臺灣板橋地方法院民事判決 95年度訴字第2116號原 告 甲○○即反訴被告訴訟代理人 周建春律師被 告 乙○○即反訴原告訴訟代理人 林廷隆律師
吳俊儀律師丙○○
台北縣永和市○○路○○○號10樓之一上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，經本院於民國96年6 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對於本院95年度票字第10243 號民事裁定所載原告於民國九十五年五月二十九日所簽發，票面金額新臺幣貳佰萬元，超過新臺幣壹佰貳拾萬元部分之本票債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰貳拾萬元，及自民國九十五年五月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之三，餘由反訴原告負擔。
本判決第四項於反訴原告以新臺幣肆拾萬元供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹佰貳拾萬元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255 條第1 項前段定有明文。同條第2 款雖規定，請求之基礎事實同一者，不在此限。惟按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點，有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。最高法院90年度台上字第16號裁判意旨可資參照。原告於民國95年8 月24日起訴之初，主張系爭本票為無效票據，並依協議之法律關係，先位聲明請求確認被告對於本院95年度票字第10243 號民事裁定所載原告於95年5 月29日所簽發，受款人為被告，票面金額新臺幣（下同）200 萬元之本票債權不存在；被告並應將上開本票返還予原告。嗣於95年12月8 日以書狀追加依系爭契約之意思表示不一致而不成立，或受詐欺而撤銷意思表示，追加先位聲明請求被告給付原告80萬元。被告雖不同意上開追加，惟查，本件原告就其先、備位聲明前後所為之請求，均係基於兩造於95年5 月29日協議內容所生之爭執而為請求，先位聲明所應審理論究之爭點、要件事實、法律效果具備同一性。若許原告為訴之追加，當不致訴訟之終結延滯，應予准許，合先敘明。
貳、本訴方面：
一、原告主張：
(一)被告雖執有以原告於民國95年5 月29日所簽發，票面金額20
0 萬元之本票乙紙（以下簡稱「系爭本票」），向鈞院聲請本票裁定，經鈞院以95年度票字第10243 號民事裁定准許強制執行。惟原告於簽發系爭本票時，除記載200 萬元之金額及簽名外，並未記載亦未授權他人填寫發票年月日，本票當然無效，是系爭本票顯係遭人偽造，被告自不能依無效票據主張權利。
(二)被告與原告及訴外人戊○○（原名為「許慶耀」）、許妙本係兄弟姐妹，84年父許文全過世後，被告與其餘弟妹間因繼承糾紛，經過多年訴訟，繼承人間遺產糾紛業已判決定讞，其中，僅剩被告所有坐落於台北縣永和路2 段55號6 樓，及原告所有坐落於中和市○○街○○巷○○弄○ 號等兩棟建物，被繼承人許文全所積欠債權人台新銀行之房貸共計約835 萬元未償，致該兩棟建物遭台新國際商業銀行股份有限公司（以下簡稱「台新銀行」）聲請假扣押之強制執行。被告與其弟即訴外人戊○○感情本即不睦，被告明知原告與訴外人戊○○姊弟感情交好。被告為讓訴外人戊○○亦代其負擔前開台新銀行房貸，於95年5 月29日先告知原告：伊與台新銀行達成以350 萬元和解並撤銷假扣押、塗銷抵押權之協議，其中，伊願負擔150 萬元，至於200 萬元則要求原告負擔，且伊願意先付350 萬元，原告聞之，旋即電話聯絡訴外人戊○○上情，得其口頭同意於被告果能清償、辦妥撤銷假扣押及塗銷台新銀行對原告所有位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○號不動產最高限額抵押權登記後，願資助原告200 萬元予被告。是原告乃向被告表示倘被告果能撤銷假扣押及暨塗銷台新銀行對原告前揭不動產最高限額抵押權登記，伊願意負擔其中200 萬元，並於抵押權塗銷後給付被告200 萬元，經被告同意，雙方因此達成協議。