臺灣板橋地方法院民事判決 95年度訴字第307號原 告 財團法人台灣省台北縣觀音山凌雲禪寺法定代理人 丁○○訴訟代理人 江肇欽律師被 告 交通部觀光局北海岸及觀音山國家風景區管理處法定代理人 戊○○訴訟代理人 陳信亮律師被 告 太上營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳慶隆律師複 代 理人 袁瑞成律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，經本院於民國97年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參拾玖萬捌仟伍佰壹拾陸元及自民國九十五年二月二十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用，由被告交通部觀光局北海岸及觀音山國家風景區管理處負擔十分之三；餘由原告負擔。
本判決第1 項於原告以新台幣壹拾參萬元供擔保後，得假執行；但被告交通部觀光局北海岸及觀音山國家風景區管理處如以新台幣參拾玖萬捌仟伍佰壹拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：
一、本件被告交通部觀光局北海岸及觀音山國家風景區管理處（下稱北觀處）未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告原起訴聲明本於共同侵權行為請求被告（其中共同被告甲○○部分已據原告於96年10月4 日當庭撤回起訴，並經被告同意在案，見該日本院言詞辯論筆錄）應連帶給付原告新台幣（以下同）100 萬元及遲延利息。訴狀送達後，嗣於民國95年3 月23日當庭具狀追加備位聲明：被告應連帶將坐落台北縣○○鄉○○○段內岩小段63-5地號土地上紅色斜線部分之關房（以實測為準）其受損部分回復原狀。並對被告北觀處請求之訴訟標的追加民法第189 條但書之定作人侵權責任及協議約定｛另對被告太上營造有限公司（下稱太上公司）追加請求之訴訟標的即公司法第23條第2 項部分則已據被告於96年10月4 日當庭捨棄，同前筆錄｝。又於95年4 月24日具狀將上開連帶部分減縮為不真正連帶債務。又於96 年6月11日再具狀擴張起訴金額為1,324,421 元。復於96年8 月
2 日具狀追加對被告太上公司之訴訟標的即民法第188 條之僱用人連帶賠償責任，被告雖表示不同意原告之上開追加，但經核原告上開追加訴訟標的均係本於同一拆毀關房之事實，其請求之基礎事實同一，且亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，另其上開擴張金額及減縮為不真正連帶債務部分則僅係擴張或減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款規定尚屬無礙，應予准許。至原告將原備位聲明：關房受損部分回復原狀部分，更正為按照原興建工法（即傳統石器工法）與原石材（即正觀音山石）予以回復至四面有牆及上有完整屋頂之原狀，僅係就原聲明之具體內容為補充，尚不影響其同一性，自非訴之變更追加，併予指明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：被告北觀處於92年間將該處「92年觀音山遊憩區服務設施改善工程」發包予被告太上公司承攬施作，詎於92年8 月18日被告太上公司之受僱人及機具進入原告所有坐落台北縣○○鄉○○○段內岩小段63-5地號土地上施工時，因施工不當，竟將該地號土地上原告所有，極具歷史價值及文化意函之石造「關房」一幢予以剷平毀壞。嗣原告與被告先後於92年10月16日及同年11月26日召集協調會議，會中即達成由被告北觀處負責修復之協議。是被告太上公司就其受僱人不法侵害行為，依法自應負民法第184 條及第188 條第1 項前段僱用人連帶侵權賠償責任。