臺灣板橋地方法院民事判決 95年度訴字第2208號原 告 丙○○
丁○○○戊○○己○○前列四人共同訴訟代理人 林聖鈞律師被 告 乙○○訴訟代理人 李林盛律師訴訟代理人 王彩又律師上列當事人間確認抵押權擔保之債權不存在事件，本院於96年4月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告繼承庚○○所有坐落台北縣○○鄉○○段樹林口小段0000-0000 地號（權利範圍：全部）於民國74年2 月28日設定登記（收件字號：74年莊登字第004927號）予被告之本金最高限額新臺幣500 萬元之抵押權擔保之債權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被繼承人庚○○雖曾提供其所有坐落臺北縣○○鄉○○段樹林
口小段0000-0000 地號，權利範圍：全部（以下簡稱系爭土地）於民國（下同）74年2 月28日設定登記（收件字號：74年莊登字第004927號）本金最高限額抵押權新臺幣（下同）500 萬元予被告，存續期間自74年2 月23日至79年2 月22日止，茲有土地登記謄本可稽。然因庚○○間自系爭抵押權設定後即未有借款之行為，依證人甲○○到庭之證詞，無法證明庚○○與被告乙○○間間是否有借款事實，另依據被告所述於74年1 月29日借款日至今早已逾20年有餘，其請求權已罹於時效而消滅，債務人即原告等並得拒絕給付，被告所稱系爭抵押權所擔保之債權範圍為1,385 萬，與系爭抵押權所設定本金最高限額500萬元之金額不符；至於被證2 之本票之受款人均屬空白，被告是否為執票人，系爭本票之債務是否即為系爭抵押權所擔保之債權範圍，庚○○僅為背書人，被告均無法證明系爭抵押權所擔保之債權確屬存在。又系爭抵押權存續期間至79年2 月22日屆止，再依被告所稱74年1 月29日之借款期限至今早已逾20年有餘，縱有系爭抵押權擔保之債權，其請求權亦早已因時效而消滅，同時亦早已於消滅時效完成後而逾5 年之抵押權實行之除斥期間，依據民法第880 條之規定，系爭抵押權早已因除斥期間的經過而消滅，再者，如被告所稱74年1 月29日之借款，並無約定返還之期限，被告自74年1 月29日即可行使其返還請求權，以消滅時效期間15年計算，早已於89年1 月29日因15年間不行使而消滅，系爭抵押權亦因抵押權人5 年間即94年1 月
29 日 為止之期間內不實行其抵押權而消滅，系爭土地之所有權人庚○○已於83年5 月7 日死亡，原告等於83年間已為限定繼承之聲請，依據民法第1154條第1 項之規定：繼承人得限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務，因此本件原告有確認之利益，系爭土地因臺北縣政府為辦理臺北縣林口新市鎮第3期 市地重劃差額地價補償在案，臺北縣政府已於92年12月
25 日 將系爭土地之補償費提存於本院提存所（92年度存字第3924 號） ，通知庚○○之繼承人即原告等辦理領取手續；惟因系爭土地設定有系爭抵押權，待原告等訴請確認該抵押權所擔保之債權不存在之訴訟確認後，原告等始得辦理領取該補償金手續，所以原告等即有受確認判決之法律上利益而得依民事訴訟法第247 條第1 項之規定提起該確認之訴之必要，爰請求如訴之聲明。
㈡聲明：請求判決確認原告等所共同繼承庚○○所有坐落台北縣
○○鄉○○段樹林口小段0000-0000 地號（權利範圍：全部）於民國74年2 月28日設定登記（收件字號：74年莊登字第004927號）予被告之本金最高限額新臺幣500 萬元之抵押權擔保之債權不存在。
二、被告抗辯：㈠被繼承人庚○○於65年間起，在已倒閉之臺北市第十信用合作
社（下簡稱十信）儲蓄部擔任放款課課長，並升任為襄理、副理、經理等高階主管職務，被告係十信之存款客戶，與庚○○熟識。嗣庚○○即向被告稱，其曾擔任放款課長職務，可直接由其將錢直接貸款給客戶，可以高於當時之存款利率給被告，私下吸金，陸續交付金錢予庚○○，截至74年1 月29日止，共計交付1,300 萬元。嗣74年2 月初起，庚○○即稱週轉困難，庚○○乃向被告稱最長給其延長5 年，並願提供其所有坐落於台北縣菁埔段林口小段149 之1 土地、149 之8 土地，供被告設定本金最高限額抵押權，以為擔保，稱上開土地價值不高，只要設定500 萬元即可，設定過高金額，反而浪費云云。嗣雙方於74年2 月23日簽訂土地抵押權設定契約書，因清償期約定
