臺灣板橋地方法院民事判決 95年度訴字第2334號原 告 乙○○
丙○○前列二人共同訴訟代理人 黃永琛律師
劉桂君律師被 告 樂億建設股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 許坤田律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國96年7 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告丙○○新台幣壹佰伍拾陸萬肆仟肆佰貳拾參元及自民國九十五年十一月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告乙○○新台幣壹佰伍拾陸萬肆仟肆佰貳拾參元及自民國九十五年十一月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告丙○○以新台幣叁拾壹萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣壹佰伍拾陸萬肆仟肆佰貳拾參元為原告丙○○預供擔保後，得免假執行。
本判決第二項於原告乙○○以新台幣叁拾壹萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣壹佰伍拾陸萬肆仟肆佰貳拾參元為原告乙○○預供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。查原告提起本件訴訟，據其於民國95年11月
6 日所提出之訴狀所載，係請求被告給付原告各新台幣（下同）178 萬3,200 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，雖於96年6 月27日具狀減縮上開聲明請求被告各給付原告169 萬4,681 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並於96年3 月21日追加起訴，另請求被告給付原告各97萬2,500 元及自96年3月24日至清償日止按年息5%計算之利息，惟請求之基礎事實係屬同一，核與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠緣原告與樂陽建設股份有限公司於民國82年1 月16日就台北
縣中和市○○○段頂南勢角小段197 、197-2 、197-3 、19
8 、199 、200 、200-2 地號土地，面積應5403平方公尺，與訴外人樂陽建設股份有限公簽訂合建契約，嗣由被告即樂陽建設股份有限公司之關係企業承擔契約上之權利義務完成興建，兩造並於87年12月間就系爭土地合建原所分配房屋之交換簽訂協議書。
㈡依合建契約第3 條之約定，地下一、二、三層全部闢為停車
場，由甲方（即原告等人）分取地下各層1/3 之車位，由乙方（即樂陽建設股份有限公司）分取地下各層2/3 之車位，而本件系爭建物共251 停車位，原告為甲方四大房中之第三房，第三房又分為二房，原告為其中第二房。又本件原告提供之合建土地面積為5403 m2 ，其中系爭197-2 地號及198地號分別分割出197-8 地號（面積38m2），及198-14（面積
34 m2） 、198-15地號（面積50m2）總共122 m2未列入合建土地應予排除，故原告及共有人提供合建之土地為5281m0（0000-000=5281） ，加計第三人單獨購買之國有地413m2 ，合建基地為5694m2。 至於被告主張上開5281 m2 中部份土地登記名義人將647m2 出 售予第三人黃榮貴及陳秋美二人（為被告出資），故應扣除上開面積云云；惟查，原告否認被告所提證二買賣契約書之真正。況，被告既系繼受原證1合建契約書地主等共有人之持分，則僅取得「該共有人依合建契約所得分取」之權利，故被告主張合建土地中應扣除64
7 m2不得列入分配已有違誤。全部車位為251 位，則依合約原地主（含公業）分得1/3車位，依比率應分得77.6個車位（5281/5694 ×251 ×1/3=77.6），原告占地主1/8 則原告應分得之車位為9.7 個（77.6×1/8=9.7） ，再依原告與呂德進公業所簽立合約，原告分得2/3 即6.467 個車位（9.7×2/3=6.467） ，本件被告至今僅移轉4 個車位為地下三層大車位，被告尚應移轉2.467 個車位，則依 鈞院囑託鑑價報告原證七，車位總價為3 億零22萬元，則6.467 個車位為
778 萬6165元（00000000×6.467/251=0000000） ，已取得
4 個車位價值為468 萬（0000000 ×4=0000000） ，則被告尚應給付原告二人為310 萬6165元，每人155 萬3083元。
㈢證二合建車位總表，原告從未見過，爰否認其真正。被告據
