臺灣板橋地方法院民事判決 95年度訴字第2711號原 告 丁○○訴訟代理人 鄭崇文律師複?代理人 許志嘉律師被 告 甲○○訴訟代理人 林明珠律師上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，經本院於民國96年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告持有票號為TH759887號、發票日為民國八十七年四月二十一日、到期日為民國九十四年十二月二十七日、金額為新臺幣貳佰壹拾壹萬肆仟捌佰伍拾柒元之本票，於超過新臺幣壹佰玖拾萬陸仟元部分，對原告之票據債權不存在。
確認被告就原告所有坐落臺北縣○○鎮○○○段五二三之一四地號、權利範圍二分之一土地，為被告所設定之本金最高限額新臺幣壹佰萬元抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣壹佰萬元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之九十，餘由被告負擔。
??事實及理由
一、本件原告起訴主張略以：㈠原告為被告之子王振益的同學，前於民國86年間向被告借
款4 次，共計新臺幣（下同）50萬元，並交付原告之母吳林秀卿所簽發、如附表所示4 張支票以為擔保。原告於前
2 張共30萬元支票到期後，即以現金30萬元清償之，被告並當場返還該2 張支票，而後2 張共20萬元支票到期後，原告雖無力清償，但經商得被告同意，被告亦未持向鶯歌農會提示請求付款。迨至87年4 月間，因原告尚欠20萬元借款未還，被告為求保障，乃要求原告提供擔保，原告即以其所有坐落臺北縣○○鎮○○○段○○○○○○○號、權利範圍2 分之1 之土地（下稱系爭土地），設定本金最高限額
100 萬元之抵押權予被告，並簽發票號為TH759887號、發票日為87年4 月21日、到期日為94年12月27日、金額為2,114,857 元之本票（下稱系爭本票）後交被告收執，以供擔保之用。又原告於借得款項後除陸續以現金交付被告利息共8 萬元外，復於94年11月間與被告協議以35萬元一次清償所欠本金及利息，旋即向母親吳林秀卿借得一張由吳林秀卿所簽發、票號為J0000000號、發票日期為94年11月14日、金額35萬元之支票交予被告，其後該張支票亦於同日兌現，故原告所欠借款及利息應已全部清償。詎原告於收受票款後，竟藉故遲不返還系爭本票，亦不配合辦理塗銷前揭抵押權之相關事宜，還持該本票向鈞院聲請本票裁定，鈞院亦依其聲請以95年度票字第15941 號裁定准許強制執行，爰提起本件訴訟。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告雖否認原告有以30萬元現金還清如附表編號一、二
所示支票所擔保借款，並提出註記「票已取回，錢未付」之退票理由單影本為證，但前2 張支票是因為跳票超過7 天，伊沒有辦法補，所以有寫該註記，且票款也沒有給被告，但後2 張伊是拿現金去跟被告換票（本院卷第46頁）。亦即附表編號一、二支票票款未付，但編號
三、四支票票款已付（本院卷第87頁），起訴狀記載原告已還前二張支票共30萬元是誤記（本院卷第89頁）。
又本件迄今已事隔約10年，則原告因記憶模糊而無法精確指明已清償者究為前2 張或後2 張，仍合乎一般常理。倘借用人未清償票款，貸與人怎有可能交還票據？故被告辯稱附表所示4 張支票票款均未清償，與事實不符，其主張原告曾先後開立50萬元、80萬元本票換票乙節，原告亦予否認，應由其負擔舉證責任。
⒉關於被告主張本件借貸之流程部分：
⑴原告不曉得有變更抵押權擔保最高限額之事，被證一
他項權利變更契約書上面原告印文不知從何而來（本院卷第34頁）。
⑵辦理變更登記所需印章、印鑑證明、身分證影本，是
原告在申請印鑑證明當天就交給被告，但是被告辦理變更登記一事，原告並不知道。系爭本票是因為原本只有設定100 萬元，但日期快要到了，被告說不夠，所以就把金額提高，原告才簽發該張本票，是否包括利息，原告並不曉得（本院卷第57頁）。
⑶被告雖辯稱原告曾另開立50萬元及80萬元本票予被告
，但原告否認之，而系爭2,114,857 元本票乃係被告要求保障，才在代書那邊開立，金額是被告及證人胡泊安去算，當時原告有說「我有錢就會還你（按指被告），先給你設定沒有關係」（本院卷第88頁）。⑷證人戊○○與胡泊安就被證三他項權利變更契約書係
由何人製作及是否偕同兩造辦理變更登記手續等情，所述不一。