旋被告乃要求原告至代書丁○○（陽明聯合代書事務所）處辦理清償及塗銷抵押權等相關手續，並要求原告簽署切結書，然因其上打字內容謂：「茲因許慶耀積欠台新銀行之帳款乙案，現已由乙○○代為清償新台幣貳佰萬元整，立切結書人甲○○保證向其弟許慶耀追討該筆代償金額予乙○○先生，若有違誤，則任由乙○○先生處分求償之」等語，與事實不符，且與被告所言有出入，原告不願簽署，然被告表示因要趕快辦理銀行清償，切結書乃事先打好字，雖內容有出入，但與原告願負擔200 萬元之金額，因此，被告為避免原告塗銷抵押權後不還款，要求原告另於系爭本票上簽名及填寫金額放在代書處作為證明用，原告心想200 萬元確由被告代墊，不疑有他，乃於切結書上簽名，並於本票上發票人欄簽名及填寫金額，將本票交給代書保管。是以，系爭本票係附有「被告應負責清償台新銀行債務、撤銷台新銀行假扣押，暨塗銷台新銀行對原告所有位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號不動產最高限額抵押權登記」條件之保證票，然迄今被告既未履行塗銷抵押權之條件，系爭保證本票之債權條件即未成就，本件系爭保證本票之債權即不存在。
(三)被告與原告達成前開協議後，並未辦理塗銷抵押權登記，並要求原告先清償原告願負擔200 萬元之80萬元，伊才要去辦理塗銷抵押權登記，原告無奈遂於95年7 月28日交付被告80萬元，要求被告掣給收據，詎料，被告竟於收據上填寫：「茲收到許慶耀歸還乙○○代償台新銀行房貸債務新台幣350萬元之部分款項新台幣80萬元整無誤」，經原告質疑，被告表示因切結書寫是戊○○債務，收據也要如此，免得不連貫，只要80萬元金額對即可等語。豈料，被告於收到80萬元後非僅不辦理塗銷，原告乃於95年8 月4 日偕同先生攜帶國泰世華銀行120 萬元本行支票至被告處，表示願一次給付被告其餘之120 萬元，要求被告交付塗銷抵押權之資料及返還證明用之本票，孰知，被告竟隱瞞其已聲請本票強制執行及假扣押等情，表示其願意收下120 萬元支票，但要求原告或戊○○再給付150 萬元，始交付塗銷抵押權資料及系爭本票，原告予以拒絕。
(四)迨95年8 月7 日原告收到鈞院准許本票強制執行之裁定，始知被告早於95年7 月間拿原告放在代書處作為證明用之本票，未經授權，自行填寫發票日、到期日，並於受款人處填寫被告姓名等等，向鈞院聲請本票裁定強制執行，並對原告所分得之位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號不動產假扣押在案，原告始知被告一開始以切結書、本票、收據等內容設計原告，並以之為脅，逼迫戊○○另外再拿150 萬元，幫被告支付被告應負擔之150 萬元。
(五)綜上所述，退萬步以言，即縱認為原告對被告負有200 萬元之借款債務，惟原告業已提前清償其中80萬元債務，至於其餘120 萬元，迨被告履行負責塗銷台新銀行對原告所有位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號不動產最高限額抵押權登記之條件，並返還系爭本票之同時，原告自當償還之。為此，先位聲明：⑴確認被告對於本院95年度票字第10243 號民事裁定所載原告於95年5 月29日所簽發，受款人為被告，票面金額200 萬元之本票債權不存在；被告應將上開本票返還予原告。⑵被告應給付原告80萬元。⑶第⑵項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⑴確認被告對於本院95年度票字第10243 號民事裁定所載原告於95年5 月29日所簽發，票面金額200 萬元，超過120 萬元部分之本票債權不存在。⑵被告應辦理塗銷台新銀行對原告所有位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號不動產最高限額抵押權登記。
二、被告則以下列理由抗辯：
(一)緣訴外人戊○○係兩造之弟弟，戊○○於父親許文全在世時，乘先父許文全中風行動不便之際，以先父許文全之名義向台新銀行貸款850 萬元，並以先父所有坐落台北縣永和市○○段○○○ ○號，應有部分萬分之172 及其上建物即門牌號碼台北縣永和市○○路○○巷○○號6 樓設定抵押以供擔保，而戊○○即將該貸款拿去作為自己經商之用。