而計算之車位總價值及主張與公業找補金額，原告均否認之。退而言之，本件依被告自認最多僅交付地主及公業相當74.16 個車位，而依合約即上（三）所述應交付77.6個車位，則被告尚有3.44個車位尚未移轉交付，本件原告既已明白表示不同意變更與公業間車位分配比率，且已向被告表示甲○○並無代理原告變更與公業車位比率之權，則甲○○縱有代理本人為同意，對本人亦不生效力，被告不得再將屬於原告之車位移轉予公業，而應移轉予原告，依上（三）所述之實際價值。
㈣至於被告主張甲○○已代理原告同意地主車位部份由公業取
得2/3 ，原告取得1/3 云云；原告否認甲○○有代理權，況依證三同意書甲○○僅同意其本人部份，並未代理原告，被告引以為證已有違誤。尤其，依被告提出之被證一、二及三、均是被告通知原告處理，足證被告亦明知甲○○並非有全權代理權。
㈤又系爭土地原為原告持分所有，被告指為呂德進祭祀公業所
有，實有違誤，此由原證二原告與呂德進公業簽立之合約書，「甲方（即地主）名下所有」後列土地即呂盛豐居公厝地，為配合改建樓房及提供部份房地交由乙方（呂德進公業）全權清理地上物等事宜，...... ， 實為呂盛豐居公厝位於系爭七筆土地上，故為方便統稱呂盛豐居公厝地，且因呂德進公業負責清理地上物，故地主同意就合約分得部份，再分給公業；此由被告所提證二買賣契約書，被告亦是向土地登記名義人買受，非向呂德進祭祀公業買受，即明土地為登記名義人所有，與公業無關，公業僅因清理地上物，而可取得分配款，上開土地買賣契約書亦已載明，被告辯稱原告非土地所有人顯有違誤。尤其，本件與被告簽約者既為原告，被告即應與原告結算而非第三人公業。
㈥被告未經同意擅自處分附表所示土地，自應負賠償之責：本
案合建土地197-2 地號及198 地號原告持分各1/16提供合建，建方以節稅為由要求登記於其指定之人陳秋美名下，故於83年12月19日依被告之指示信託登記予陳秋美（見原證四登記次序62），陳秋美再於84年2 月8 日全部登記予被告（見原證四主登記次序64），合先敘明。又系爭197-8 地號（分割自197-2 地號）面積38 m2 見原證五第一頁，因地上物無法處理，兩造不爭執未列入合建，被告即應將系爭土地持分各1/16返還原告，豈料被告竟於87年4 月15日擅自處分土地（同原證六），且得款均未交付原告，原告爰依民法第184條、第179 條、第226 條及第544 條請求損害賠償。依原告自行囑託之鑑價197-8 地號（面積50 m2） 總價為528 萬7700元（原證八），被告應賠償持分1/8 為66萬963 元。又系爭198-14地號（面積34 m2） 及198-15地號（面積50m2），分割自198 地號（同原證五），兩造不爭執未列入合建，被告即應將系爭土地持分各1/16返還原告。豈料被告竟分別於87年4 月15日及88年6 月1 日擅自處分土地（同原證六），且得款均未交付原告，原告爰依民法第184 條、第179條、第226 條及第544 條請求損害賠償。依原告自行囑託鑑價報告系爭198-14地號總價為473 萬1100元，198-15地號鑑價為
695 萬7500元，合計1168萬8600元，賠償持分1/8 為146 萬1075元。執上以觀，本件被告共應賠償原告212 萬2038元（000000+0000000=0000000），故應分別給付原告106 萬1019元。
㈥為此，依據契約與侵權行為之法律關係，請求被告給付原告
各169 萬4,481 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並給付原告各97萬2,500 元，及自96年3 月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則抗辯：㈠關於分配車位，係以車位價值計算：
①就車位價值計算，依約251 車位，總價值201,050,000 元扣
除建方自購地647 ㎡（佔基地5694㎡之11.363﹪）合建地主及公業應分車位價值為：201,050,000 元×（1-11.363﹪）×1/3=59.401.563元…⑴。實際分得車位價值為：59,150,
000 元…⑵。找補款為：（⑴－⑵）＝251,53 6元地主及公業所分得之車位，公司如數登記予地主及公業或其指定人，且全數點交完畢。
②至地主與公業間分配問題均由各房代表與公業代表協商，原