被告北觀處因指示不當而有過失，致被告太上公司之受僱人誤入非施工範圍而拆毀上開關房，亦應依民法第184 條及第189 條但書規定負定作人侵權賠償責任，且被告北觀處既於協調會上承諾負回復原狀之責，則被告北觀處依兩造上開協議應負回復原狀之賠償責任。被告二人並為不真正連帶債務人，另因慮及被告北觀處抗辯依上開協議原告僅得請求回復原狀而不得請求金錢賠償等情，為此㈠先位聲明：⑴被告太上公司應給付原告1,324, 421元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。⑵被告北觀處應給付原告1,324, 421元及起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。⑶前二項之給付於任一被告已為給付時，其餘被告就其已給付之範圍內即免除給付之義務。㈡備位聲明：⑴被告太上公司應將坐落台北縣○○鄉○○○段內岩小段63-5及64-20 地號土地內所占面積分別為12平方公尺及6 平方公尺如附圖所示紅色斜線部分之關房，按照原興建工法（即傳統石器工法）與原石材（即正觀音山石）予以回復至四面有牆及上有完整屋頂之原狀。⑵被告北觀處應將坐落台北縣○○鄉○○○段內岩小段63-5及64-20 地號土地內所占面積分別為12平方公尺及6 平方公尺如附圖所示紅色斜線部分之關房，按照原興建工法（即傳統石器工法）與原石材（即正觀音山石）予以回復至四面有牆及上有完整屋頂之原狀。⑶前二項之給付於任一被告已為給付時，其餘被告就其已給付之範圍內即免除給付之義務。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告北觀處則以：伊固於92年7 月8 日將系爭「92年觀音山遊憩區服務設施改善工程」發包予被告太上公司承攬，以施作改善相關步道設施等工程，惟原告主張系爭關房毀損係被告太上公司於92年8 月18日施工時所造成之損害，此與定作人被告北觀處指示無涉，蓋系爭關房並非在本件原設計施工區域範圍內，而係以關房旁自來水管下方為施工區域。且當時該關房石屋現況已無屋頂，僅剩牆垣，因此在設計圖上即標明為「廢墟」，被告北觀處自無侵權行為可言。而依兩造於92年10月26日會勘紀錄雖載有「凌雲禪寺同意由北觀處復原」等語，僅係被告北觀處基於發包單位於道義上需督促施工單位回復原狀，其復原責任仍為行為人被告太上公司而非被告北觀處。又系爭關房既係建物，受損後應可修復以回復原狀，且原告於92年10月16日之現場會勘紀錄及92年11月26日修復計劃研商會議紀錄亦同意接受復原以回復原狀，原告自不得逕行請求金錢賠償。而本件係因原告遲不願依照建築師修復計劃施工，並非被告不依協議履行，原告請求回復原狀即無保護必要。爰聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告太上公司則以：被告太上公司承攬被告北觀處「92年觀音山遊憩區服務設施改善工程」施作登山步道工程，完全係依定作人被告北觀處之設計及指示依圖施工所為，並無任何違失可言。系爭關房係因年久失修，為樹木盤據致遭樹根盤生纏繞，穿透石縫侵蝕而傾頹，早已無屋頂，顯已與土地附合而為土地之成分而非定著物，並非被告太上公司所剷平毀壞。且系爭關房係跨連台北縣○○鄉○○○段內岩小段63-5地號及同小段64-20 地號，事故地點亦係在該64-20 地號範圍內，系爭關房既因傾頹而非定著物已為該64-20 地號之成分，惟該64-20 地號並非原告所有，而係訴外人凌雲寺所有，原告主張系爭關房係其所有，自不足採。且該關房既係占用他人土地，縱為回復原狀後亦將遭第三人凌雲寺請求拆除，而無回復原狀之利益，是原告自不得請求損害賠償。又該關房之修復，以原地或相當建材修復，僅須2 個工作天，費用約1 萬元即可完成，但原告堅持須以泥作不得以混凝土施作，且須以不能開採之觀音石回復而拒絕修復，其請求之