⒊關於被告辯稱兩造就本件借貸有月息3 分之約定部分：
⑴否認兩造間有月息3 分之約定，另原告雖曾支付8 萬
元利息給被告，但此乃被告告訴伊要還多少利息，伊就陸續償還。還了7 、8 個月後，因為覺得利息非常高，就不再還了。
⑵被告雖以民事答辯（二）狀提出計算式，辯稱兩造間
確有月息3 分之約定，然該狀所提附件之利息係以541,500 元為計算基準，而最後卻又認定本金為621,50
0 元，顯然前後矛盾。⑶證人戊○○雖證稱：「（金額如何算出？）詳細我不
太清楚，但是大概有算三分利」、「算到設定當日，應該是三分利」等語，但此全屬該證人個人意見之詞，並非事實。
⑷縱認被告抗辯有此利息約定屬實，其月利率換算成年
利率為年利率36％，遠高於民法第205 條所定法定最高利率，故被告就此部分亦無請求權。
⑸本件被告所主張之金額，不僅其利率超過法定最高利
率，且雙方既未曾書面約定被告得以利息款入原本繼續計算利息，則被告以利滾利之方式來計算，即與民法第207 條規定不符，其請求於法無據。
⒋兩造確曾協議以35萬元一次清償本息部分，此有證人丙○○之證詞為證。
⒌縱認被告主張之借款及利息均屬存在，原告亦就利息部分主張時效抗辯。
㈢爰聲明：
⒈確認被告持有票號：TH759887號、發票日：87年4 月21
日，到期日：94年12月27日，金額2,114,857 元之本票，對原告之票據債權不存在。
⒉確認被告於87年4 月22日（臺北縣樹林地政事務所收件
字號：87年樹登字第098300號）對原告所有坐落臺北縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地所設定權利範圍2 分之
1 之本金最高限額100 萬元之第三順序抵押債權不存在。
⒊被告應將第二項抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：原告主張其於86年間向被告借款4 次，共計50萬元，並交付其母吳林秀卿所簽發、如附表所示支票以為擔保等情，固係事實，然而：
㈠原告主張：其於附表編號一、二所示支票之票期屆至時即已返還30萬元云云，並非事實。
⒈附表編號一、二所示支票經被告提示後，即遭退票，嗣
原告雖向被告取回該2 支票，但並未以現金30萬元而為清償，此由被證一之2 張退票理由單上記載「8/27票已取回錢未付、丁○○」即可證明，故原告主張其已清償30萬元云云不實。
⒉原告雖提出原證一票據使用查詢表，主張附表所示4 張
支票均未被提示，但被告否認其真正，且由被告所提被證一、二共3 張退票理由單，可知被告確曾提示附表一至三號3 張支票。
⒊即使附表支票退票後，其退票紀錄已經註銷，也不代表原告有還被告錢（本院卷第45頁）。
⒋原告起訴時先稱已還前2 張票款（按即附表編號一、二
支票），嗣於鈞院96年3 月9 日庭訊時改稱已返還後2張票款（即附表編號三、四支票），前後所言不符。又原告不僅前2 張票款沒有給被告，後2 張也沒有給，且後2 張金額是合計20萬元，與其主張其已清償30萬元云云，亦有不符。
⒌被告當時之所以願意將附表所示4 張支票還給原告，乃
因原告另簽發1 張50萬元之本票給被告（本院卷第87至
88 頁） 。㈡原告主張：其至87年4 月間僅餘20萬元未償，被告為求保
障，乃要求原告提供土地設定抵押，原告始以系爭土地設定最高限額100 萬元之抵押權予被告，並簽發系爭2,114,
857 元之本票予被告云云，亦非事實。蓋原告於86年6 月初持附表所示4 張支票向被告借得50萬元後，該支票即陸續退票。嗣原告因無力償還，乃於同年9 月初簽發面額50萬元之本票予被告，以取回該4 張支票，兩造並約定以月息3 分計算利息。至87年4 月20日止，原告所欠本息已達80萬元，原告乃再簽發面額80萬元之本票予被告，以取回該50萬元之本票，同時於87年4 月21日設定最高限額為10
0 萬元之抵押權予被告。嗣至91年12月間，原告仍無力清償債務，乃再簽發系爭面額為2,114,857 元之本票予被告，以取回前揭80萬元本票，而系爭本票之發票日則仍載為87年4 月21日，並擬將原已設定最高限額100 萬元之抵押權所擔保之債權額提高為275 萬元，惟因該地業於87年11月3 日遭臺北縣稅捐稽徵處辦理禁止處分登記，致未能辦成該項變更登記。換言之。原告至87年4 月21日止已欠被告本息達80萬元，而非20萬元，否則其豈願設定最高限額為100 萬元之抵押權予被告。
㈢原告雖否認兩造間有月息3分之約定，然而：
⒈若非兩造有月息3 分之約定，則原告豈願簽發系爭2,11
