臺灣板橋地方法院民事判決 95年度訴字第275號原 告 丁○○被 告 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間確認抵押權不存在事件，經本院於民國95年7 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落台北縣板橋市○○段一八四五之九地號土地（應有部分十分之一）暨其上板橋市○○段三三四六建號建物全部（門牌號碼：台北縣板橋市○○街○○○號）於民國九十四年十一月一日以板登字第六五六四七０號收件所為之本金最高限額新台幣伍佰萬元抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有明文。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，同法第255 條第2 項亦有明文可參。本件原告於起訴時，本係聲明求為判決：㈠確認被告就原告所有坐落台北縣板橋市○○段1845之9 地號土地（應有部分10分之1）暨 其上板橋市○○段3346建號建物全部（門牌號碼：台北縣板橋市○○街○○○ 號），於民國94年11月1日所設定之本金最高限額新台幣（下同）500 萬元之抵押權不存在；㈡被告應協同原告向地政機關辦理塗銷前項抵押權登記。嗣於本院95年3 月20日審理中，變更其訴之聲明為如
主文第1 項所示，而被告於原告為上揭訴之變更後，並無異議，且進而為本案之言詞辯論，有本院當日言詞辯論筆錄在卷可按，依上說明，即應視同被告同意原告所為訴之變更。準此，原告上揭所為依法自應准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：緣坐落台北縣板橋市○○段1845之9 地號土地（應有部分10分之1）暨 其上板橋市○○段3346建號，門牌號碼台北縣板橋市○○街○○○ 號建物（下稱系爭房地）係屬原告所有，惟遭訴外人乙○○（即原告前夫）於婚姻關係存續中之94年間，未經原告同意，即擅自以原告名義，執所竊得之原告印鑑章、土地暨建物所有權狀等資料，而就系爭房地設定本金最高限額500 萬元之抵押權予被告，並已於94年11月1 日辦妥抵押權設定登記。然因訴外人乙○○之所為，係屬未經原告同意之無權代理行為，且原告並不予承認，則依法該抵押權設定行為即應歸於無效。為此，爰依民法第
767 條規定，訴請被告應予塗銷等語，並聲明求為判決：如
主文第1 項所示。
三、被告則以：訴外人乙○○就系爭房地設定抵押權，係有經原告之口頭允諾，且訴外人乙○○所憑以辦理抵押權設定登記之資料，包括權狀、印鑑章、印鑑證明等，亦均係原告所親自交付，非不法竊得，故非屬無權代理等語，資為抗辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、原告前揭主張之事實，被告除抗辯訴外人乙○○係經原告之口頭同意，始為本件之設定，且所憑辦之證件資料，包括權狀、印鑑章、印鑑證明等，亦均係原告所親自交付，非為訴外人乙○○所不法竊得，故非屬無權代理外，其餘均不爭執，並有原告所提出之土地暨建物登記謄本各1 份、土地登記申請書1 件、土地暨建物抵押權設定契約書1 件、原告印鑑證明1 件及本院依職權調取之板登字第656470號登記申請書資料等在卷可稽，堪信為真實。是以本件兩造之爭執要旨，乃在於訴外人乙○○就系爭房地所為之前揭抵押權設定究係屬無權代理否？
五、經查：㈠按民事訴訟之當事人就其所主張有利於己之事實，依民事訴
訟法第277 條之規定，均須各負舉證之責，若一方就其應為舉證事項已有相當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不更舉反證，最高法院著有19年上字第2345號判例可資參照。
又主張消極之事實而在客觀上無法積極證明者，其舉證責任移轉於他方當事人，此亦為舉證責任分配原則之一，是以舉證責任之分配，亦應顧及當事人間之公平原則。本件原告主張訴外人乙○○以原告名義與被告間所為之系爭抵押權設定行為係未經原告同意之無權代理行為，然為被告所否認，辯稱係經原告口頭同意，為有權代理，則依上說明，為第三人之被告既主張為當事人本人之原告以法律行為授與為代理人之訴外人乙○○代理權者，對於原告本人授權之積極事實，即應負舉證責任（被告所負之第一重舉證責任）。
㈡次按印章由本人或有權使用之人行使為常態、被人盜用為變