告有簽立授權書予該房代表甲○○就合建契約及地上物協調相關事項處理。本案土地實為「呂盛豐居公厝地」即呂德進公業所有，但其產權登記以各房子孫為登記人，實際出面與公司接洽所有業務為公業代表人及各房代表人，故本案合建契約成立時，各房子孫皆出具授權書交由代表人負責處理，原告亦不例外，本案土地因有地上物佔有之問題，公業與眾多地上物佔有人簽立合約書，以利地上物搬遷，讓合建案進行，原告實為地上物佔有人之一，有與公業簽立之合約書及會議紀錄可證如原告實為地主，何須以地上物佔有人之名與公業簽立合約書？又原告及該房為呂興生祭祀公業之派下員，在原告參與呂興生祭祀公業派下員於95年7 月15日之會議上亦證實本案合建時授權甲○○處理各相關事宜，故原告及各房與公業間分配問題亦應由各房代表向各房人員說明，故證人甲○○應向原告說明車位分配乙事，或其他相關事項。有關各房代表與公業代表如何協商，亦非被告公司所能涉入，公司僅依指示辦理產權登記，至於各房地主與公業代表間原車位分配由地主2/3 ，公業1/3 ，變為地主1/3 公業2/3，其中之變化乃非被告公司所能干涉之事。被告公司依各房地主代表或公業代表所指示將產權登記予指定人，並至被告公司簽立確認書，車位變化事項可請另房地主代表範李懷恩說明之。原告除有關自選之房屋事項與公司接洽外，其餘有關合建案地主方應履行之事項皆由各房代表及公業代表出面與被告公司接洽，原告該房即由甲○○出面接洽相關業務，此為原告所知。
③甲○○之授權書部分：授權書載明：「代理本人就前開土地
全權行使簽訂房屋合建契約、受領保證金、簽訂地上物補償協定及辦理移轉登記等一切有關事宜」由上揭記載授權可證：1.自簽訂合建契約至辦理移轉登記等一切有關事宜皆在授權範圍內。2.合建契約內包括房屋及車位之分配皆已詳載，此有原證一可稽。甲○○既已被授權辦理簽訂合建契約書移轉登記等一切事宜，則當然包括係爭車位如何分配等事宜。㈡原告應分得車位各為二個，業據原告確認在案，並經見證人
丁○○在確認書上簽名見證，此有確認書可稽。且被告已依合約將房屋、車位將產權移轉與原告，並點交與原告接管使用，經原告驗收無誤，此亦有房屋點交確書足證。且於交屋及車位時兩造亦就差額結算，由被告另給付原告乙○○新台幣壹佰零捌萬陸仟玖佰零陸元，此有付款函證明單可證。關於94年11月17日簽立車位確認書，說明如下：當日原告至被告公司選取車位，係經丁○○在場說明，原告各有2 車位，每房有8 個車位，其餘皆由公業處理，被告公司只是依丁○○與原告說明之結果簽立確認書以憑產權登記，故丁○○為確認書之見證人，此被告公司經辦人員黃秀霞可到庭作證。原告若對車位選取數量有異議，何須簽立確認書，且在被告公司點交確認書上已確認房車建材設備已全部完竣，與合約所載相符並無任何違約及損害情事。綜上證據在在足以證明被告已依約給付，並無違約。原告主張與事實不符，顯為無理由。
㈢關於基地面積5694㎡部份說明如下：
①原合建契約7 筆地號共5403㎡，經分割成14筆地號，再將其
中地號197-8 （38㎡）及地號198-14（84㎡）不參與基地合建（乃因地上物處理，單獨分割）故剩12筆地號共5281㎡參與合建。另由他人購買國有地413 ㎡共8 筆地號，（後分割成9 筆地號）加入基地合建，故基地共5694㎡（5281＋413）由21筆地號合成一筆，即197 地號。
②依合建契約第一條第三項約定：因地主未負擔購地款，故此部分土地不參與比例分配。
③本件合建契約所載5403㎡並無錯誤，唯因經分割2 筆地號土
地122 ㎡公尺後，面積減少。又經他人出資購國有地413 ㎡，故合建面積變為5694㎡。被告於95年12月5 日所提答辯狀敘明合建基地5694㎡公尺並無錯誤。
④本案合建土地最大部分為」呂盛豐居公厝地」即呂德進公業
所有，而因呂德進祭祀公業未能登記為名義人，故始以各房子孫為登記名義人。從而有關合建之處理乃以祭祀公業為主。
㈣被告已交付73個車位予地主（含祭祀公業）：
①地主（含祭祀公業）應分得車位74.16位：被告出資購647㎡，故251車位÷（1－647㎡/5694㎡）/3＝74.16車位。
②被告已交付73車位：即依合建契約地主46位，公業27位（如
證96年2 月狀二：合建車位分配總表）但因地主同意調整為地主與公業之比例為2/3 ：1/3 此有同意書可證，故地主公業車位之分配已與合約不同。
③地主實際分得73車位，總價值為5850萬元，而非5915萬元，
應找補數為901,536 元。被告於95年12月5 日所提答辯狀內容記載有誤特此更正，本找補款對像為公業。
㈤關於被告應分得車位比例：
①合建契約所載土地面積5403㎡因分割出197-8 ，198-14地號
土地共122 ㎡均不參與合建，故存5281㎡（即5403㎡－122㎡）。而在5281㎡中部分土地登記名義人將647 ㎡出售與第三人黃榮貴等人（96年3 月狀證二），故僅存4634㎡（即5281㎡－647 ㎡），從而地主方面提供4634㎡＋413 ㎡（413㎡由呂碩卿等人購買）共5047㎡，而黃榮貴等人所購643 ㎡則算在建方即被告這方。
②呂碩卿等人（即公業之指定人）購買國有地413 ㎡加入本合
建案，以被告公司立場而言，原告及其他土地登記名義人及呂碩卿等人通稱地主方，車位可分得價值為：201,050,000元×5047/5694 ×1/3 ＝59,401,671元（而原告及其他登記名義人為4634/5694 ，呂碩卿等人為413/5694），即地主分配：2 01,050,000元（總價款）×5047/5694 ＝178,205,01