(二)先父謝世後分割遺產時，所有繼承人達成協議，由戊○○取得上開土地及建物，並承受該筆債務，詎戊○○卻未清償此部分債務，致台新銀行取得執行名義聲請查封原告與被告之不動產，被告曾多次催促戊○○趕快去償還台新銀行債務，但戊○○卻置之不理，以致於違約金與利息越滾越多，致欠台新銀行之貸款債務高達10,025,517元。被告因戊○○一直不清償台新銀行之貸款將使貸款與違約金、利息等金額越來越大，同時被告與原告之不動產將會遭台新銀行聲請拍賣，因此便向戊○○與原告表示由被告出面與台新銀行洽商解決債務，請台新銀行減少違約金與違約利息，再由戊○○償還台新銀行，戊○○與原告同意由被告出面與台新銀行洽談，被告出面與台新銀行談妥只要償還350 萬元即可勾消全部之貸款債務，被告將此事告知戊○○與原告，請戊○○趕快償還台新銀行，但戊○○卻表示其現在沒錢，要到95年7 月才有錢，因台新銀行同意償還350 萬元便勾消全部之貸款債務有時間之限制，須於95年5 月底前一次給付350 萬元才有效，因此戊○○要被告先幫其代償，迨95年7 月其再償還350萬元予被告。被告並無350 萬元現金可幫戊○○代償台新銀行，須向他人借貸350 萬元，且代償350 萬元予台新銀行後對原告亦有利，因此便要原告一起向他人借貸350 萬元來代為償還台新銀行，但原告表示其不要出面向他人借貸，由被告出面借貸即可，不過其會負責其中的200 萬元，如戊○○不償還350 萬元予被告，其會促使戊○○給付，若戊○○未於95 年7月給付，則其願給付200 萬元予被告，因而乃於95年5 月29日由原告書立切結書、本票、授權書予被告，被告即向他人借貸350 萬元來代償台新銀行之債務。
(三)被告代償350 萬元予台新銀行後，戊○○卻僅於95年7 月28日償還被告80萬元，其餘270 萬元卻未償還，所以依原告所書立之切結書、本票，原告對被告即負有200 萬元的債務存在，原告起訴請求確認本票債權不存在與請求返還本票顯無理由。
(四)原告主張系爭本票其交付時，除記載200 萬元之金額及簽名外，並未記載發票日，所以系爭本票無效, 被告否認之。原告交付系爭本票予被告時，系爭本票除原告之簽名外，並已記載發票日與金額。
(五)訴外人戊○○曾償還被告80萬元，原告無權主張僅再償還12
0 萬元即可。又原告主張系爭本票係附有「被告應負責清償台新銀行債務、撤銷台新銀行假扣押，暨塗銷台新銀行對原告所有位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號不動產最高限額抵押權登記」條件之保證票。代償台新銀行之350 萬元債務，被告願負擔150 萬元等語，被告否認之，蓋系爭本票並未有此項記載。台新銀行已將清償證明等文件交付被告，被告尚未將清償證明等文件交付原告，俾原告持以塗銷抵押權登記，係因戊○○與原告尚未償還剩餘之270 萬元債務。
(六)被告以上情置辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。被告既以原告名義所簽發之本票，聲請本院裁定准予強制執行，並經本院95年度票字第10243 號本票裁定准許強制執行，有該民事裁定影本
1 件附卷可稽 (95年度板簡字第3483號卷宗第9 頁)， 被告得隨時以上開裁定為執行名義，聲請對於原告財產為強制執行，是以原告有即受強制執行之危險，此等危險自得依確認判決加以除去，是原告提起本件確認之訴，即有確認利益。
四、兩造不爭執之事實：原告主張被告與原告及訴外人戊○○、許妙本係兄弟姐妹，84年父許文全過世後，被告所有坐落於台北縣永和路2 段55號6 樓，及原告所有坐落於中和市○○街○○巷○○弄○ 號等兩棟建物之房地，因被繼承人許文全積欠債權人台新銀行之房貸共計約835 萬元未償，致該兩棟建物遭台新公司聲請假扣押強制執行。兩造於95年5 月29日達成協議，由被告清償35
0 萬元予訴外人台新銀行，原告保證向訴外人戊○○追討代償金額予被告，原告因此簽發系爭本票及切結書予被告，台新銀行乃撤回本院95年度執字第10021 號、86年度執全字第