4,857 元之本票予被告，何以又願意配合將抵押權所擔保債權之最高限額提高至275 萬元。
⒉原告既不否認曾繳交8 萬元利息予被告，而該8 萬元之
金額，乃分別自附表所示各支票之發票日起算至87年1月31日止，以月息3 分為利率所算得之數額（詳細計算式見民事答辯（二）狀，本院卷第37、38頁），益徵兩造間確有月息3分之約定。
⒊兩造於討論系爭本票之金額時，即係以月息3 分計算利
息，此由證人即當時在場之代書戊○○證稱：「（當初簽本票時，金額如何計算？）有算三分利」等語明確。
⒋月息3 分乃民間一般借貸習慣，為眾所皆知，原告空言否認，顯無理由。
㈣原告主張：其於94年11月間，與被告協議以35萬元一次清
償所欠本息云云，與事實不符。蓋被告於94年11月時係要求原告先清償一部份「利息」，而非同意原告以35萬元一次還清本息。其固有交付面額35萬元之支票，該支票並已兌現，但因僅係清償一部份之利息，而非全部清償，被告自無塗銷最高限額100 萬元抵押權之理。
㈤爰聲明：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。至所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例參照）。本件原告請求確認系爭本票之原因關係債權及前揭本金最高限額100 萬元抵押權所擔保之債權均不存在，既為被告所否認，則上開2 項債權法律關係是否存在，即有不明確之情形，且此種不明確之情事，業已造成原告應否負擔該本票債務及得否主張抵押權所擔保債務現已不存在等不安定狀態。若能以確認判決確認之，則原告此種不安定狀態自可因而除去，依前開法條規定與判例意旨，原告應有受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。
四、本件下列各項事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、系爭本票、吳林秀卿所簽發之35萬元支票、本院95年度票字第15941 號裁定、退票理由單、臺灣票據交換所96年4 月25日台票總字第0960003404號函及所附退票理由單、註銷退票記錄申請單、資料清單等（本院卷第7 至12、25至27、69至76頁）附卷可稽，均堪信為真實。
㈠原告於86年間向被告借款4 次，共計50萬元，並交付原告
之母吳林秀卿所簽發、如附表所示4 張支票以為擔保，嗣原告曾支付8 萬元利息予被告。又該4 張支票均曾遭以存款不足為由退票，其中附表編號一、二所示支票退票後，原告並未支付票款，僅在該理由單影本上記載「票已取回錢未付」，即將該2 張支票取回，嗣被告亦將編號三、四所示支票交還原告（至其交還此2 張支票之原因，兩造則有爭執）。
㈡原告曾以系爭土地設定本金最高限額100 萬元之抵押權予
被告，並簽發本票予被告（至於該張本票金額究為80萬元抑或100 萬元，兩造則有爭執，見本院卷第113 頁），而該抵押權於87年4 月22日完成設定登記。
㈢系爭金額為2,114,857 元之本票乃原告簽發後交予被告，
以作為本件借款擔保之用，該本票之發票人欄乃原告所寫（本院卷第56至57頁），發票日及到期日欄則為證人戊○○所寫，書寫日期為91年12月18日。嗣被告則以該張本票屆期未獲兌現為由，向本院聲請本票裁定，本院則於95年11月28以95年度票字第15941 號裁定准許強制執行（原告於95年12月19提起本件訴訟）。
㈣原告於94年11月間交付其母親吳林秀卿所簽發、票號為J0
000000號、發票日期為94年11月14日、金額35萬元之支票交予被告，以為清償本件借款債務之用，其後該張支票亦於同日兌現。
五、本件原告請求確認系爭本票之原因關係債權及前揭本金最高限額100 萬元抵押權所擔保之債權均不存在，並請求被告塗銷該抵押權登記，被告則就該本票部分提出原因關係抗辯，略主張原告請求確認之債權金額現均存在，故其請求確認債權不存在及塗銷抵押權登記均無理由等語，是本件爭點厥為：㈠系爭本票之原因關係債權是否仍然存在（亦即原告主張其業以現金支付附表編號三、四所示支票票款是否屬實？該筆50萬元借款流程為何？與系爭本票有何關係？被告主張兩造有月息3 分之約定是否屬實？原告主張兩造曾協議以35萬元一次清償本息，是否屬實？原告抗辯被告所主張之金額違反民法第205 、207 條之限制，並提出時效抗辯，有無理由？等）；㈡前揭本金最高限額100 萬元抵押權所擔保之債權目前是否存在？原告請求被告塗銷該抵押權登記有無理由？茲分述如下：