4 再依分配比例1/3 計算，可分得59,401,671元又本案有25
1 車位，總合約價為201,050,000 元，故每一車位平均為800, 996元。地主方可得59,401,671元÷800,996 元＝73.3車位。本案車位分配依合約書為建方分2/3 ，地主方分1/3 ，然地主方又分為公業2/3 ，土地登記名義人1/3 （由4 大房分），故呂碩卿等人可分：201,050,000 元×413/5694×1/
3 ＝4,860,886 （約6 車位）4,860,886 元÷800,996 ＝6車位。原告及其他登記名義人可分：201,050,000 元×4634/5 694×1/3 ×1/3 ＝18,180,2 62 元（約22.7車位）18,
180 ,262 元 ÷800,996 元＝約22.7車位。公業可分：201,050, 000元×4634/5694 ×1/3 ×2/3=36,360,524元36,360,524 元 ÷800,996 元＝（約45車位）。原告該房可分為：
（含甲○○）18,180,262元×1/4 ＝4,545, 065元。原告可分該房的一半：4,545,065 元×1/2 ＝2,272, 532元而原告實分4 個車位，共320 萬元，超出927,468 元，其超出款被告公司依87年6 月17日甲○○之同意書由公業負責。㈥被告公司先前所提供之車位分配總表其日期為87.6.12 ，但
因各房代表與公業協商後，於87年6 月17日原告房之代表人甲○○就車位分配比例新訂同意書，各房車位改為1/3 ，公業2/3 ，找補款由公業負責，故地主由46車位變為23車，其名單如下：B1層：4 車位：＃190 、191 →呂范瑋房，＃
192 ：呂水源＃196 ：呂茂元B2層：2 車位：＃111 ，112：甲○○B3層：17車位：＃28：呂仁泉，＃29：范傳生＃30，31 ： 原告丙○○指定人：林德三、呂華哲＃32：呂拱辰，＃33 ，34 ：呂范煒房37,39,67＃35呂理南＃36呂茂元＃38呂彥亨＃40,41 原告乙○○及指定人呂錦淞＃65,66 ：甲○○其餘50車位由公業指定之。
㈦車位價值之證據：①每個車位價值因大小位置不同，因此車
位有不同之價值。②車位價值之依據：合建車位分配總表（96年2 月狀證二）㈧原告無權向被告主張車位分配之數量：
①依原告及其他地主與公業代表人所簽訂之合約書第參條約定
：「前揭土地以合建分屋方式改建樓房，甲方所分取之房地除保留其地上參分之壹面積，及地下車位參分之二外，其餘地上參分之二房地面積及地下車位參分之壹同意提供交由乙方全權處理本同土地上現有地上物及提供其整理「呂盛豐居公厝地之用。…」足證合建房地及車位之分配原由公業代表及原告等人相互約定。亦即原告與地主與建商合建所分得之房地及車位等，原告與公業再行約定如何分配，被告再依其分配所得點交與原告其他地主及公業。
②本合建案正因地主人數眾多，又有公業參與地主分配之事宜
，故各房地主推派代表處理相關業務，原告與地主間若有問題也應向各房代表詢求，而非被告公司。且地主每人分得多寡，實際由各房代表與公業代表協商，與被告公司無關，併此陳明。
㈨被告已依原告分配所得將房地及車位全數交與原告：被告確
已將原告應分得之房地、車位全數移轉、點交與原告，故原告始會在點交確認書上承認簽名。苟非全數點交，原告當會加註尚有多少未點交。然原告在點交確認書上並無此加註，足證：已全數點交。再者，如非全數已點交，則無所謂互相找補現金之情況。
㈩為此，請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告假行。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告於82年1 月16日與訴外人樂陽建設股份有限公司簽訂合
建契約，嗣後樂陽建設股份有限公司關於合建之權利義務承擔。
㈡系爭合建建物之停車位為251 個，依82年1 月16日合建契約
之約定，原告應提供其共有之197 、197-2 、197-3 、198、199 、200 、200-2 地號土地，面積共5403平方公尺，作為合建之用，但原告所共有之197-8 （分割自197-2） 地號土地，面積38平方公尺，及原告共有之198-14（分割自198）地號土地，面積84平方公尺，實際上並未作為建築基地之用，又系爭建案完工時之面積為5694平方公尺（即87年7 月
27 日 合併後之197 地號土地面積），其中有面積413 平方公尺之土地並非原告所提供。
㈢依據系爭合建契約第3 條之約定，原告等提供合建土地者可
按提供土地面積比例分得地下停車位之1/3 ，而提供合建土地者共有四大房，第三大房之下又有二小房，原告屬第三大房下之一小房。再依據原告與呂德進祭公業所簽訂之合約書之約定，原告等提供合建土地者應為呂德進公業保留1/ 3之地下停車位。被告已給付原告共4個車位。