5 年後，故權利存續期間設定為5 年，即74年2 月23日起至79年2 月22日止，由其庚○○之弟蘇勇簽發7 張本票，面額共計1,385 萬元予被告（85萬元為利息），同時由庚○○背書，交付被告收執，迄今仍積欠被告1,385 萬元未清償，為系爭抵押權所擔保之債權範圍內，倘庚○○未積欠被告任何債務，焉須設定系爭抵押權予被告。嗣不久，庚○○即惡性倒閉，全家搬遷，並不斷變換地址，避不見面。76年間某日，被告之妻在台大醫院對面之公園道路上，偶遇庚○○，請庚○○儘速清償債務，蘇龍稱當時無法清償，約定79年2 月22日清償，無結果，其後於77年及78年間多次尋訪無著。按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。民法第145 條第1 項定有明文。縱抵押債權之請求權時效消滅，被告仍得就抵押物取償。查本件抵押債權，被告與庚○○約定之最後清償期係79年2 月22日，嗣後雖因庚○○去世，被告又遭庚○○之母親訛稱繼承人均已拋棄繼承，不知庚○○之配偶及子女居住何處，即未積極再尋找庚○○之配偶及子女，催討債務，致延宕至今，被告為期庚○○之繼承人或遺產管理人能主動洽詢被告協商解決，被告亦依法於同年5 月30日辦理住所變更登記，有被證1 之他項權利證書「變更登記紀要」欄之記載可參。系爭土地已於91年間被徵收，被告之抵押權已移存於被徵收所得之補償地價及其他補償費內，依據土地法第227 條第2 項、第228 條、及土地施行法第59條、土地徵收條例第36條之規定，縣市政府應直接核發補償費予抵押權人，被告逕得向縣市政府領取，原告提起本訴，即無受確認之利益，原告既主張限定繼承，卻從未通知被告申報權利，更未依民法第1159條之規定，償還債務，故其向法院申報之遺產清冊，恐有虛偽記載之嫌。
㈡聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第104 頁，96年2 月6 日筆錄）㈠庚○○於89年3 月31日死亡，原告為丁○○○之配偶、丙○○
、戊○○、己○○為庚○○之子，原告於83年8 月3 日辦理限定繼承。
㈡庚○○於74年2 月28日將其所有坐落台北縣○○鄉○○段樹林
口小段149 之1 、149-8 地號（權利範圍全部）之土地，設定本金最高限額抵押新台幣500 萬元予被告，抵押權存續期間為74年2月23日起至79年2 月23日止五年。
㈢坐落台北縣○○鄉○○段樹林口小段0000-0000 地號，嗣後分割出同段149 之16地號。
四、本件爭點及本院判斷（見本案卷第105 頁，96年2 月6 日筆錄）兩造協議並簡化爭點如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在及是否已清償？
1、按當事人主張有利於自己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。本件被告主張庚○○與被告間有借貸關係，自須就借貸契約之成立及金錢之交付負舉證之責任（最高法院48年台上字第887 號判例意旨參照）。
因此，消費借貸法律關係之成立，須具備：（一）借貸意思表示相互一致、（二）交付借貸物等特別要件，是當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，自須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責。
2、被告傳訊證人甲○○欲證明被繼承人庚○○與被告間存有消費借貸關係之事實云云，然查：證人甲○○證述「（法官問：是否知道庚○○與被告乙○○借款之事實？）知道他們間有借款，但詳細情形不清楚，是否簽本票、借據不清楚」、「（法官問：交付借款之方式？）不清楚」「（法官問：借款總額為多少？總額借多少錢我也不清楚）」「（法官問：存摺上是否記載他們借款事情？）是他們私人借款，存摺上不會有記載。「（法官問：庚○○印章為何蓋在結存的部分？一般由銀行職員辦理完後會在客戶存摺上蓋章，則本件存摺上庚○○的印章是辦理的章抑或向被告借款的印章是否可區分？）因為庚○○是科長有時須負責驗證所以會蓋在結存的部分，無法區分是庚○○向被告借錢的章抑或庚○○基於權責所蓋的印章，他們的借款是他們自己說好我不清楚。」等語，據上證人甲○○之證詞，無從證明系爭抵押權所擔保之債權是否存在，及其被告與庚○○間之借款金額，自難為有利於被告之認定。
3、又被告所提出之被證2 本票，發票人並非庚○○，庚○○僅為背書人，被告並未舉證交付借款之事實及被繼承人庚○○與被告成立消費借貸之合意，揆之前開說明，自難證明庚○○與被告間有消費借貸之事實。
4、再者，稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。民法第860 條、第867 條、第868 條分別定有明文。
準此，抵押權具有追及之效力，不因抵押物移轉所有權或分割，而影響抵押權之效力，果被告主張庚○○提供其系爭土地供作為其債權之擔保，被告自得就系爭土地拍賣取償，但被告自抵押權存續期限於76年2 月22日屆滿至今，已逾20年，被告均未就抵押物拍賣取償，因此，被告是否與庚○○成立消費借貸之合意，非無可疑。