㈠系爭本票之原因關係債權是否仍然存在？
⒈原告主張其業以現金支付附表編號三、四所示支票票款
是否屬實？⑴就附表編號一、二所示支票部分，原告起訴時雖係主
張：原告於前2 張共30萬元支票到期後，即以現金30萬元清償之，被告並當場返還該2 張支票等語（本院卷第2 頁），惟其於本院96年3 月9 日準備程序期日時則自稱：「前2 張我有寫（票已取回錢未付），是因為跳票超過7 天，我沒有辦法補，所以這2 張票款我沒有給被告」等語（本院卷第46頁），核與被告主張原告迄今未付附表編號一、二所示支票票款等語相符，並有被告所提出載有「票已取回錢未付」之退票理由單在卷可查（本院卷25、26頁），堪信真實。
⑵就附表編號三、四所示支票部分，原告起訴時係主張
：後2 張共20萬元支票到期後，原告雖無力清償，但經商得被告同意，被告亦未持向鶯歌農會提示請求付款云云（本院卷第2 頁），惟於本院96年3 月9 日準備程序期日時則改稱：「後2 張我是拿現金去跟被告換票」等語（本院卷第46頁），前後陳述不一。原告就此雖以時隔久遠、記憶模糊為由，主張其無法精確指明已清償者究為前2 張或後2 張，尚且合乎一般常理云云，但仍應就其主張已清償之事實，負擔舉證責任。又關於原告已否清償附表編號三、四所示支票票款部分，原告本人已陳稱：「（原告主張後2 張支票有付票款之證據為何？）一手交錢，一手收票，沒有證據」（本院卷第46頁）等語，亦即並無直接證據可以證明其已清償此部分票款之事實。其次，原告訴訟代理人雖辯稱：倘借用人未清償票款，貸與人怎有可能交還票據？故被告辯稱附表所示4 張支票票款均未清償，與事實不符云云，但依一般民間借貸習慣，於貸與人貸出款項同時要求借用人簽發票據或提供客票以為擔保之情形，倘借用人按期清償，貸與人固會將擔保票據返還之，但如借用人到期仍無力清償，則改簽發或提供其他到期日或發票日較後之票據，以換回原擔保票據者，亦屬常見，自難僅因被告返還票據之事實，遽認原告業已清償借款。且查被告雖不否認曾將附表編號三、四所示支票還給原告之事實，但辯稱：伊當時之所以願意將附表所示4 張支票還給原告，乃因原告另簽發1 張50萬元之本票給被告（本院卷第87至88頁）等語，其雖無法提出該50萬元本票為證，原告復已否認簽發50萬元本票予被告之事實，然兩造既不爭執附表編號一、二所示支票票款未付，及被告返還該2 支票予原告乃因原告欲塗銷該2 筆退票記錄等情，表示兩造曾有：雖原告尚未支付票款，但被告願先將該2 支票返還原告，以便其申請塗銷退票記錄之約定，而原告於取回該2 支票時既未支付票款，衡情被告當會要求原告簽立字據或提供其他擔保品以確保其債權，則被告主張原告曾簽發本票換回支票乙節，核與常理尚非不符。另對照臺灣票據交換所96年4月25日台票總字第0960003404號函及所附退票理由單、註銷退票記錄申請單、資料清單等資料（本院卷第
69 至76 頁），可知附表所示4 張支票均曾以存款不足為由退票，其中除編號四所示支票未辦理清償註銷外，其餘3 張支票分別於86年8 月22日（即附表編號一所示支票）、86年8 月26日（即附表編號二、三所示支票）向鶯歌鎮農日會提出註銷退票紀錄之申請，而附表編號二、三所示支票之發票日及退票日既均為86年8 月20日，復係同日申請註銷退票記錄，何以前者僅以在退票理由單上加註「票已取回錢未付」即可取回支票，後者則須以現金付清後始取回支票？又倘原告確已支付附表編號四所示支票票款，則其何以未持票申請註銷退票記錄？核與事理均有齟齬，益徵被告主張原告當時曾另簽發1 張50萬元本票來換票等語，並非全然無稽。被告就其未能提出該50萬元本票之原因，業已敘明係因其後原告另簽發80萬元本票來換回50萬元本票，故其現在並未持有該50萬元本票，尚屬合情合理，原告空言否認其曾簽發並交付50萬元本票之事，且未能交待其將附表所示4 張支票取回當時，究係另提出何種擔保品茲為代替，自難肯認其主張「因為被告已將附表編號三、四所示支票返還給原告，足認原告已經清償該2 支票支票款」之推論。從而，原告主張其業已清償附表編號三、四所示支票票款云云，即難遽認屬實。
⑶綜上，原告既未支付附表編號一、二所示支票票款，
復無法證明其已支付附表編號三、四所示支票票款，則其向被告借款之本金50萬元，均屬尚未清償。
⒉該筆50萬元借款流程為何？與系爭本票有何關係？
⑴針對被告主張：原告於86年6 月初持附表所示4 張支