五、本院之判斷：㈠原告依82年1 月16日之合建契約所應分得之車位數為何：
①查原告主張系爭建案之實際建築面積為5694平方公尺，有台
北縣政府94中使字第748 號使用執照，及197 、197-8 、197-2 、198-14、198 地號土地登記簿謄本各1 件可證。而原告等依約應提供建築之面積為5403平方公尺，依約可分得之車位為79.0000000000000個（計算式：251*(5403/5694)*(1/3)=79.0000000000000），參酌82年1 月16日之合建契約，原告二人係四大房下二小房其中之一房，且須為呂進德公業保留1/3 ，則原告二人可分得之車位應為6.00000000000000
0 個（計算式：6.00000000000000000.0000000000000*(1/4)*(1/2)*(2/3) =6.000000000000000）。
②被告雖抗辯：系爭197-8 、198-14地號面積合計達122 平公
尺之土地並未作為系爭建案之建築基地，則提供土地合建者應分得之車位應按面122 平方公尺面積之比例扣除云云。惟查系爭197-8 、198-14地號土地原告均已移轉予被告，有土地登記簿謄本2 件可證，且為被告所不爭執，被告雖不將系爭197-8 、198-14地號土地作為建築基地之用，但必須將系爭197-8 、198-14地號土地返還原告，始得主張原告應按減少提供土地面積之比例減少應受分配之車位。否則，原告既已依82年1 月16日之合建契約履行提供土地之義務，且未將系爭197-8 、198-14地號土地作為合建之用又係可歸責於被告，被告自仍須即須依上開合建契約書約定之房屋比例交付房屋與停車位予原告，被告仍須原告依82年1 月16日合建契約所約定之比例分配車位予原告。又被告將原告等移轉之系爭197-8 、198-14地號土地挪作他用，依約自負有購買相同面積之土地補足系爭建案之建築基地面積，且被告所購買相同面積土地係補足其將197-8 、198-14地號土地挪作他用而生合建面積減少之用，並不能因係被告所購買，即可據以主張原告依82年1 月16日約定所受房屋分配之權利應按122 平方公尺面積之比例扣除。
③被告雖又抗辯：上開面積5281平方土地（即依合建契約原告
等所應提供5403平方公尺之土地扣除被告挪為他用之122 平方公尺土地）之部分共有人將其中647 平方公尺出售予黃榮貴等人，故原告等提供合建土地者僅存4636平方公尺（即0000-000=4634） ，從而，地主方面提供4636+413平方公尺（
413 平方公尺由呂碩卿等人購買）共5047平方公尺，而黃榮貴等人所購647 平方尺則算在建方即被告這方，故原告等可分得之車位應為251*(5047/5694)*(1 /3)= 74.16 車位云云。惟查黃榮貴等人所購得647 平方公尺部分係由其取代出賣人之地位，即黃榮貴等人就其所提供土地可按出賣人之房份取得1/3 之車位，其餘2/3 之車位，至於未出賣土地者應分得之權利則不因部分共有人出賣土地應有部分而受影響，此為事理所當然，核被告此部分所辯，顯有謬誤，不足採信。④縱上所述，原告二人所可分得之車位應為6.00000000000000
0 個，扣除被告已給付之4 個車位，則被告應約尚應給付之車位仍有
2.000000000000000000*(5403/5694)*(1/3)*(2/3)*(1/8)個。
㈡被告抗辯地主同意調整渠等與公業應分得之車位比例為1/3與2/3 部分：
①被告抗辯：甲○○取得原告之同意於87年6 月17日代原告調
整公業應分得之車位為2/3 ，並由呂進財通知建商配合辦理相關產權事項乙節，固據提出甲○○87年6 月17日所出具之同意書、原告乙○○於82年7 月20日出具之權授書、原告丙○○於82年7 月21日出具之授權書各1 件為證。惟查依據原告於82年7 月20、21日所出具授權書之記載，被授權人為「甲○○」，授權事項為「代理本人就前開土地全權行使簽訂房屋合建契約、受領保證金、簽訂地上物補償協議及辦理移轉登記等一切有關事項」，原告並未受權甲○○有變更合建契約條款之權限，是僅憑上開2 紙授權書尚不足認定甲○○有權代理原告將公業應分得之車位由1/3 提高為2/3 。核被告此部分之抗辯，顯屬無據，不足採信。
③次查系爭合建契約既係原告與訴外人樂陽建設股份有限公司
所訂立，而非呂德進公業與建設公司所簽訂，則縱認甲○○已因原告出具上開82年7 月21日之授權書取得代理權，甲○○如欲變更82年7 月2 日之合建契約內容，衡情亦須以原告等提供合建土地者之代理人身分與被告公司簽訂變更81年1月17日合建契約內容之契約，惟被告既無法提出任何其與甲○○以原告代理人身分所簽訂變更81年1 月16日合建契約內容之證明文件，自難81年1 月16日之合建契約內容有何變更可言。
④再查被告所提出之87年6 月17日甲○○所出具之同意書，其
