臺灣板橋地方法院民事判決 95年度訴字第2636號原 告 同昌工程有限公司
樓法定代理人 甲○○
己○○戊○○訴訟代理人 陳佑仲律師被 告 開元工程有限公司
號10樓兼法定代理 丁○○人被 告 丙○○
號2樓乙○○上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國97年1 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○應給付原告新臺幣壹佰伍拾玖萬元，及自民國九十五年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告開元工程有限公司應給付原告新臺幣柒拾肆萬零肆佰陸拾玖元，及自民國九十五年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丁○○、丙○○應給付原告新臺幣壹佰貳拾肆萬零玖佰玖拾玖元，及原告丁○○自民國九十五年十二月二十日起，被告丙○○自民國九十六年一月一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告丁○○負擔十分之六、被告開元工程有限公司負擔十分之二，餘由被告丙○○負擔。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾叁萬元為被告丁○○供擔保後，得假執行；但被告丁○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹佰伍拾玖萬元整元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣貳拾肆萬陸仟捌佰貳拾叁元為被告開元工程有限公司供擔保後，得假執行；但被告開元工程有限公司如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣柒拾肆萬零肆佰陸拾玖元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣肆拾壹萬叁仟陸佰陸拾陸元為被告丁○○、丙○○供擔保後，得假執行；但被告丁○○、丙○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹佰貳拾肆萬零玖佰玖拾玖元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠查甲○○為原告公司負責人，其夫張春木為原告公司董事，
其二人分別持股25% ，另小叔即被告丁○○持股10% 、友人即被告丙○○及其子即被告乙○○各持股20% 。
㈡民國77年7 月15日張春木病故，因甲○○為婦道人家，不善
經營事業，因此79年2 月27日與被告丁○○、丙○○二人同往臺灣台北地方法院板橋分院公證處辦理公證授權書協議，並將原告公司之證書及大小印鑑章，暨原告公司之銀行存簿均交付被告丁○○保管，但甲○○仍保持對原告公司之主控權，並未放棄任何權利。惟嗣經甲○○向被告索回經營權時，均經被告藉故推辭不交。
㈢原告公司80年度之營業淨利高達新臺幣（下同）2,450,437
元，迨至84年1 月16日甲○○接獲國稅局通知，應於84年9月10日之前補繳本稅497,609 元及遲延利息15,410元，合計513,019 元。81年被告丁○○未按時繳納原告公司上開稅款，卻於81年3 月2 日另行成立與原告公司營業項目完全相同之「開元工程有限公司」，資本額1,000 萬元，被告丁○○持股值550 萬元。甲○○接獲國稅局上開補稅通知後，即通知被告丁○○、丙○○於84年3 月2 日前往台北縣板橋市調解委員會進行調解，丁○○當場承諾：「⒈公司立即解散登記。⒉欠稅張某願意負清償責任。」等情，惟兩造經調解成立後，被告丁○○、丙○○二人（均係受託人）對於國稅局罰稅之事均置之不理，因此導致國稅局一再提高罰款，至95年11月13日欠稅及罰款已增高至820,233 元，甲○○因不堪無故遭國稅局罰稅及禁止出境處分，因而自行向國稅局調原告公司近六年來之「營利事業所得稅申報核定通知書」及向板信商業銀行（下稱板信商銀）申請原告公司在該銀行之甲、乙存帳戶（自76年4 月8 日至87年6 月22日之存款電腦紀錄6 張），及不當匯款紀錄共15筆。經甲○○比對後，不正常匯款金額共11,305 ,169 元，分別匯入被告丁○○於板信商銀甲存316399~1110 號帳戶6 筆，匯入被告丁○○於板信商銀乙存316399~2214 號帳戶8 筆，匯入被告丁○○為負責人，被告丙○○開戶之被告開元工程有限公司於板信商銀449642~1113 號帳戶1 筆。此外，經甲○○統計原告公司79年至84年之營業淨利總額為2,523,235 元，其中80年至84年之營業淨利總額為2,481,998元，然股東甲○○持股50% 卻從未曾受盈餘分配，公司營收淨利亦不知去向。