100 餘萬元費用顯屬過高，並應扣除新石材以代舊石材之折舊費用。且縱認被告太上公司應負賠償責任，但原告任該關房湮沒於樹叢蔓草中，未作任何維護管理措施，就其傾頹毀損亦應與有過失，被告自得主張過失相抵。且原告對被告主張之僱用人連帶侵權行為損害賠償請求權已罹於2 年時效而消滅，被告自得拒絕給付等語。爰聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查原告主張被告北觀處於92年7 月8 日將該處「92年觀音山遊憩區服務設施改善工程」發包予被告太上公司承攬施作，嗣於92年8 月18日被告太上公司之受僱人及怪手機具進行施工路徑施作時，其旁石造「關房」發生傾頹之事實，已據兩造所不爭，並有原告提出之當日現場照片4 紙（見本院卷第
8 、9 頁）及被告提出之「92年觀音山遊憩區服務設施改善工程」工程契約1 件在卷可憑，足認真實。
五、兩造爭執之事項及法院之判斷：㈠系爭石造「關房」於92年8 月18日發生傾頹之原因為何？被
告太山公司之受僱人於執行工作時對關房毀損結果是否有過失？被告北觀處是否有定作人指示不當或錯誤之過失？原告是否與有過失？⒈查被告太上公司負責本件施作之工地主任乙○○已到庭結稱
「當初承攬之後有與顧問公司一起去看路線，我們是承包步道的興建工程，當時步道只是類似山上的小徑，我們是要鋪設從大陸引進的安山石的步道。在小徑旁邊有一個關房，離步道相鄰約一公尺左右……」，「勘驗之後我們就正式陳報施工，因為是山路所以攜帶型號45ＰＣ型馬力怪手上山，上山之後我們先把如樹根、石頭等障礙物排除，後來看了路徑太接近關房，就陳報北關處與設計公司，把路徑改到關房左側下方，也就是原來路徑更左側，我們從下面施作，還沒有施工，只是做排除障礙物而開一條路出來，後來原告的裡面師父向我們反應，說我們弄壞關房」「（問：提示第八頁原證2 現場照片予證人，是否就是你們施工的怪手？）沒錯，就是我們施工時的怪手，但圖片上位置是在關房的上方。」「（問：提示第九頁照片予證人檢視，路徑是否你們開的？）原先是我們勘測的，由怪手開出來的路徑。」「（問：依第九頁照片所示你們所開出來的路徑，緊鄰關房有新的傾崩的痕跡是如何造成的？）我也不曉得，當時怪手開出路徑時候，有把路徑上的基座石頭清到旁邊去，是否因此侵害到關房就不得而知，可能是怪手走過去就倒了。」（見本院96年
9 月6 日言詞辯論筆錄）。而施工前曾帶隊前往勘測路線之本件工程設計建築師丙○○亦到庭證稱「（問：提示第九頁現場照片予證人，在怪手開挖之前，廢墟有無照片上被新破壞的痕跡？）原先照片左側並沒有被破壞的痕跡，我們設計路徑是在廢墟（按即系爭關房）外側，並沒有經過廢墟，新破壞痕跡我沒有親眼看到過程，我判斷可能是怪手施工經過造成的，因為我們的設計圖並沒有要求施工單位走到那一部分，可能是施工單位管理過程不當造成的。」「路徑部分是依業主指示，因為關房部分是在我們步道設計範圍之外，所以沒有做特別記載，我們也不知道是關房，只知道是一個無法使用的廢墟。」「問：提示予證人被證五有標示廢墟步道改善配置圖，虛線剛好畫過廢墟，如何解讀施工圖？）虛線只是標示這一段路徑，要做在標示自來水管的旁邊，並不代表施工範圍，施工範圍是畫有雙斜線部分。」（見本院96年10月4 日言詞辯論筆錄），再參酌本院卷第8 頁及第9 頁原告提出當日現場施工照片所示，該施工路徑寬度明顯通過系爭關房左側部分，且有新破壞痕跡之殘存牆壁與所新闢施工路徑緊接直立切齊，顯非自然因素崩蹋而係人為刻意所造成，足見本件顯係被告太上公司所僱用之施工人員及怪手機具於施作登山步道前，為便為施工人員、材料及機具出入而開闢施工路徑時，為剷平位於路徑上基座石頭障礙物，應注意能注意而疏未注意，竟將非施工範圍內之系爭關房左側牆壁部分一併剷除，其顯有過失甚明。而本件經送請中華民國建築技術學會鑑定結果亦以：「由現場石砌構造殘存現況（詳附件六照片2 、4） ，本會認為靠「觀音山遊憩區服務設施改善工程」邊側，觀音山石牆已傾倒至牆基，研判毀損主因應是人為或工程破壞所致。」亦有該會96年5 月17日（96）鑑字第493 號鑑定報告書可憑，並據鑑定人林平昇到庭稱「問（原來被毀損的石塊，是否位於怪手行經的路徑？）還沒有被毀損之前，石塊的構造物應該是坐落於怪手的施工路徑上，我們有去問怪手的大小寬度，我們研判，因為位在怪手的施工路徑上，所以遭怪手破壞。」（見本院96年8 月2日言詞辯論筆錄第4 頁）。是證人乙○○身為工地主任竟稱可能是怪手走過去就倒了云云，顯係避重就輕之詞，自不足信。被告太上公司抗辯係關房年久失修因自然因素而崩蹋，尚與其施工無涉云云，自不足採。