上係記載「立書人甲○○同意呂德進公業代表人呂進財就呂盛豐居公厝地坐落於中和市○○○段頂南勢角小段197 、19
7 -2、197-3 、198 、199 、200 、200-2 地號土地合建案所分得房車，由公業優先保留2/3 ，剩餘1/3 交由各房分配處理，並由呂進財通知建商配合辦理相關產權登記事項，相關稅費由登記人各自負擔，車位找補款由公業與建商找補無誤，立書人甲○○」等語，觀其文義，上開同意書係甲○○以其個人名義所出具，並非以原告代理人之身分而出具，至為明確，僅能解釋為甲○○個人同意公業應分得之車位由1/
3 提高為2/3 ，尚難認原告亦有同意之意思表示。⑤末查縱認甲○○於87年6 月17日出具之同意書，可解釋為係
代理原告為同意之意思表示，因呂德進祭祀公業無法登記為不動產之所有權人，則呂德進祭祀公業所增加得受分配之1/
3 車位，亦應登記予全體派下名下。被告雖於96年6 月11日所提出之辯論狀陳稱：地主車位由46個變成23個，其餘50個車位由公業指定云云，惟祭祀公業代表人未經全體派下之決議不得處分祭祀公業之財產，因此，被告於未能舉證呂德進祭祀公業已得全體派下決議處分財產之情況下，不能逕行將地主減少之23個車位移轉登記於祭祀公業代表人所指定之人之名下，則被告將地主減少之23個車位移轉登記於呂德進祭祀公業代表人所指定之人，並未移轉登記於呂德進祭祀公業全體派下名下，亦難認已履行將地主減少之23個車位交付予呂德進祭祀公業之義務。
⑥綜上所述，被告抗辯地主同意調整渠等與公業應分得之車位比例為1/3 與2/3 云云，無可採信。
㈢被告抗辯兩就已於交屋及車位時已就差額結算部分：
①被告雖抗辯：被告已依合約將房屋、車位產權移轉予原告，
並點交原告接管使用，經原告驗收無誤，有房屋點交確認書足證，且於交屋及車位時兩造就差額結算，由被告另給付原告乙○○108 萬6,906 元，亦有付款證明單可證云云。
②惟查依據原告丙○○於82年8 月11日就拆除興南路二段20號
房屋與訴外人樂陽建設股份有限公司簽訂之合約書，原告丙○○可分得之房屋總價值為784 萬2,500 元，原告丙○○選取A13 棟一樓33.73 坪房屋1 棟，每坪以單價25萬元計算折算為843 萬2,500 元，原告丙○○應找補訴外人樂陽建設股份有限公司差價59萬元；嗣於87年6 月24日原告丙○○與被告簽訂協議書，變更上開82年8 月11日合約書之內容，原告丙○○改選取B1棟七樓33.32 坪之房屋一棟，每坪以單價18萬2, 500元計算折算為608 萬900 元，不足之176 萬1,600元由甲○○支付予原告丙○○。另據原告丙○○於82年8 月11日就拆除興南路二段28號房屋與訴外人樂陽建設股份有限公司簽訂之合約書，原告丙○○可分得之房屋總價值為1163萬元，原告丙○○選取S1棟一樓18.87 坪房屋1 棟，每坪以單價50萬元計算折算為943 萬5,00元，不足之219 萬5,000元，由甲○○支付予原告丙○○；嗣於86年11月10日原告丙○○與被告簽訂協議書，變更上開82年8 月11日合約書之內容，原告改選取A3棟一、二樓共計31.54 坪（一樓18.25 坪，二樓13.29 坪）之房屋2 棟，每坪一樓以單價50萬元、二樓以25萬元計算折算為1244萬7500元，原告丙○○應找補被告81萬7,500 元。至此，原告丙○○可分得房屋3 棟，且甲○○尚應給付原告丙○○135 萬7,500 元（計算式：0000000-000000=0000000 0000000）。③次查依據原告乙○○於82年8 月11日就拆除興南路二段26號
房屋與訴外人樂陽建設股份有限公司簽訂之合約書，原告乙○○可分得之房屋總價值為1,196 萬9,500 元，原告乙○○選取S3棟一樓18.97 坪房屋1 棟，每坪以單價50萬元計算折算為943 萬5,000 元，不足之253 萬4,500 元由呂進財支付予原告乙○○；嗣於於86年11月10日原告乙○○與被告簽訂協議書，變更上開82年8 月11日合約書之內容，原告乙○○改選取A5棟一、二樓共計37.46 坪（一樓20.12 坪，二樓17.34 坪）之房屋2 棟，每坪一樓以單價50萬元、二樓以25萬元計算折算為1439萬5,000 元，原告乙○○應找補被告81萬
242 萬5,500 元。④觀諸原告於82年間選擇房屋時與訴外人樂陽建設股份有限公
司所簽訂之合約書，均附詳細之明細表，據以計算原告與訴外人樂陽建設股份有限公司間之找補差額。迨至86、87年間原告換屋與被告所簽訂之協議書，亦均附詳細之明細表，據以計算原告與被告間之找補關係。再參諸原告兩人於87年2月間與所簽訂之協議書（詳原證二），就呂盛豐居土地改建樓房，交換其分配所得房屋、補貼款項及相關稅費攤付事項之記載，均有附原分配房屋明細及找補及抵償款結算表，由過去交易之習慣可知兩造於結算時均會附上詳細之明細表以作為結算之依據，而被告請原告乙○○之子呂錦宏於95 年4月13日所簽名之房屋點交確認書上，並無附任何明細表，且文件抬頭為「房屋點交確定書」，則原告乙○○之子呂錦宏簽署上開文件之真意應為確定被告有點交房屋之事實，不能解釋為原告乙○○對於被告有拋棄其餘契約請求權之意思表示。至於原告呂瑞卿部分被告則未提出房屋點交確認書等文件供本院審酌。