㈣被告丁○○自81年1 月20日起至92年5 月15日止，不法侵占
原告公司存於板信商銀活存帳戶之存款達159 萬元（非法匯至丁○○名下之板信商銀甲、乙存帳戶內），及被告丁○○、丙○○二人共同將原告公司存款740,469 元非法匯入被告開元工程有限公司板信商銀帳戶內（詳如附表一）。又被告丁○○、丙○○、乙○○三人自80年12月底起至84年間共超領營業淨利金額達半數，計1,240,999 元（其中各人應分配金額詳如附表二）。是原告本件請求如下：
⒈被告丁○○「擅自侵吞原告存款」，依公司法第23條第1項、民法第179 條，自應給付原告1,590,000 元：
①有限公司及其財產係全體股東所有，而非公司經營者一
人獨有，是被告丁○○無權將應屬全體股東所有之公司帳戶內金額，移轉至其自己名下並侵吞之。縱被告丁○○曾受授權而為原告公司之實際經營者，然如上所述，公司經營者僅係有權代表公司處理營業事務，並無獨吞公司財產之權力，亦不可能有此權力。況且，原證3 之授權書中，亦無明文授權被告丁○○可將公司財產佔為獨有之權，則其侵吞行為顯屬不法。
②據此，被告丁○○擅自將公司所有之款項共1,590,000
元移轉至自己名下，淘空損害公司資產，自應依民法第
179 條不當得利規定負返還責任。且其身為原告公司實際負責人，理應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，卻擅自侵吞公司存款致公司受有損害者，依公司法第23條第1 項亦應負損害賠償責任。
⒉被告丁○○、丙○○、開元工程有限公司「擅自侵吞原告
存款」，依公司法第23條第2 項、民法第179 條，自應給付原告740,469 元：
①如前所述，縱被告丙○○亦經授權而為原告公司之實際
經營者，然經營者並不等同公司之擁有者，屬於全體股東所有之公司財產仍不得擅自侵奪。更甚者，被告丙○○於83年10月12日將原告公司所有之740,469 元存款領取後轉至被告開元公司帳戶內，顯係無故將原告公司之財產移轉給其他公司使用而侵吞之。而被告丙○○領取上開款項時，係使用被告丁○○所持有之原告公司及其法定代理人之大小章，丁○○又身兼開元公司之負責人，則其對原告存款遭侵吞一節亦應負責。
②被告丁○○、丙○○皆係被告開元工程有限公司之負責
人，然渠等二人卻不思以正當方法執行公司業務，竟擅自將原告公司之存款740,469 元轉移至被告開元工程有限公司名下，致原告公司因此受有損害，則依公司法第23條第2 項規定，被告丁○○及丙○○自應與被告開元工程有限公司負連帶賠償之責。
③再者，被告丁○○、丙○○擅自將原告公司所有之款項
共740,469 元移轉至開元工程有限公司名下，淘空損害原告公司資產，則被告丁○○、丙○○、開元公司亦應依民法第179 條不當得利規定負返還責任。
⒊被告丁○○、丙○○、乙○○「擅自侵吞原告公司之營利
」，依公司法第23條第1 項、民法第544 條，自應給付原告1,240,999元：
①原告公司自80年至84年營業淨利共2,481,998 元，然股
東甲○○持股50% 卻從未曾受盈餘分配，公司營收淨利亦不知去向。
②被告丁○○、丙○○、乙○○當時亦係原告公司實際負
責人，應忠實執行公司業務並盡善良管理人之注意義務，對原告公司之營業淨利應予妥善處理，例如依規定分配與股東、提列公積、或轉換成現實資產。然就原告公司自80年至84年之營業淨利共2,481,998 元卻完全不知去向，且未見被告提出任何資料說明，則原告公司上開營利顯然遭被告丁○○等三人侵奪，或未經妥善保管處理，而憑空消失，原告公司就此損害自得依公司法第23條1 項、民法第544 條請求被告丁○○等三人賠償，扣除被告三人股份共50% 可受分配之營利，渠等仍應賠償1,240,999 元。
㈤併為聲明：
⒈被告丁○○應給付原告159 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告丁○○、丙○○、開元工程有限公司應連帶給付原告
740,469 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊被告丁○○、丙○○、乙○○應連帶給付原告1,240,999