103 6 號之強制執行程序，上開房地業已啟封。而被告確實於95年7 月28日收受80萬元之事實，業據提出切結書影本1件、房貸結清存條暨台新銀行清償證明影本2 紙、台新銀行撤回假扣押強制執行聲請狀影本1 紙為證（95年度板簡字第3483號卷宗第10至13、19頁），復經本院調取95年度執字第10021 號、86年度執全字第1036號卷宗核閱無誤，被告並無爭執，堪信為真正。
五、兩造之爭點與本院之判斷：
(一)先位方面：原告主張兩造協議清償台新銀行之350 萬元，其中150 萬元由被告負擔。系爭本票並無發票日之記載，欠缺法定應記載事項而無效。系爭本票係附有「被告應負責清償台新銀行債務、撤銷台新銀行假扣押，暨塗銷台新銀行對原告所有位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號不動產最高限額抵押權登記」之條件等語，被告則否認之，辯稱：訴外人戊○○要求被告代其清償350 萬元予台新銀行，迨95年7 月其再償還35
0 萬元予被告。原告同意負責其中的200 萬元，如戊○○不償還350 萬元予被告，其會促使戊○○給付，若戊○○未於95年7 月給付，則其願給付200 萬元予被告等語。是以本件應審究之爭點在於：⑴系爭本票是否為無效票據？⑵就被告向台新銀行所清償之350 萬元，被告是否應自行負擔其中之
150 萬元？⑶若被告應負擔150 萬元，則原告對被告所負擔之200 萬元債務有否以「被告應負責清償台新銀行債務、撤銷台新銀行假扣押，暨塗銷台新銀行對原告所有位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號不動產最高限額抵押權登記」為條件？經查：
1、被告辯稱原告交付系爭本票時，發票日業經原告記載完全，並無欠缺等語，業據提出系爭本票（含授權書）1 紙為證（本院卷第34頁），復經本院當庭勘驗，其結果：「乙○○的姓名部分墨色較深，運筆字跡與本票上其他記載者不同。至於發票日的日期墨色，以肉眼觀之，與本票的金額、發票人欄的記載相似。」，有本院95年11月8 日言詞辯論筆錄附卷可憑（本院卷第15頁），且核系爭本票之發票日「95 5 29」之筆跡（本院卷第33頁），與卷附原告於95年5 月29日簽立之切結書（本院卷第34頁）上日期欄所載者相似，應為同一時間，並由同一人書寫，原告復未舉證證明其簽發系爭本票交付予原告時，系爭本票欠缺發票日之法定記載事項，自應推認系爭本票於簽發時因欠缺法定應記載事項而無效，系爭本票並非無效之票據，原告之上開主張，要難信為真正。
2、雖兩造一再爭執系爭積欠台新銀行之債務係由何人所造成，原告主張係因被告遲延辦理繼承登記所造成，兩造係合意由被告清償150 萬元，訴外人戊○○負擔200 萬元，並由原告擔保清償及開立系爭本票以為保證等語；被告則抗辯係因訴外人戊○○未依遺產分割協議書（本院卷第24頁至第26頁背面）清償債務所造成，被告僅係代償350 萬元，全部之債務仍須由訴外人戊○○負擔等語。兩造分別提出本院87年度家訴字第96號繼承登記事件民事判決（本院卷第48頁至第49頁背面）、89年度訴字第662 號民事判決及高等法院89年度上易字第715 號民事判決為證（本院卷第81頁至第99頁）。惟查，徵諸上揭民事判決均未審究系爭積欠台新銀行之債務係由何人所造成，兩造所言均未能證明為真正。且姑不論系爭積欠台新銀行之債務係由何人所造成，兩造就原告所負擔保清償之債務為200 萬元並未爭執，是本件所應審究者厥為被告就系爭本票對原告有無票據債權存在？原告就所簽發之本票是否應負清償票據債務之責？若果，尚應負之本票票款為何？是系爭積欠台新銀行之債務係由何人所造成並非本件所應審酌之爭點，本院自不需審理，併此敘明。
3、解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。最高法院17年上字第1118號著有判例可資參照。兩造就被告清償予訴外人台新銀行350 萬元中之150 萬元，是否應由被告自行負擔？兩造間於95年5 月29日成立之協議，被告是否同意代償350 萬元予台新銀行後，塗銷台新銀行對原告所有位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號不動產最高限額抵押權登記？有所爭執，經查：
⑴兩造之被繼承人許文全於82年10月27日，以許治向訴外人