㈡本件抵押權是否已依民法第880條之規定消滅？
1、請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 、880 條分別定有明文。
再按民法第880 條之立法意旨亦謂：「謹按抵押權為物權，本不因時效而消滅。惟以抵押權擔保之債權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過5 年不實行其抵押權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序。此本條所由設也。」，退步言之，原告主張如依據被告所述，被告自74年1 月29日止，合計借款予庚○○1300萬元，然自可行使請求權起算，於89年1 月29日其請求權時效已消滅，於89年1 月29日時效完成後，至94年1月29日為止，已逾5 年，被告仍未行使抵押權，依據前開規定，其抵押權消滅。
2、消滅時效，因左列事由而中斷：一請求。二承認。三起訴。時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。民法第129 、130 條分別定有明文。 至於被告抗辯被告之妻，曾於76年間曾遇庚○○，請求庚○○償還，庚○○同意將債務延期至79年2 月22日清償云云，為原告所否認，且被告於76年間請求後，並未依法起訴，其時效仍為不中斷。因此，其債權請求權之時效仍於89年1 月29日屆滿，被告此部份抗辯，亦無理由。
3、被告抗辯系爭土地於91年間被徵收，被告之抵押權已移存於被徵收所得之補償地價及其他補償費內，依據土地法第227條第2 項、第228 條、及土地施行法第59條、土地徵收條例第36 條 之規定，縣市政府應直接核發補償費予抵押權人，被告逕得向縣市政府領取，原告提起本訴，即無受確認之利益云云，然查：
（1）直轄市或縣 (市)地 政機關於接到中央地政機關通知核准徵收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及他項權利人。前項公告之期間為三十日。土地權利利害關係人對於第1 項之公告事項有異議者，應於公告期間內向直轄市或縣(市)地政機關以書面提出。被徵收土地應有之負擔，由該管直轄市或縣 (市)地 政機關於發給補償金時代為補償，並以其餘款交付被徵收土地之所有權人。抵押權，因抵押物滅失而消滅。但因滅失得受之賠償金，應按各抵押權人之次序分配之。被徵收之土地或建築改良物原設定之他項權利因徵收而消滅。其款額計算，該管直轄市或縣（市）主管機關應通知當事人限期自行協議，再依其協議結果代為清償；協議不成者，其補償費依土地徵收條例第26條規定辦理。直轄市或縣（市）主管機關應於國庫設立土地徵收補償費保管專戶，保管因受領遲延、拒絕受領或不能受領之補償費，不適用提存法之規定。直轄市或縣（市）主管機關應於本條例規定應發給補償費之期限屆滿次日起三個月內存入專戶保管，並通知應受補償人。自通知送達發生效力之日起，逾十五年未領取之補償費，歸屬國庫。前項保管專戶儲存之補償費應給付利息。以實收利息照付。未受領之徵收補償費，依第一項規定繳存專戶保管時，視同補償完竣。第一項未受領補償費保管辦法，由中央主管機關定之。前四項規定，於本條例施行前未辦竣提存之未受領補償費，準用之。土地法第227 條、土地法施行法第59條、民法第881 條、土地徵收條例【民國91年12月11日修正】第36、26條條分別定有明文。準此，抵押物因政府公告徵收時，而由政府原始取得抵押物之所有權，則抵押權仍存在於政府核發之補償費，惟土地所有權人與抵押權人仍有爭議時，應由土地所有權人與抵押權人協議，如協議不成，則依據土地徵收條例第26條之規定，於依規定發給補償費之期限屆滿次日起三個月存入專戶保管，並非逕將補償費核發於抵押權人，被告此部份抗辯，容有誤解。本件抵押權是否存在，因當事人無法協議，原告提起本訴，確認本件抵押權不存在，自有確認之法律上利益，原告請求，應屬有據。
㈢綜上所述，原告主張系爭土地於74年2 月28日設定登記（收件
字號：74年莊登字第004927號）由被繼承人庚○○設定予被告之本金最高限額新臺幣500 萬元之抵押權擔保之債權不存在，核屬有據，應予准許。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，爰不一一論述。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
民事第三庭法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
書記官 朱家惠