票向被告借得50萬元後，該支票即陸續退票。嗣原告因無力償還，乃於同年9 月初簽發面額50萬元之本票予被告，以取回該4 張支票，兩造並約定以月息3 分計算利息。至87年4 月20日止，原告所欠本息已達80萬元，原告乃再簽發面額80萬元之本票予被告，以取回該50萬元之本票，同時於87年4 月21日設定最高限額為100 萬元之抵押權予被告。嗣至91年12月間，原告仍無力清償債務，乃再簽發系爭面額為2,114,857元之本票予被告，以取回前揭80萬元本票，而系爭本票之發票日則仍載為87年4 月21日，並擬將原已設定最高限額100 萬元之抵押權所擔保之債權額提高為27
5 萬元，惟因該地業於87年11月3 日遭臺北縣稅捐稽徵處辦理禁止處分登記，致未能辦成該項變更登記等語，原告則辯稱：否認簽發並交付50萬元及80萬元本票予被告；原告提供系爭土地設定本金最高限額100萬元之抵押權予被告，乃因原告尚欠20萬元借款未還，被告為求保障，乃要求原告提供擔保，原告始為設定；系爭本票乃設定前揭本金最高限額100 萬元之抵押權時所簽發云云，然而，原告雖否認簽發並交付50萬元及80萬元本票予被告，但其中50萬元本票部分，業已認定如前，資不贅述，另就80萬元本票部分，原告雖為否認，但由其於本院96年6 月8 日準備程序期日自稱：「（是否曾經開立50萬元及80萬元本票給被告？）不記得，我只記得第1 次設定100 萬元那次的本票我有寫，金額是10 0萬元」等語，可知原告於設定該本金最高限額100 萬元之抵押權時，確有簽發本票之事實。至於該張本票之面額，究係80萬元，抑或
100 萬元，兩造陳述雖有不同，但由其金額與系爭本票之票面金額2,114,857 元相去甚遠來看，至少原告當時所簽發者，並非系爭2,114,857 元本票，從而原告主張系爭本票乃設定前揭本金最高限額100 萬元之抵押權時所簽發云云，核與事實不符。其次，原告雖又主張其設定本金最高限額100 萬元之抵押權予被告，乃為擔保其尚欠之20萬元借款云云，但原告所借本金50萬元均未清償乙節，既經認定如前，則其主張該項抵押權僅在擔保20萬元借款云云，同非屬實。
⑵系爭2,114,857 元本票乃原告所簽發並交予被告乙節
，既為兩造所不爭執，另依原告歷次陳述，復均未否認該張本票乃為擔保前揭原借貸金額為50萬元之借款，則其票據之原因關係，當即為該消費借貸關係無訛。又關於原告簽發系爭本票之時間，原告主張係在設定前揭本金最高限額100 萬元之抵押權時所簽發，並否認知悉提高該抵押權擔保最高限額為275 萬元之事，被告則主張係在辦理提高該抵押權擔保最高限額為
275 萬元時所簽發，兩造所言雖有不同，但由證人即代辦該抵押權變更之代書戊○○證稱：「（請求提示被證三，是否妳經手辦理？）我有幫他打這份契約書，但我並不負責程序，他們原本要請我辦理，但因為對費用有爭執，所以我就提議幫他們打契約，讓他們自己去跑，這樣比較省錢」「（請求提示原證三，妳是否知道該張本票在何處簽發？）在我的戶籍地，同時也是事務所」「（當初簽本票時，金額如何算出？）他們有算一張紙，後來金額就是按照他們算好的去做設定，本票上面的金額也是我寫的」「（他們是指誰？）就是兩造，他們一起來的」「（當時是否只有簽原證三之本票？）我忘記了，但這張本票金額是我寫的」「（發票日及到期日是妳寫的嗎？）是，這張本票是我幫忙辦理設定時寫的」「（被證三上的印章是誰蓋的？）我蓋的，印章是雙方提供的，而印鑑證明是債務人提供，身分證影本也是當時提供的」（本院卷第54至57頁）等語，可知該證人係於兩造同往其事務所辦理被證三他項權利變更契約書之相關手續時，代原告填寫系爭本票之發票日及到期日欄，其後再由原告自行簽名，此核與原告自稱：「（原證三發票人是否原告自己簽名、蓋章？）是我寫的」「（是否你提供印章、印鑑證明、身分證影本？）我交給被告，是申請印鑑證明的當天就交給他，但是他辦理變更登記我不知道，原證三是因為原本只有設定一百萬元，但日期快到了，被告說不夠，所以就把金額提高，我才簽了這張本票」（本院卷第56至57頁）等語亦屬相符，換言之，原告係在製作被證三他項權利變更契約書之同時簽發系爭本票，而非於設定本金最高限額
100 萬元抵押權時簽發該本票以為擔保，另其既全程在場，又無法證明有何無從得悉當時究係辦理何種手續之特殊情形，自難僅因其單純否認知情，即認其所言屬實，從而，原告所為主張在設定前揭本金最高限額100 萬元之抵押權時所簽發，並否認知悉提高該抵押權擔保最高限額為275 萬元之事，均非可採。
⒊關於利率及利息之計算部分：
⑴被告主張兩造就系爭借款有月息3 分之約定，雖為原