⑤再查被告於95年12月5 日具狀陳稱：已找補108 萬6,906 元
予原告乙○○，足證兩造交屋及交車差額已結算云云。惟查原告乙○○於82、86、87年均與訴外人樂陽建設股份有限公司或被告有找補之約定。例如：82年8 月11日原告與樂陽建設股份有限公司約定由呂進財找補原告乙○○253 萬4,500元，87年12月間被告則與原告約定，由被告於交屋前給付原告乙○○190 萬3,699 元，原告丙○○3 萬3,853 元，自難因呂進財給付原告乙○○253 萬4,500 元，或被告給付原告乙○○190 萬3,699 元，即可謂訴外人樂陽建設股份有限公司已履行對於原告乙○○之所有義務。因此，除非被告提出詳細之結算明細表，供本院與兩造於87年12月所簽訂協議書之找補及抵償款結算表互相勾稽，以查明是否有將車位一併結算之事實，否則，僅憑被告抗辯有給付原告乙○○108 萬6,906 元之事實，不能認已就房屋與車位之價款結算完畢。
⑥末查原告丙○○於94年11月17日由林筠芳代理，原告乙○○
於日同由呂錦文代理出具確書，雖載明「地主分配車位明細為丙○○30、31兩車位，乙○○40、41兩車位，無誤」，有被告所提出之碓認書1 件可證，復為原告所不爭執，然僅為證明原告已分得車位之證明，並無原告拋棄其餘車位請求權之記載，不得作為原告已承諾不再行使其餘車位請求權之依據。
⑦綜上所述，原告與被告間關係合建契約之權利義務關係，尚
不因原告簽署房屋點交確定書、確定書，或被告支付原告找補款而結算完畢。
㈣原告請求被告賠償違約未交付車位之損失部分：
①查被告應82年1 月16日之合建契約尚應交付原告之車位為2.
000000000000000 個，而被告已無多餘車位可交付原告，亦據被告所自認，則原告自得請求被告以金錢賠償債務不履行之損害賠償。
②次查系爭建案之停車位依所處樓層及車位大小之不同，市價
分別為107 萬元、117 萬元、120 萬元、122 萬2,000 元、
127 萬元，251 個停車位總價值為3 億22萬元，有麗業不動產估價師聯合事務所出具之估價報告書1 件在卷可稽，則1個車位之平均價格為0000000.000000000 元（計算式：000000000/251=0000000.000000000） ，原告二人所請求之被告賠償之金額為312 萬8,863 元（計算式：2.000000000000000*0000000.000000000=0000000 ，元以下四捨五入），原告每人所得請求之賠償金額即為156 萬4,432 元（計算式：0000000/2=0000000） 。
③被告雖抗辯：系爭197 、197-2 、197-3 、198 、199 、
200 、2 00-2係呂德進祭祀公業所有，但登記於原告等人名下，系爭土地係由呂德進祭祀公業提供予被告合建，原告縱認分得車位有不足，亦應與呂德進祭祀公業結算云云，並提出82、86、87年間兩造與呂德進祭祀公業所簽訂之合約書4件為證。惟查系爭19 7、197-2 、197-3 、198 、199 、20
0 、200-2 地號土地原係登記為原告分別共有之事實，有土地登記簿謄本7 件在卷可證，且被告係與原告等人訂立合建契約，由原告等人分得建案1/2 房屋與1/3 停車位，再由原告等人將分得建案1/2 房屋中之2/3 ，與建案1/3 停車位之1/2 提供予祭祀公業呂德進作為清理土地上地上物及整理呂盛豐居公厝地之用，亦有合建契約書與合約書各1 件在卷足憑。而被告所提出上開4 件三方簽訂之合約書，係呂進德祭祀公業將其自原告等人分得之房屋再分配給原告，作為原告等人拆除系爭土地上地上物之對價，自難以呂德進祭祀公業將案建房屋再分得予原告等人之行為，即認為系爭土地係呂德進祭祀公業所有。否則，被告當可與呂德進祭祀公業逕行締結合建契約，再由呂德進祭祀公業將其應分得之房屋再分得予原告等人即可，無須大費周章與原告簽訂合建契約，再與原告、呂德進祭祀公業簽訂三方合約書。因此，呂德進祭祀公業僅係其所有之公厝位於原告所有之系爭土地上，嗣原告提供系爭土地與被告合建時，由原告提供分得之部分房地與車位供呂德進祭祀公業作為公厝與補償地上物之用，呂德進祭祀公業並非系爭土地之所有人，至為明確。核被告此部分之抗辯，顯與事實不符，不足採信。
④被告雖抗辯：系爭建案有251 車位，總合約價格為2 億105