元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告開元工程有限公司、丁○○則抗辯：㈠被告丙○○與丁○○之父親原本合夥電氣工程之包工業多年
，被告丁○○與二位兄長均追隨父親工作，及至父親過世後，才由大哥張春木與丙○○共同合夥經營，其後因工程承攬之必要，遂於75年7 月26日登記成立原告公司。按當時公司法之規定，有限公司最少需有5 人以上，因此由雙方家族成員掛名為股東。被告丁○○於76年自學校畢業時，因張春木罹患重病，不再執行公司業務，因此被告丁○○在丙○○邀請之下，才繼續合夥經營原告公司。
㈡甲○○為被告丁○○之兄嫂，原本婚後一直在家相夫教子，
並無實際參與張春木與丙○○經營之合夥事業，因此提出授權書之要求，且授權書並非委託經營，經丙○○同意後，於79年2月2日三人同往法院公證處辦理公證授權書。
㈢張春木於77年7 月15日病故至甲○○提出79年2 月2 日辦理
公證授權書期間，原告公司皆持續經營對外承攬工程，甲○○皆未過問。甲○○稱於辦理公證授權書時，將原告公司證書及大小章、銀行存簿交付被告丁○○保管，除未列入授權書外，顯與事實不符。又甲○○稱「索回經營權」，除未有明顯之證據外，水電工程是屬於專業技術勞力密集之行業，對外承攬工程材料估算工資計算，必須經過多年經驗，甲○○從未涉及如何去經營，所說「索回經營權」並無其事。
㈣原告公司於84年度營利事業所得稅結算申報為虧損46,548元
，何來補繳497,609 元。於84年甲○○逕至調解委員會申請調解，要求解散原告公司，其實只要一通電話，被告丁○○與丙○○並無不同意之理由。甲○○卻大費周章逕至調解委員會申請調解。被告丁○○及丙○○於接到調解委員會通知後，無奈之下，於84年3 月2 日前往板橋市調解委員會，才知甲○○急切一力要求：「⒈公司解散登記。⒉欠稅由被告丁○○及丙○○負擔。」，當時並未提出原告公司剩餘財產分派之要求。被告丁○○及丙○○自認經營原告公司多年，皆依照政府規定辦理營利事業所得稅結算申報，並無欠稅事實，才會同意由被告丁○○具結甲○○之要求調解。之後甲○○才通知被告丁○○及丙○○，原告公司需補稅497,609元。被告經由稅捐處查詢，始知稅捐處通知查帳函共計2 次雙掛號皆已送達原告公司負責人甲○○居住所，且有簽收回執。按稅捐處查帳，依法公司只要提出當年帳冊所列均屬事實，原告公司於84年營利事業所得稅結算申報為虧損46,548元，稅捐處依法當然不會有補稅之情事，甲○○接獲稅捐處查帳之通知，未將該通知交給被告丁○○、丙○○處理，以致遭稅捐處處分以同業利潤規定逕行查核補稅497,609 元之稅金。又蓄意隱瞞稅捐處以同業利潤規定逕行查核補稅497,
609 元之通知函，利用被告丁○○善良、對兄長張春木之親情，及被告丙○○多年交情，欺瞞、利用調解委員會來設計被告丁○○、丙○○具結簽字。
㈤甲○○與被告丁○○、丙○○於79年2 月27日同往臺灣台北地方法院板橋分院公證處辦理公證授權書，並非委託經營。
至84年3 月2 日調解委員會調解後，開始委由會計師辦理原告公司解散事宜，直至84年4 月10日登記在案期間，甲○○從未過問原告公司經營情況及資金流向。
㈥按原告公司遭稅捐處處以同業利潤規定逕行查核補稅時，依
會計師說明，只要甲○○以原告公司負責人身分前往稅捐處訴願，稅捐處當會體察民情，依法給予補救機會。但經被告告知，甲○○皆置之不理，被告合理推測甲○○認定利用調解委員會來設計陷害被告成功之心態。又甲○○於公證授權書前後，皆未過問原告公司經營承攬何項工程，及原告公司資金流向，如何來要求被告需負擔任何責任。
㈦被告丁○○與丙○○經營原告公司時，為照顧兄嫂甲○○，
經丙○○同意，於77年8 月起至81年11月止，共計支付150萬元，被告丁○○已盡能力，無不當得利之心。
㈧原告公司遭稅捐處處以同業利潤規定逕行查定補稅，甲○○
經被告丁○○告知可去稅捐處訴願而未去處裡，其補稅及遲延利息之後果，顯然是甲○○身為原告公司負責人之過失，不應由被告負擔。原告公司經營期間，甲○○對於公司承攬何項工程一無所知，又聲稱交付印鑑及存款簿，即同意原告公司資金任何正常往來之需要，自不能依資金流向對任何人求償。
㈨原告公司是被告丁○○、丙○○經營的，其餘股東只是掛名
，沒有出資，所以分配盈餘只有被告丁○○、丙○○而已，與其他股東無涉。原告公司資本額是辦理公司登記時，會計師向地下錢莊借來的錢，辦好登記後即抽出。原本的原告公司大家都未出資，都是掛名股東而已，原告公司當初設立時，被告丁○○還在唸書，並未出資。
㈩原告公司與被告開元工程有限公司同為被告丁○○、丙○○