台新銀行借貸850 萬元，並以台北縣永和巿竹林路66巷14號6 樓之房地設定最高限額1020萬元之抵押權予台新銀行。台新銀行於86年4 月8 日以許文全欠負消費借貸款債務7,917,723 元及利息、違約金尚未清償，聲請本院以86年度全字第1134號民事裁定准予假扣押，並以86年度執全字第1036號假扣押強制執行程序，查封被告所有坐落於台北縣永和路2 段55號6 樓之房地。台新銀行嗣於95年3 月20日持本院93年度執字第35810 號債權憑證為執行名義，以兩造及訴外人戊○○為債務人，聲請本院查封原告所有坐落於中和市○○街○○巷○○弄○ 號之房地。嗣經被告給付35
0 萬元予台新銀行，台新銀行於95年5 月29日出具清償證明、抵押權塗銷同意書予被告，並於同年月30日撤回上開強制執行程序。兩造於95年5 月29日達成協議後，原告簽發系爭本票，並簽立切結書予被告等情，有切結書影本1紙、系爭本票影本1 紙、清償證明影本1 紙、建築改良物登記簿謄本2 紙附卷可稽（本院卷第33至35頁、第47頁正背面、第79、80頁），復經本院調取95年度執字第10021號、86年度執全字第1036號卷宗核閱無誤。準此，兩造於協商清償台新銀行債權後，被告所清償之債務金額為350萬元，殆無疑義。而系爭切結書載明：「茲因許慶耀（現更名為戊○○）積欠台新銀行之帳款乙案，現已由乙○○代為清償新台幣貳佰萬元整，立切結書人甲○○保證向其弟許慶耀（現更名為戊○○）追討該筆代償金額予乙○○先生，若有違誤，則任由乙○○先生處分求償之」，有切結書影本1 紙附卷可稽（95年度板簡字第3483號卷宗第10頁；本院卷第33頁），細譯上開切結書內容，被告代訴外人戊○○清償台新銀行之債務金額為200 萬元，惟被告清償35 0萬元予台新銀行，係於兩造協商債務清償時既已確定，若被告主觀上認為其清償之350 萬元，應由訴外人戊○○全數負擔時，衡情酌理，應在切結書上載明「茲因許慶耀（現更名為戊○○）積欠台新銀行之帳款乙案，現已由乙○○先生代為清償新台幣參佰伍拾萬元，... 」，而非將代償金額載明為200 萬元，卻對於所餘150 萬元未置一詞。至於被告書立之收據雖記載：「茲收到許慶耀（更名為戊○○）歸還乙○○代償台新銀行房貸債務新台幣參佰伍拾萬元之部份款項新台幣捌拾萬元整無誤。」（95年度板簡字第3483號卷第19頁），然該收據係兩造達成協議後之95年7 月28日由被告書具者，且是時被告確已清償台新銀行350 萬元，上揭收據實不足以證明兩造為系爭協議內容之意思表示時之真意為何。準此以觀，原告主張兩造達成協議，由被告負擔債務150 萬元，其餘200 萬元之債務由戊○○負擔，並由其擔保戊○○清償200 萬元予被告等語，核與兩造於書立切結書之真意相符，堪信為真正。
⑵兩造雖就原告所主張於95年5 月29日成立之協議，被告係
同意代償350 萬元予台新銀行後，另有塗銷台新銀行對原告所有位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號不動產最高限額抵押權登記之義務等情有所爭執。然就此爭執，原告雖聲請本院通知證人即兩造之弟弟戊○○到庭作證，惟兩造均不爭執證人戊○○與被告感情不睦，此徵諸證人戊○○與被告曾多次為繼承相關事宜爭訟（本院卷第48頁至第49頁背面、第81頁至第99頁）益明。是縱證人戊○○曾於本院96年5 月18日言詞辯論期日中證述：「（法官問證人戊○○）兩造有無與證人協商由被告給付350 萬元予台新銀行，以塗銷原告所有台北縣中和巿大勇街60巷14弄5號房地上所設定抵押權？（證人許）有的。去年兩造有用電話與我聯絡協商，乙○○說由他先將三百五十萬元給付給台新銀行，他要負擔一百五十萬，另外二百萬元由我負擔，將原告甲○○的房子塗銷。我有要求乙○○要將甲○○設定給台新銀行的抵押權塗銷後，我才願意付二百萬元。