萬元，每個車位之平均合約價格為80萬996 元云云。惟查原告依82年1 月16日之合建契所載得請求被告交付者係按實際車位之特定比例計算而得之車位，而非依車位之合約價格計算原告應分配之車位，被告依車位之合約價格計算原告應分得之車位，顯屬無據。復查原告依合建契約得請求被告交付者係停車位，被告並無權限不給付車位，改按合約價格找補金錢予原告，僅於應給付之車位非整數時，始得就非整數部分之停車位按合約所訂價格找補。末查得主張按合約價格找補停車位者，須以兩造同時依約履行為前提，如被告係債務不履行，原告自得依其實際所受損害請求被告賠償，而不必受限於合約所約定之找補價格。核被告此部分之抗辯，亦屬不足採信。
⑤綜上所述，原告兩人共得請求被告賠償不履行車位之損害31
2 萬8,863 元，則每人各得請求之金額為156萬4,432元。㈤原告請求被告賠償原告喪失197-8 、198-14地號土地之損害部分：
①查197-8 地號土地係於86年12月15日分割自197-2 地號土地
，而原告共有之197-2 地號土地於83年7 月2 日即已移轉予樂億建設股份有限公司。又198-14地號土地則係於86年12月15日分割自198 地號土地。而原告共有之198 地號土地於83年7 月28日即已移轉予樂建建設股份有限公司。上開197- 2地號土地面積為38平方公尺，198-14地號土地面積為84平方公尺（註：198-14地號土地於87年3 月6 日又分割增加198-15地號土地，198-14、198-15地號土地面積分別為50、34平方公尺），雖未作為系爭建案之建築基地，但系爭建案之建築面積高達5694平方公尺（即經於87年7 月27日合併後之19
7 地號土地面積）。因此，被告如依據原告所減少提供土地之面積比例減少原告應分得之房屋價值，則被告自應將未提供建築用之原告共有土地返還原告。然如被告並未減少原告應分配房屋之價值，則被告係以其購入之土地代替原告減少提供之122 平方公尺土地作為合建之用，原告自不得請求被告返還系爭197-2 、198-14地號合計122 平方公尺之持分價值，否則，原告就渠等未提供面積合計122 平方公尺而仍可分配之房屋價值，即屬不當得利。
②次查兩造於87年12月間所簽訂之協議書（原證二）記載：「
雙方交換原分配房屋（詳附件一、交換房屋明細），經找補結算甲方（即原告等人）剩餘款項，由乙方（即被告）折現抵償甲方應付之各款項及稅費。甲乙雙經結算（詳附件
二、找補及抵償款結算表），應由乙方於交屋前，給付甲○○新台幣（下同）陸佰伍拾萬捌仟玖佰柒拾捌元正，乙○○壹佰玖拾萬參仟陸佰玖拾玖元正，丙○○參萬參仟捌佰伍拾參元正。」等語，堪認被告就82年1 月16所簽訂合建契約之給付房屋義務均已結算完畢，並無短付原告房屋之情事。被告既已按82年1 月16日合建契約結算交屋事宜，雖其將197-
2 、198-14地號土地移轉與自己所有，但仍購買相同面積之土地作為系爭合建土地之用，以代替原告所有197-2 、198-14地號合計122 平公尺之土地，就經濟上而言，原告並不因被告未將197-2 、198-14地號土地列入合建土地，而受有房屋分配價值之損失，至為明確。
③再查原告丙○○、乙○○於82年8 月1 日與呂德進祭祀公業
簽訂之協議書約定，原告丙○○可分得之房屋價值為1,947萬2,500 元（計算式：0000000+00000000=000000 00），原告乙○○可分得之房屋價值為1,196 萬9,500 元，而呂德進祭祀公業於於86年11月10日、87年6 月24日與原告簽訂合約書，同意原告換屋時，並未減少原告依82年8 月11日所簽訂協議書所可分配之房屋價值。顯見原告依合建契約及其與呂德進祭祀公業所簽訂協議書可分配之房屋，均未因被告未將197- 2、198-14地號土地列入合建土地而受有影響，自難認有何損害可言。
④綜上所述，原告雖依據侵權行為請求被告賠償喪失197-2 、
198-14地號土地之損害，但觀諸其所提出87年12月間所簽訂之協議書，被告已就82年1 月16日合建契約之交屋事宜結算完畢，且原告因拆遷地上物可受呂德進祭祀公業分配之房屋亦不受影響，而原告未能舉證證明其係受於87年12月間之交屋結算有何未盡事宜，亦未舉證被告後事後有未按兩造約定之結算價格履行交屋事宜，則原告就其因被告將197-2 、198-14地號土地挪作他用而受有損害，顯未盡舉證之責，則原告此部分之請求，顯屬無據，不應准許。
六、從而，原告依據合建契約之法律關係，請求被告給付原告丙○○元、乙○○各156 萬4,423 元，及均自95年11月18日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之請求，即屬無據，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行與免假執行，核原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
民事第三庭 法 官 何君豪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
書記官 蕭興南