⒉而被告太上公司既係為便於施作登山步道工程而開闢施工路
徑，並係其受僱人於開闢施工路徑時因過失毀損系爭關房，顯僅係於施作登山步道之前置預備作業階段，尚未達於所謂依設計圖施工階段，已難謂有何設計圖說有誤情形。另證人乙○○亦證稱「（問：北關處叫你們將路徑上的關房拆除？）沒有叫我們把關房拆除，是我們發現路徑靠關房太近，所以向北關處申請改到原步道左側。」「是怪手經過關房第二天發現太靠近，所以才向北觀處申請改道」（見本院96年9月6 日言詞辯論筆錄），顯見被告北觀處亦無指示被告太上公司剷除路徑上關房之事實或有何所提供設計圖說錯誤之情形，不過係因關房太靠近施工範圍，不利施工作業，被告太上公司實際在現場開闢施工路徑時因其受僱人過失毀損系爭關房後，始向被告北觀處申請改道而已，足見被告太上公司辯稱：伊係依定作人被告北觀處之設計及指示依圖施工所為，並無任何過失云云，並不足採。另原告所謂被告北觀處有指示拆除關房或所提供設計圖說有誤而有定作人指示過失云云，亦不足據。而本件原告縱有疏於管理系爭關房之事實，但與系爭關房係遭怪手毀損牆垣間並無相當因果關係，自無與有過失可言。
⒊復按民法第184 條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人
之侵權行為，上訴人為法人自無適用之餘地。民法第185 條規定之共同侵權行為，亦同。至於法人侵權行為則須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與行為連帶負賠償之責任（民法第28條）。若該法人之員工因執行職務，不法侵害他人之權利，則依民法第188 條之規定，該法人亦須連帶負賠償責任，最高法院95年台上字第
338 條判決意旨可資參照。本件被告均係法人或公法人機關組織，是原告另主張被告僅應負民法第184 條之侵權行為責任云云，顯於法未合，併予指明。
㈡系爭關房於被告施工時其屋頂是否已不存在？
查上揭證人乙○○、丙○○均證稱於施工前，前往勘驗路線時系爭關房均已無屋頂存在（均見同前筆錄），且依原告提出上開當日現場照片所示，其屋頂周圍部分石塊均無明顯新崩蹋痕跡，再參酌該關房右（後）側部分已為大樹巨大根系盤據而由上而下穿越石牆至地面，其中屋頂上方並另有一枝大樹根從右至左橫越整個屋頂部分（依照片現況該大樹根已從中遭截除，但依其枝幹甚粗研判，當已穿越整個屋頂），則依該樹根穿越情形研判，足見系爭關房之石造屋頂顯早已於被告施工前即為大樹樹根穿越而全部崩蹋甚明，而經送請中華民國建築技術學會鑑定結果乃以：「依現場遺留觀音山石屋頂可研判系爭關房原應有觀音山石屋頂，惟該側屋頂毀損原因無法判定。」（見同前鑑定報告書），而鑑定人林平昇亦到庭證稱「屋頂後半部有被大樹穿越，後半部應該不可能是怪手毀損，前半部分是有可能，但我無法判斷」（見本院96年8 月2 日言詞辯論筆錄），是依上開鑑定人林平昇之鑑定證言，系爭關房之左（前）半部分屋頂，雖有為怪手毀損之可能性，但其並無法判斷原因，自不足據為原告主張有利之判斷。原告又未提出其他證據以證明系爭關房屋頂係被告施工時仍存在而遭拆毀，則本院綜合上開事證審酌結果，尚不足以認定系爭關房於被告施工時其屋頂仍屬存在，是原告主張被告太上公司於施工時亦一併將其屋頂拆毀云云，即不足採。
㈢系爭關房是否係原告所有？其因毀損而應回復原狀之必要費
用為何？⒈本件經送鑑定結果為「①依據台灣省通志及臺北文獻第35期
記載：清朝宣統元年劉金波、林清敦等倡建新剎，稱凌雲禪寺，規模宏大，包括有「拾得奄」等諸勝。②原告稱系爭關房古名為「拾得庵」，建於日據日期昭和5 年（即民國19年）。③依據現場會勘所見已掉落之「石得庵」石刻門匾與現場殘存觀音石牆缺口相吻合，確認該殘址即為「拾得奄」無誤。④由現場石砌構造工法研判，原告稱「拾得庵」建於日據時期昭和5 年（即民國19年）迄今已有80餘年之歷史應可採信」（見同前鑑定報告書），該鑑定意見有相關文獻紀錄、現場掉落之「拾得庵」石刻門匾（被告訴訟代理人於95年