態，故書證上所蓋之印章如係真正，倘不能證明確係遭人所盜用，根據民事訴訟法第358 條之規定，即應推定該書證亦為真正。又該書證內之印章既屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為（最高法院37年上字第8816號判例參照）。基此，本件依原告請求，雖屬原應由被告先為舉證之消極事實，但原告既係本於盜用印章之事實主張而否認兩造間之抵押權設定關係，則依其主張之事實，顯已自承被告據以聲請辦理抵押權設定登記文件上蓋用之印章為真正，根據前揭說明，即應推定系爭抵押權設定登記文書亦屬真正，亦應推定為本人授權行為，而依法免除被告所負第一重舉證責任，轉由原告就其所主張盜用印章之事實舉證。
㈢惟因被告嗣於本院審理中，復又自認辦理系爭抵押權設定所
需之文件，包括原告之印鑑章、印鑑證明等，均係在辦理本件系爭房地買賣過戶前，由原告交予訴外人乙○○（見本院卷第86頁、第100 頁），且原告亦不否認在購買系爭房地時，確有交付印鑑章及印鑑證明予訴外人乙○○及承辦之甲○○代書（斯時渠等2 人一起坐於原告對面）以便辦理過戶用，可見雖被告所辯原告之印鑑章等資料係原告所交付者固屬真正，然原告交付之原因顯然係為委託辦理系爭房地買賣過戶之特定事項所用，尚難認包括本件抵押權之設定行為在內，從而應認原告就所謂盜用事實已盡其舉證之責，自當再由被告就其抗辯原告於交付印鑑章等資料時，有一併同意訴外人乙○○可以全權處理包括本件設定行為云云，負舉證之責任。
㈣關於被告辯稱原告於交付印鑑章等資料時，有一併同意訴外
人乙○○可以全權處理乙節，被告雖舉證人即代書甲○○為證。然經本院依被告聲請通知證人甲○○到庭作證，經其具結後證稱：「（問：原告是否曾經交過她的印鑑證明或印鑑章給你？）有交給我印鑑證明，印鑑章都是蓋好的，蓋好印鑑章的資料是由被告訴訟代理人乙○○交給我，這些資料是要辦理另外一間房地的買賣（原告是出賣人），印鑑證明我想起來了，是當天原告去領了之後，放在桌上要交給我，印鑑證明及蓋好印鑑章的資料都是要辦理另外一間房地的買賣。原告是先賣了另外一間房地，才有資金買本件長安街285號的房地，時間很接近。（問：原告當天交給你幾份印鑑證明？）時間太久我不記得了。（問：原告交給你的印鑑證明，你是否有交給被告訴訟代理人乙○○？）這個我不確定。（問：原告交付印鑑證明時的狀況？）當時是三人都在場包括我、原告、被告訴代，當時就是領印鑑證明的當天，但是實際的日期我不能確定，原告當天是領印鑑證明兩份給我，作為辦理另外一間出售的房地過戶之用，原告有無交代其他的事，我不知道。（問：當時是否有提到抵押權設定的事情？）沒有，當時原告及被告訴代只是在講資金的事情。（問：是否曾聽聞原告與被告訴代間談及抵押權設定事宜，且原告有同意被告訴代可以全權辦理？）我不知道，因為我當時在檢查辦理過戶的資料是否齊全，所以沒有注意聽。（問：原告交給你的印鑑證明都有用？）單純辦理過戶只要一份即可，另外一份我不清楚有沒有交還給原告，或是拿給誰。（問：所以關於本件原告丁○○、被告丙○○、被告訴訟代理人乙○○間設定抵押權之事宜，你均不清楚？）對，我不清楚，94年辦理抵押權設定的時候，我不清楚，但是我知道後來原告與被告訴代簽離婚協議書時，有講到抵押權設定的事，當時我有在場。」等語，依其所為證述內容，並無法證明原告曾同意訴外人乙○○得代為全權處理之事實。此外，被告亦無舉出其他確切證據以供本院審酌，自難認其抗辯系爭抵押權之設定，係經原告同意後所為云云為可採。則訴外人乙○○以原告名義而與被告間所為之系爭抵押權設定行為係屬無權代理行為，洵堪認定。
六、末按，無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力，最高法院著有85年台上字第963 號判例意旨可資參照。本件訴外人乙○○就系爭房地以原告名義，代理原告與被告間所為之抵押權設定行為，係屬無權代理行為，已如上述，而原告復已於本院審理時明確表示拒絕承認（見本院卷第87頁），依上說明，該抵押權設定行為即確定對原告不生效力。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條亦有明文。本件系爭抵押權之設定既對原告不生效力，惟業經辦理登記完畢，自屬對原告所有權之圓滿狀態有所妨害。從而，原告本於前揭規定，訴請判令被告應予塗銷系爭抵押權設定登記以為除去之妨害，於法即屬有據，應予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 21 日
民事第一庭 法 官 黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 8 月 21 日
書記官 傅明華