告所否認，然其亦稱：兩造間並非無息借貸，只是就利率有所爭執等語（本院卷第35頁），從而爭點即在兩造所約定之利率，究係月息3 分，抑或原告所主張應按臺灣銀行定期存款固定利率計算（本院卷第123頁）？經查：原告訴訟代理人於本院96年1 月30日準備程序期日係稱：「（起訴狀有記載原告曾償還被告
8 萬元之利息，是如何計算？依據為何？）依照被告有告訴我們一些利息，我們就陸續償還，是被告叫我們還多少利息，我們就還多少」「我們從87年就開始還利息，還了7 、8 個月，後來因為覺得利息非常高，就不再還了」等語（本院卷第34頁），原告本人於本院96年6 月8 日準備程序期日時亦自稱：「（照你之前所言，你借50萬元已經還了20萬元本金及8 萬元利息，為何是35萬元？）我想可能他另外加上利息」「（你借錢時有無約定利息？）沒有特別約定」「（是否按照民間利息？）被告利息都不一定，他願意借我錢我就很感謝他，當時我有做生意，我如果賺多一點就還他多一點」（本院卷第112 至113 頁），而被告對於原告主張借款當時雙方並未特別約定利率乙節，復未提出爭執，即應由借款當時或其後之客觀情形，推論其約定利率之真意究竟為何。被告主張兩造就系爭借款有月息3 分之（默示）約定，業已提出計算書（本院卷第39頁）為證，並於民事答辯（二）狀敘明依照原告所不爭執之8 萬元利息按其借款期間及已繳金額推算，利率應係月息3 分，原告雖否認該計算書之真正，但縱認該計算書無證據能力，以附表所示
4 張支票所示合計50萬元之金額，以月息3 分為利率，計算7 個月（按原告自稱付了7 、8 個月）之利息，亦有105,000 元（500,000 元×7 個月×3 ％＝105,000 元），參以原告自稱係因認利息過高而不願再付，而證人戊○○復證稱：「（金額如何算出？）詳細我不太清楚，但是大概有算3 分利」「（雙方當時是否有約定利息？）印象中應該就照他們寫的那張」「（2,114,875 元是否包括利息？）應該是包括」「（幾分利？算至何時？）算到設定當日為止，應該是
3 分利」等語，況查一般民間借款，其利率本較向銀行貸款之利率為高，則被告主張其放款利率為月息3分，尚非全屬無稽。原告雖主張應按臺灣銀行存款利率固定計息，但並未提出任何證據以資佐證，且本件既係被告貸款予原告，其利率當按「放款」利率計算，原告主張應以「存款」利率為準，亦顯悖於社會經驗，所辯自無可採。
⑵按利息不得滾入原本再生利息。但當事人以書面約定
，利息遲付逾一年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定，民法第207 條第1 項定有明文。查本件借款本金為50萬元，且無證據證明兩造間「利息遲付逾一年後，原告經被告催告而不償還時，被告得將遲付之利息滾入原本」之書面約定，依法即應按照本金以單利計算，是被告原均係按複利計算利息，於法不符。
⑶原告雖就利息部分提出時效抗辯，惟按「消滅時效完
成後，僅使債務人取得拒絕給付之抗辯權，至債權人之請求權或債權並不因而消滅。上訴人持有系爭3 張支票之票據權利請求權，縱因時效而消滅，僅在上訴人行使票據權利時，被上訴人得以時效抗辯拒絕給付而已，並非上訴人之票據權利不存在。原審謂上訴人未於法定期間內行使追索權，上訴人對系爭支票之票據上權利已因時效而消滅，上訴人即不得對被上訴人行使票據上權利，進而認定上訴人對系爭3 張支票票據權利請求權不存在，其法律見解不無違誤」（最高法院83年度台上字第210 號判決參照，同院88年度台簡上字第22號判決亦同此見解）。本件原告向被告借款，既係提出附表所示4 張支票以為擔保，復無其他特別約定，衡諸常情，當以該支票之發票日為其借款之到期日，此距離被告持系爭本票向本院聲請本票裁定時，乃至於本件訴訟繫屬於本院時，固均超過民法第126 條所定消滅時效期間，但因本件乃係原告起訴請求確認本票債權不存在，而非被告起訴請求給付票款，亦非被告為強制執行而原告提起債務人異議之訴，揆諸前引說明，即不得僅因該本票之原因關係債權中有部分利息已罹於時效，即認被告就此部分之利息債權已不存在。換言之，本件關於確認本票債權金額之計算，仍應自借款到期日起算。
⑷按約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過
部分之利息，無請求權。清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第205 條、第