合夥經營，為取得銀行體系較優良行信用，故而匯入轉帳甲存匯出款項，開立支票對廠商給付材料款項時，有尚未成立被告開元工程有限公司時，借用被告丁○○帳戶，成立開元工程有限公司後，使用開元工程有限公司支票時，才匯入開元工程有限公司以便甲存轉帳，及取得開元工程有限公司在銀行體系較優良行信用，可由匯款時間為佐證。當時原告公司實際上是被告丁○○與丙○○一起在經營，匯款的事情是丁○○與丙○○處理。79年2 月27日甲○○把原告公司的帳戶存簿及原告公司的大小章都交給原告丁○○保管，原告公司的證書也有交付。
答辯聲明；⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、被告丙○○、乙○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、程序方面：本件被告丙○○、乙○○皆未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
五、原告主張：其公司登記負責人為甲○○，惟甲○○之夫張春木（亦為原告公司股東）於77年7 月15日過世，甲○○遂於79年2 月27日以原告公司負責人身分，與被告丁○○、丙○○二人至法院公證，將原告公司證書、大小章、銀行存簿等交付被告丁○○、丙○○，並協議將原告公司之業務委由被告丁○○、丙○○處理。惟原告公司於板信商銀帳戶（000000-00-00）內之存款，有多筆遭匯入被告丁○○、開元工程有限公司於板信商銀之帳戶內，詳如附表一所示。又原告公司自80年至84年營業淨利共2,481,998 元，然股東甲○○持股50% 卻從未曾受盈餘分配之事實，業據提出授權書影本（見本院卷㈠第18頁）、台灣台北地方法院板橋分院79年2 月27日柒拾玖㈡字第捌陸肆號授權書影本（見本院卷㈠第17頁）、原告公司上開於板信商銀活期存款帳戶之交易明細表影本（見本院卷㈠第36至41頁）、板信商銀取款憑條影本、內部往來處理憑條影本（見本院卷㈠第43至71頁）為證，復為被告開元工程有限公司、丁○○所不爭執，堪信為真實。又原告主張：上開原告公司存款為被告等所侵吞，另原告公司於自80年至84年營業淨利共2,481,998 元亦不知去向，顯係遭被告丁○○、丙○○、乙○○侵奪等情，則為被告丁○○所否認，並以前揭情詞置辯。茲就原告之請求分述如下：
㈠就原告依公司法第23條第1 項、民法第179 條，請求被告丁○○給付1,590,000 元部分：
⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。
」民法第179 條定有明文。
⒉原告主張：被告丁○○自81年1 月20日起至82年5 月15日
止將原告公司於板信商銀帳戶（000000-00- 00） 內之存款共計159 萬領取後，匯至被告丁○○於板信商銀甲存（000000 -0000）、乙存（000000-0000） 帳戶內之事實，為被告丁○○所不爭執，而堪信為真實，已如前述。雖丁○○否認有侵吞原告公司存款，辯稱：甲○○當時沒有提供原告公司甲存資料，所以無法開票，因此其才將該款存入其個人帳戶等語（見本院卷㈠第125 頁）。並稱：其係為取得銀行較優良信用，故欲支付廠商材料款時，於其尚未成立開元工程有限公司時，即借用其個人帳戶開立支票付款，成立開元工程有限公司後，則使用開元工程有限公司之支票付款等語。然被告丁○○並未能提出任何證據證明上開存入其個人帳戶之款項均經其用以支付原告公司之廠商貨款之用。且上開款項中有多達90萬元係存入其個人乙存帳戶內，另有部分款項係在開元工程有限公司設立後仍存入被告丁○○個人帳戶內（詳附表一），足認被告丁○○辯稱上開款項係為存入其甲存帳戶以便開立支票支付廠商貨款云云，與事實不符，而不足採。是原告公司雖實際係由被告陳春發經營，然其並無法律上原因，擅將原告公司上開存款轉存入其個人帳戶內而受利益，致原告公司受有損害。故原告依民法第179 條不當得利之規定請求被告陳春發應返還原告公司195 萬元及法定遲延利息，即非無據。
㈡就原告依公司法第23條第2 項、民法第179 條，請求被告丁
○○、丙○○、開元工程有限公司連帶給付740,469 元部分：
⒈按公司法第23條第2項規定：「公司負責人對於公司業務
之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」此係有關公司侵權行為能力之規定。蓋公司負責人代表公司執行公司業務，為公司代表機關之行為，若構成侵權行為，即屬公司本身之侵權行為，公司即應以侵權行為人之身分對受害人負損害賠償責任。又法律為防止公司負責人濫用其權限致侵害公司之權益，並使受害人多獲賠償之機會，乃令公司負責人與公司連帶負賠償之責。故如依上開法文規定請求公司負責人與公司連帶負責時，自需先就公司已具備上開侵權行為之成立要件負舉證之責。
