第2 期款3,000,000元，並由被告交付相關所有權移轉登記之文件，惟因被告不願出面而無法履行，是原告於95年6 月2 日發存證信函通知被告於95年6 月5 日下午2 時在被告住所交付第2 期款，並請被告將所有權移轉登記文件備妥以交付原告（見本院卷第8 頁），惟被告即於同日發存證信函表示不願履約（見本院卷第9 至12頁），均足認定被告拒絕履行此約定期限之給付行為，是原告以本件起訴狀繕本送達表示解除系爭買賣契約之意思表示，自與民法第255 條之規定相符，而生解除契約之效力，再參諸上開最高法院43年臺上字第607 號判例意旨，原告雖不得依民法第249 條第3 款之規定加倍返還定金，然自得依民法第259 條第2 款之規定請求返還定金之相關利息。
六、綜上所述，被告雖不願履行系爭房地之買賣契約，然此僅係不為給付，而非不能履行，是原告固無從依民法第249 條第
3 款之規定請求加倍返還定金；惟原告仍得依上開最高法院43年臺上字第607 號判例意旨，依民法第259 條第2 款之規定請求返還定金之相關利息。從而，原告提起本件訴訟，請求被告給付380,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年10月30日起（按利息起算日係按原告之聲明）至清償日止，按週年利率5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則乏依據，自無可採。
七、本件原告勝訴部分係所命給付之金額未逾500,000 元之判決，原告雖聲請供擔保宣告假執行，不過係促請本院依職權宣告，本院依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，惟被告陳明願供擔保聲請免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
民事第二庭法 官 鍾啟煌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
書記官 李威賜