323 條前段分別定有明文。又所謂應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制之利息而言，至超過法定利率限制之利息，既規定為無請求權，自難謂為包含在內，亦不得僅執該條前開規定，遂謂債務人就其約定超過法定利率限制之利息，已為任意給付（最高法院41年台上字第807 號判例參照）。另超過週年百分之20之利息部分，依法既屬「無請求權」，即與前述消滅時效時之「請求權消滅」性質相似，另由其在抵充時僅不先作抵充，非謂債權人若予收受即為不當得利，應認其超過週年百分之20之利息部分債權仍屬存在，僅係原告得於被告請求時提出抗辯而已。本件乃係原告起訴請求確認本票債權不存在，而非被告起訴請求給付票款，亦非被告為強制執行而原告提起債務人異議之訴，即不得僅因該本票之原因關係債權中有部分利息已超過法定最高利率，即認被告就此超過部分之利息債權已不存在。換言之，本件關於確認本票債權金額之計算，仍應以月息3 分計算。
⑸綜上所言，本件原告共借50萬元，其到期日分別如附
表之發票日所示，按單利以月息3 分計算至本件言詞辯論終結日止，其利息應為1,836,000 元【（20萬元×10年又3 月×月息3 分＝738,000） ＋（10萬元×10年又2 月×月息3 分＝366,000） ＋（10萬元×10年又2 月×月息3 分＝366,000） ＋（10萬元×10年又2 月×月息3 分＝366,000） ＝1,836,000 元】。
⒋原告雖主張兩造曾協議以35萬元一次清償本息云云，但
為被告所否認，並辯稱：被告於94年11月時係要求原告先清償一部份「利息」，而非同意原告以35萬元一次還清本息等語，則就此部分事實，即應由原告負舉證責任。惟經本院依原告聲請通知當時在場之證人丙○○（即原告之弟）到庭作證後，證人丙○○雖證稱：「你哥哥向被告甲○○借錢之事，是否知情？）我是他們到我家要錢的時候才知道，正確日期不記得了，是在幾年前的晚上」「（他們事先有通知要來嗎？）沒有，我和我哥剛下班回來，他們就按門鈴進來」「（他們2 人進來後如何講？）他說他們家經濟困難，目前正在催討以前欠他錢的人，他說我哥10年前有欠他一筆錢，我問他總數多少，被告說總共是35萬元，我說我目前沒有那麼多錢，要等我媽進香回來再商量」「（你哥有無與甲○○講話？）他們知道我哥沒有錢，當天他們來主要針對我，希望我幫我哥還錢」等語，但亦稱：「（當天晚上，你哥哥與被告及乙○○是否有談到本票的事情？）沒有」「（是否有提到抵押權登記及塗銷的事情？）沒有」「（被告有無說明這35萬元是本金還是包含利息？）他說總共35萬元」「（到底是否包含利息？）我問被告多少錢，被告當時就對著我哥哥說，我們當時說好是35萬元」「（有無提及是利息還是本金？）沒有」「（請再確認被告當時是如何描述35萬元的性質？）我問被告多少錢，被告當時就對著我哥哥說，我們當時說好是35萬元，我哥哥沒有反應，我跟被告說我目前沒有那麼多錢，要等我媽回來再商量」等語，核與原告本人當庭陳稱：
「（當晚有無提到35萬元如何計算？）沒有，甲○○是當著我弟的面說我欠他35萬元」「（在被告與乙○○到你家之前，有無約定以35萬元結清借貸債務？）這是在他們到我家當天才講的」「（當天他有無說這35萬元是本金加利息？）他只說總金額」等語雖大致相符，但被告及其子乙○○既係無預警登門向原告討債，當場復未說明該35萬元是否包含本息，亦未提到作為擔保之系爭本票與塗銷抵押權設定等償債後之相關條件，自難僅因被告曾開口提出35萬元之金額，即謂兩造已有以35萬元一次付清本息之協議。此外，原告復無法提出其他證據以實其說，即難認其主張屬實。
⒌綜上所述，原告主張兩造曾協議以35萬元一次清償本息
既屬無法證明，則其依法即應負返還借款及其利息之責，而系爭借款本金為50萬元，加上利息1,836,000 元，合計應為2,336,000 元，扣除被告已付之利息8 萬元及已付之35萬元（此部分所償還者，究僅係利息，抑或包括本息，兩造所言雖有不同，但依法既應先抵充利息，自應以之抵充利息；又抵充利息雖不應就超過週年利率百分之20部分之利息債權為之，然因如按週年利率百分之20計算，其利息應為1,020,000 元〈元以下4 捨5 入〉，縱再僅限縮為5 年內之利息，其利息亦有50萬元，均遠高於43萬元，故該43萬元均係用以抵充法定最高利率範圍內之利息，附此說明），尚有1,906,000 元，故系爭本票債權於超過1,906,000 元部分始不存在，原告請求確認全部不存在，於超過1,906,000 元部分為有理由，逾此部分為無理由。
㈡關於前揭本金最高限額100 萬元抵押權所擔保之債權目前是否存在及原告請求塗銷抵押權登記部分：
⑴按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動