乙○○同意，但要求甲○○要簽發面額二百萬之本票給乙○○。」等語（本院卷第213 頁），其真實性顯有疑義，尚不足以據之認定原告上揭主張為真實。況參諸兩造於協商分擔對台新銀行之350 萬元債務時，由原告自行簽立之切結書（本院卷第33頁）及原告所簽發用以擔保200 萬元債務之本票（本院卷第34頁），其上均未載有被告負有應塗銷台新銀行對原告所有位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號不動產最高限額抵押權登記之義務之情事。是被告抗辯原告對被告所負有之200 萬元債務並未有以「被告應負責清償台新銀行債務、撤銷台新銀行假扣押，暨塗銷台新銀行對原告所有位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號不動產最高限額抵押權登記」為條件，足堪採信。故兩造就先由被告向台新銀行清償350 萬元之債務，內部協議由訴外人戊○○負擔200 萬元，被告負擔150 萬元，原告並同意就訴外人戊○○應負擔之部分負擔保清償之責，另亦簽立系爭本票作為擔保之情事，確有成立合意，此亦有原告自行簽立之切結書（本院卷第33頁）及原告所簽發用以擔保200 萬元債務之本票（本院卷第34頁）在卷可稽。原告主張兩造就重要之點意思表示不一致，契約不成立，則本票債權不存在；兩造意思表示有錯誤，依民法第88條規定行使撤銷權；原告係被被告詐欺，依民法第92條撤銷意思表示等情事，均屬於法無據，無足可採。
3、綜上，原告對被告所負有之200 萬元債務並未有以「被告應負責清償台新銀行債務、撤銷台新銀行假扣押，暨塗銷台新銀行對原告所有位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號不動產最高限額抵押權登記」為條件，原告主張系爭本票係附有被告履行上揭條件之保證票，迄今被告既未履行塗銷抵押權之條件，系爭保證本票之債權條件即未成就，本件系爭保證本票之債權即不存在，為無理由。系爭本票既無票據債權不存在之情事，原告另訴請被告返還所收受之80萬元，自亦屬於法無據，應予駁回。
(二)備位方面：原告主張縱認為本件原告對被告負有200 萬元之借款債務，惟原告業已提前清償其中80萬元債務，至於其餘120 萬元，迨被告履行負責塗銷台新銀行對原告所有位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號不動產最高限額抵押權登記之條件，並返還系爭本票之同時，原告自當償還之等語。被告否認其真正，辯稱：被告所收受之80萬元係訴外人戊○○所償還，原告無權主張再償還120 萬元即可等語。是就原告所提備位之訴，爭點厥為：⑴被告所收受之80萬元是由原告所給付抑或戊○○所給付？⑵若被告應負擔150 萬元，則原告對被告所負有之200 萬元債務有否以「被告應負責清償台新銀行債務、撤銷台新銀行假扣押，暨塗銷台新銀行對原告所有位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號不動產最高限額抵押權登記」為條件？經查：
1、原告主張被告所收受之80萬元係由其所給付，被告否認，抗辯係訴外人戊○○所給付，原告並聲請本院通知證人即訴外人戊○○到庭作證，嗣經證人戊○○於本院96年5 月18日言詞辯論期日中證述：「（提示本院卷第38頁）是否於95年7月28日清償80萬元予被告？（證人許）我有看過。是甲○○自己拿給乙○○八十萬元。我是後來才知道的。」等語明確（本院卷第214 頁），足見證人戊○○亦否認被告所收受之
80 萬 元係由其所給付，被告復未能提出其他證明證明80萬元非為原告所支付，足認系爭80萬元係由原告給付予被告，作為原告所擔保清償訴外人戊○○欠付被告債務200 萬元之一部清償。縱系爭80萬元為訴外人戊○○所給付，或訴外人戊○○確應就被告所向台新銀行清償之350 萬元應全部負責對被告清償（惟依兩造於書立切結書之真意，被告確應負擔債務150 萬元，其餘200 萬元之債務由戊○○負擔，已如前述。），依民法第321 條之規定，清償人依法本有指定抵充之權利，原告亦已於95年3 月22日具狀向本院表示該80萬元應先抵充原告負責追償之部分（即200 萬元），則於訴外人戊○○未能向被告清償其所應負擔之款項時，原告所應負責追償之金額即欠負被告之款項，僅餘120 萬元（2,000,000-8,000,000=1,200,000） 。從而，原告主張兩造達成協議，就被告所向台新銀行清償之350 萬元，由被告負擔債務150萬元，其餘200 萬元之債務由戊○○負擔，並由其擔保戊○○清償200 萬元予被告，並另簽發系爭本票做為擔保，而原告就系爭本票債務既已清償其中之80萬元，則被告所持有之系爭本票在120 萬元之範圍仍對原告享有債權，逾此金額對原告權債即不存在。