⒉原告主張：被告丙○○於83年10月12日領取原告公司上開
帳戶內之存款740,469 元後，匯至被告開元工程有限公司於板信商銀帳戶（000000 -0000）內，顯係無故將原告公司之財產移轉給其他公司使用而侵吞之。而被告丙○○領取上開款項時，係使用被告丁○○所持有之原告公司及其法定代理人之大小章，丁○○又身兼開元工程有限公司之負責人，則其對原告存款遭侵吞一節亦應負責等情，雖據提出匯款申請書影本一紙為證（見本院卷㈠第71頁），被告開元工程有限公司及丁○○對上開證物之真正亦不爭執，惟辯稱：原告公司與開元工程有限公司同為丁○○與丙○○共同經營，為取得銀行較優良信用，故於成立開元工程有限公司後，為開立開元工程有限公司支票以支付廠商材料款，才將該款匯入開元工程有限公司甲存帳戶等語。然原告公司與被告開元工程有限公司法律上屬不同人格，該二公司縱均為被告丁○○、丙○○所實際經營，被告丁○○亦無權擅將原告公司之存款挪予開元工程有限公司。是被告開元工程有限公司既無法舉證證明其受領上開原告公司之款項有何法律上原因，則原告依不當得利之法律關係，請求被告開元工程有限公司返還740,469 元，自屬有據。至原告主張：被告丁○○、丙○○為開元工程有限公司負責人，應依公司法第23條第2 項規定與開元工程有限公司連帶負責部分，經查：原告僅主張開元工程有限公司應依不當得利之法律關係返還其利益，並未主張及舉證被告丁○○、丙○○係因執行開元工程有限公司之何種業務，而違背何種法令，致原告公司受損害；意即原告並未主張及舉證開元工程有限公司有何符合前開法文所規定之侵權行為之情事，則依前開說明，原告自無從依公司法第23條第2 項規定請求被告丁○○、丙○○與開元工程有限公司連帶負責。又原告既稱上開款項係存入開元工程有限公司帳戶內使該公司受有利益，復未主張或舉證證明被告丁○○、丙○○因而受有何不當利益，是其併依民法第179條規定對被告丁○○、丙○○為此部分請求，亦屬無據。㈢就原告依公司法第23條第1 項、民法第544 條請求被告丁○
○、丙○○、乙○○連帶給付1,240,999 元部分：⒈原告主張：其公司於79年2 月27日與被告丁○○、丙○○
二人同往臺灣台北地方法院板橋分院公證處辦理公證授權書協議，並將原告公司之證書及大小印鑑章，暨原告公司之銀行存簿均交付被告丁○○保管，委由丁○○、丙○○經營原告公司，而原告公司自80年至84年營業淨利共2,481,998 元，然股東甲○○持股50% 卻從未曾受盈餘分配，公司營收淨利亦不知去向，而被告丁○○、丙○○、乙○○當時亦係原告公司實際負責人，其等侵奪原告公司上開營業淨利，故其依公司法第23條1 項、民法第544 條請求被告丁○○、丙○○、乙○○三人連帶賠償扣除其三人持股合計50 %可受分配之營利後之營業淨利1,240,999 元等語，業據提出授權書影本（見本院卷㈠第17至18頁）、財政部台灣省北區國稅局台北縣分局95年10月3 日北區國稅北縣一字第0951056116號函影本一紙，及財政部台灣省北區國稅局79年度至82年度、84年度營利事業所得稅結算申報核定通知書各一份為證（見本院卷㈠第29至34頁）。被告丁○○對於上開授權書之真正，及原告主張原告公司自80年至84年營業淨利共2,481,998 元，且未分配與各股東之事實並不爭執（見本院卷㈠第124 頁、第170 頁）。惟辯稱：原告公司出具授權書並非委託其經營之意，原告公司於76年其自學校畢業時，因其兄張春木罹患重病，不再執行公司業務，因此其在被告丙○○邀請之下，即由其繼續經營原告公司，甲○○為其兄嫂，並無實際參與經營，因此出具授權書，原告公司之資本額為辦理公司登記時，會計師向地下錢莊借來的錢，辦好公司登記後即抽出，原告公司之股東均是掛名，大家都沒有出資等語。
⒉按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，
他方允為處理之契約。」民法第528 條定有明文，本件原告公司董事長甲○○於79年2 月27日以原告公司名義簽立授權書，載明「本人負責之同昌工程有限公司一切業務，因由如本人出國期間，或另有事未能克前往參加對外承包工程、洽商一切業務、重要會議，現今本人授權於本公司董事及經理丙○○君或丁○○君代表公司全權處理業務，特立此授權書為據。」，該授權書並於同日經台灣台北地方法院板橋分院公證處認證，有上開授權書影本附卷可稽（見本院卷㈠第17至18頁），可認被告丁○○、丙○○確有受原告公司委託處理原告公司之業務。再者，被告丙○○為原告公司之董事，有原告公司登記表影本附卷可參（見本院卷㈠第13頁），被告丁○○則依上開授權書記載為原告公司經理人。而有限公司之董事、經理與公司間均屬委任關係，是不論被告丁○○辯稱上開授權書之真意並非委任其經營原告公司一節是否為真，其與原告公司間本具有委任關係存在，應堪認定。