產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之期日前，約定變更之，民法第881 條之1 第1 、2 項、第881 條之4 分別定有明文。又抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同，民法第883 條準用第861 條第1 項、第881 條之2 亦均有明定。查原告係於87年4 月22日以系爭土地設定本金最高限額100 萬元抵押權予被告，其權利存續期間為87年4 月21日起至92年4 月20日止，有該地之土地登記謄本在卷可查（本院卷第8 頁），且兩造亦未提出有其他關於確定期間之約定，當以該權利存續期間之末日即92年4 月20日為準，計算該抵押權所擔保之債權金額。
⑵經查：兩造除系爭消費借貸之法律關係外，並未主張尚
有其他債權債務關係存在，故前揭抵押權所擔保之債權，應即為該筆債權。又本件乃原告提起此部分確認抵押債權不存在之訴，而非被告請求原告給付票款，抑或原告提起異議之訴，故縱原告得就超過5 年消滅時效期間之利息部分提出時效抗辯，或就超過週年利率百分之20部分之利息主張拒絕給付，該等部分債權既屬存在，即仍應列入確認債權之計算範圍，從而，本件原告共借50萬元，其到期日分別如附表之發票日所示，按單利以月息3 分計算至92年4 月20日止，其利息應為1,020,000元【（20萬元×5 年又8 月×月息3 分＝408,000） ＋（10萬元×5 年又8 月×月息3 分＝204,000） ＋（10萬元×5 年又8 月×月息3 分＝204,000） ＋（10萬元×5 年又8 月×月息3 分＝204,000） ＝1,020,000 元】，故其本息合計1,520,000 元，扣除被告已付之8 萬元及35萬元，尚有1,090,000 元，惟因該擔保之最高限額僅有100 萬元，依民法第881 條之2 ，被告所得行使最高限額抵押權之範圍，應以100 萬元為限，亦即該抵押權所擔保之債權範圍，即為100 萬元（蓋該抵押權所擔保之借款本金僅有50萬元，而利息部分在不逾最高限額範圍擔保限額下，既仍得行使權利，則該抵押權所擔保之債權範圍，即為本息合計100 萬元），原告請求確認該擔保債權全部不存在，於超過100 萬元部分為有理由，逾此部分為無理由。另該抵押權所擔保債權既仍存在，則原告訴請被告塗銷該抵押權登記，亦無理由，應予駁回。
六、綜上所述，本件原告請求確認被告持有其所簽發系爭本票，於超過1,906,000 元部分，對原告之本票債權不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
又原告請求確認系爭本金最高限額100 萬元之抵押權所擔保之債權，於超過100 萬元部分，為有理由，應予准許；逾此部分之確認債權不存在請求為無理由，應予駁回。另原告請求塗銷上開抵押權登記部分，為無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不影響本件判決之結果，即無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部無理由、一部有理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
民事第二庭?審判長法 官 蕭胤瑮?????????法?官?徐福晉?????????法?官?楊明佳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
?????書記官 楊璧華┌──┬──────┬─────┬────┬──────┐│編號│ 發票日 │ 支票號碼 │票面金額│ 帳?號 │├──┼──────┼─────┼────┼──────┤│ 一 │86年8 月5 日│FA0000000 │20萬元 │鶯歌農會2122│├──┼──────┼─────┼────┤9800號帳戶 ││ 二 │86年8 月20日│FA0000000 │10萬元 │ │├──┼──────┼─────┼────┤ ││ 三 │86年8 月20日│FA0000000 │10萬元 │ ││ │（起訴狀誤載│ │ │ ││ │為8 月30日）│ │ │ │├──┼──────┼─────┼────┤ ││ 四 │86年9 月2 日│FA0000000 │10萬元 │ │└──┴──────┴─────┴────┴──────┘