2、原告於備位之訴，仍主張原告對被告所負有之200 萬元債務有以「被告應負責塗銷台新銀行對原告所有位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號不動產最高限額抵押權登記」為條件，主張被告應辦理塗銷台新銀行對原告所有位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號不動產最高限額抵押權登記。惟查，如前所述，兩造於協商分擔對台新銀行之350 萬元債務由原告自行簽立之切結書（本院卷第33頁）及原告所簽發用以擔保200 萬元債務之本票（本院卷第34頁），其上均未載有被告負有應塗銷台新銀行對原告所有位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號不動產最高限額抵押權登記之義務之情事。被告抗辯原告對被告所負有之200 萬元債務並未有以「被告應負責塗銷台新銀行對原告所有位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號不動產最高限額抵押權登記」為條件，足堪採信。
原告仍執前詞主張被告應負責塗銷台新銀行對原告所有位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號不動產最高限額抵押權登記，於法無據，應予駁回。
(三)從而，原告提起本件訴訟，請求確認被告持有原告所簽發系爭本票，於超過120 萬元部分，對原告之本票債權不存在，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，附此敘明。
貳、反訴方面：
一、反訴原告主張：
(一)承本訴方面所為之抗辯，兩造達成協議，由反訴原告代為償還台新銀行之債權350 萬元，反訴被告負責其中之200 萬元，如訴外人戊○○未償還350 萬元予反訴原告，其會促使戊○○給付，倘戊○○未於95年7 月清償，則其願給付200 萬元予反訴原告，因而，反訴被告乃於95年5 月29日書立切結書、本票、授權書予反訴原告，反訴原告即向他人借貸350萬元代償台新銀行之債務。
(二)反訴原告代償350 萬元予台新銀行後，戊○○卻僅於95年7月28日償還反訴原告80萬元，其餘270 萬元卻未償還，所以依原告所書立之切結書、本票，原告對被告即負有200 萬元的債務存在。因戊○○一直未給付剩餘之270 萬元予反訴原告，而反訴被告又向鈞院聲請命反訴原告限期起訴，為此，爰依系爭本票，請求反訴被告給付票款200 萬元及自95年5月29 日 起至清償日止，按週年利率6%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告抗辯：
(一)兩造乃系爭本票之直接授受者，反訴被告以兩造間所存：本件系爭本票係附有「反訴原告應負責清償台新銀行債務、撤銷台新銀行假扣押，暨塗銷台新銀行對反訴反訴原告所有位於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號不動產最高限額抵押權登記」條件之保證票，然迄今反訴原告既未履行塗銷抵押權登記之條件，本件系爭保證本票之債權即不存在之對抗事由對抗反訴原告。
(二)倘反訴原告否認兩造有反訴原告負擔150 萬元且代償200 萬元既塗銷抵押權等之協議，而認係代償350 萬元，則兩造就重要之點意思表示不一致，契約根本不成立，則本票債權根本不存在；或兩造意思表示陷於有錯誤，則反訴被告主張依民法第88條規定行使撤銷權；抑或反訴被告係被反訴原告詐欺，反訴被告亦主張依民法第92條規定撤銷意思表示。且依切結書內容，反訴被告就200 萬債務係負保證之責，反訴被告謹依民法第745 條主張先訴抗辯權。
(三)反訴被告於95年7 月28日先行交付反訴原告80萬元，反訴原告自不得再就此部分為請求。
(四)另反訴被告依民法第742 條之1 以訴外人戊○○對反訴原告之下列債權合計379,037 元（39,908+12,434+4,057+204,638+118,000=379,037） 主張抵銷：
1、因反訴原告延誤辦理繼承登記之罰鍰共計199,540 元，反訴被告應分擔39,908元 (199,540/5)。