⒊按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，
應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第541 條定有明文。另同法第544條規定：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」。本件原告公司於80年至84年間實際均由被告丁○○與丙○○共同經營，其公司於上開期間之營業淨利共2,481,99
8 元，然丁○○、丙○○並未將原告公司盈餘交付原告公司，此為丁○○所是認，是原告公司依民法第544 條規定，請求被告丁○○、丙○○應賠償原告公司此部分之損害1,240,999 元，即非無據。又本件原告為同昌工程有限公司，並非原告公司之其他股東，故被告丁○○辯稱：原告公司之各股東於公司設立時，均無實際出資，原告公司實際係由其與丙○○經營，故除其與丙○○外，其餘股東均不能分配盈餘等語，一則並未舉證證明，二則無論是否實在，亦與原告公司本件請求無涉。
⒋另按連帶債務之成立，須數人負同一債務，而明示對於債
權人各負全部給付之責任，或法律有規定者為限，民法第
272 條定有明文。本件被告丁○○、丙○○係各自與原告成立委任關係，故係基於法律規定之不同原因，對於原告各負全部給付之責任，其性質應為不真正連帶債務。是原告此部分請求主張被告丁○○、丙○○應連帶給付部分，即無理由。
⒌至原告主張被告乙○○亦為原告公司實際負責人，就其此
部分請求應與丁○○、丙○○連帶負責部分，經查乙○○僅為原告公司股東，並非董事或經理，有原告公司變更登記表影本附卷可參（見本院卷㈠第13頁），是依公司法第
8 條第1 、2 項規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。」、「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」，被告乙○○自公司法所規定之原告公司負責人，且原告並未舉證證明其公司有委任乙○○處理事務，故原告依公司法第23條第1 項、民法第544 條規定，請求被告乙○○負損害賠償之責，均屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，本件原告依民法第179 條規定，請求被告丁○○給付1,590,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年12月20日起（見本院卷㈠第81頁送達證書）至清償日止按年息百分之5 計算之利息；依民法第179 條規定，請求被告開元工程有限公司給付740,469 元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年12月20日起（見本院卷㈠第81頁送達證書）至清償日止按年息百分之5 計算之利息；依民法第544 條規定，請求被告丁○○、丙○○給付1,240,999 元，及自起訴狀繕本送達翌日即被告丁○○自95年12月20日起（見本院卷㈠第81頁送達證書）、被告丙○○自96年1 月1 日起（見本院卷㈠第82頁送達證書），均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、原告及被告開元工程有限公司、丁○○皆陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部份均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原告其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，原告及被告開元工程有限公司、丁○○其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85第1 項、第390 條、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 4 日
民事第一庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 2 月 4 日
書記官 李佳靜