2、反訴原告延誤辦理繼承登記應分攤系爭房地之地價稅計12,434元（85年度19,880+86 年度20,724+87 年度21,568=62,17
2 ，62,172/5）。
3、反訴原告延誤辦理繼承登記應分攤系爭房地之房屋稅計4,05
7 元（84年度6,559 +85 度6,426+86年度7,301=20,286，20,286/5）。
4、反訴原告延誤辦理繼承登記應分攤系爭房地之貸款本息204,
638 元 (84.2.27-84.12.27本金261,812 元，利息761,380元，本息合計1,023,912 元，1,023,912/5)
5、反訴原告應負擔鈞院87年度家訴字第96號民事案件裁判費118,000 元。
(五)綜上，反訴原告之訴為無理由，聲明：⑴反訴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、就反訴原告所提之反訴，兩造間之不爭執點均同本訴，爭執點除與本訴相同者外，尚有：⑴反訴被告依民法第745 條主張先訴抗辯權有無理由？⑵反訴被告依民法第742 條之1 以訴外人戊○○對反訴原告之債權合計379,037 元主張抵銷有無理由？經查：
(一)如前所述，兩造係先由反訴原告向台新銀行清償350 萬元之債務，內部協議由訴外人戊○○負擔200 萬元，反訴原告負擔150 萬元，反訴被告並同意就訴外人戊○○所應負擔之部分在200 萬元範圍內負擔保清償之責，另亦簽立系爭本票作為擔保。反訴被告就系爭本票債務已清償其中之80萬元，則反訴原告所持有之系爭本票在120 萬元仍對反訴被告享有債權，逾此金額對反訴被告本票債權即不存在，合先敘明。
(二)就反訴被告所擔保清償之訴外人戊○○欠負反訴原告之債務，依反訴被告所簽立之切結書（95年度板簡字第3483號卷宗第10頁；本院卷第33頁）所載以觀，反訴被告係同意就訴外人戊○○對反訴原告所欠負之債務，在200 萬元內負責向訴外人戊○○追償完畢，若未能向訴外人戊○○追償，反訴原告可向反訴被告直接請求給付。是反訴被告顯將訴外人戊○○對反訴原告所欠負之債務同意在200 萬元範圍內做為自身之債務，而非一保證債務。況反訴被告於本件訴訟中自認就反訴原告所向台新銀行清償之350 萬元債務中之200 萬元，係由其負擔或由伊與戊○○負擔，訴外人戊○○僅係資助其資金而已等語（95年度板簡字第3483號卷宗第6 頁；本院卷第44頁、第113 頁、第156 頁），足見反訴被告並非保證訴外人戊○○對反訴原告之債務，既非保證債務，當無主張民法第745 條先訴抗辯權之理由。是反訴被告抗辯依切結書內容，反訴被告就200 萬元債務係負保證之責，反訴被告爰依民法第745 條主張先訴抗辯權，於反訴原告未就訴外人戊○○之財產強制執行無效果前，得對反訴原告拒絕清償等語，要無足採。
(三)反訴被告係將訴外人戊○○對反訴原告所欠負之債務同意在
200 萬元範圍內做為自身之債務，而非一保證債務，已如前述。則反訴被告既非保證人，反訴被告抗辯依民法第742 條之1 保證人之抵銷權之規定，以訴外人戊○○對反訴原告之債權合計379,037 元主張抵銷，自亦屬於法無據。
四、從而，反訴被告就訴外人戊○○所應負擔之部分在200 萬元範圍內負擔保清償之責，另亦簽立系爭本票作為擔保。反訴被告就系爭本票債務已清償其中之80萬元，反訴被告尚欠負反訴原告120 萬元，反訴原告爰依票據法第121 條、第124條、第85條之規定，請求反訴被告給付120 萬元，及自95年
5 月29日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息，即有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、本判決反訴原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，附此敘明。
叁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 96 年 7 月 13 日
民事第二庭 法 官 徐福晋以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 7 月 13 日
書記官 蕭佩宜