8 月11日本院前往現場勘驗時，對現場遺有「拾得庵」石匾之事實均不爭執，見當日勘驗筆錄第3 頁）及鑑定人相關專業知識為考據，其鑑定意見自屬信憑可採，足見系爭關房即係原「拾得奄」，應係原告所有。被告太上公司雖抗辯系爭關房並非原告所有，而係第三人凌雲寺所有云云，經查系爭關房經本院囑託新莊地政事務所測量結果，其係跨連台北縣○○鄉○○○段內岩小段63-5地號及同小段64-20 地號，此有該所檢附之土地複丈成果圖在卷可憑，而該64-20 地號雖係第三人「凌雲寺觀音佛祖」所有，亦有被告太上公司提出之土地登記謄本可憑，但原告與第三人「凌雲寺觀音佛祖」既係二不同之寺廟組織，且依上開鑑定報告書所附之台灣省通志第一冊所載：凌雲寺有二，一居前，一居後，且兩寺先後興建時間不同，並指明原告之凌雲禪寺確有「拾得庵」等諸名勝（見該鑑定報告第18、19頁），自難僅以系爭關房（即拾得庵）所在併跨連第三人「凌雲寺觀音佛祖」所有之該64-20 地號土地即謂系爭關房並非「拾得庵」或亦非原告所有。而系爭關房屋頂雖不存在，現已不足以避風雨，但其石造牆垣仍然聳立，且屬人造物而非土地自然構成之成分，仍具有相當獨立性，是僅係暫時性傾頹，其後仍可修復回復原狀（如後述），自無被告太上公司所指之其已屬廢墟殘跡，應附合為該64-20 地號土地成分而成為該土地所有人「第三人凌雲寺觀音佛祖」所有之情形可言，被告太上公司所辯自不足據。是被告太上公司另聲請訊問證人楊尊德即第三人凌雲寺觀音佛祖之主任委員，本院審酌上情後認已無必要，併予指明。
⒉又系爭關房受損回復原狀之費用計為1,324,421 元，依上開
鑑定報告書第4 頁所載，第一項石材（正觀音山石）逐次列計正面、側面、背面及屋頂正觀音石數量，並加計第二至六項之石材運費、石砌及整修人工費用、「其他」項（即實際情形可能未慮及而依公會規定增列百分之10至20之預估差額費用），廢料清理及運什費、稅捐及管理費等均已據鑑定人林平昇到庭指述甚詳，並逐項具體說明其所憑之事由（見同筆錄），應均屬相關營建上之必要費用。惟本件石屋頂於被告施工前即已不存在，並非被告太上公司受僱人施工時所毀損，自應將石屋頂部分之修復費用扣除。則本件修復費用第一項之石材應扣除屋頂之石材21塊，以每塊單價24,000元計為504,000 元，另鑑定人亦證稱如屋頂費用不列計，修復費用即係按第一項石材之價額比例，扣除第二、三、四、五、六項的比例即可計算得知（見同前筆錄），而本件第一項石材之其他正、側面及背面石材價額為217,700 元，總石材合計為721,700 元（17700 ＋504000＝721700），是其他正、側及背面石材價額占所有石材總價額比例為0.00（000000÷
72 1700 ＝0.30，取小數點以下二位四捨五入），則其餘第二項至第六項費用亦依0.3 比例計算結果，其金額應為180,816 元｛（0000000 －000000）×0.30＝180816，元以下四捨五入｝，是本件必要修復費用應為398,516 元（000000＋1808 16 ＝398516）。
⒊再系爭關房牆垣石塊遭毀損後多已破損，而無法使用，有原
告提出之現場照片可憑，並據鑑定人林平昇證述在案（見本院96年8 月2 日言詞辯論筆錄第6 頁），本院衡諸系爭關房原係使用傳統石砌工法，並非使用砂漿黏合，該已破損之石塊相互間已無法卡榫契合，顯已無法供回復原狀之用，是被告辯稱應扣除現場已破損遺存之石塊價額云云，自不足採。又系爭關房既係文獻記載具有80餘年歷史名勝之物，雖非法定古蹟，但衡情仍係有相當歷史紀念價值，反因時間之推移而更具保存價值，自非一般供生活使用之建築物可資比擬，當無所謂以新石材代替舊石材之折舊問題，被告抗辯系爭關房已歷80餘年並無任何價值，並應予折舊云云，自不足據。
再系爭關房雖有部分占用第三人土地，但非必為第三人訴請拆除，原告與第三人間亦得成立租賃或其他使用土地之法律關係，是被告太上公司徒以此即謂原告請求回復原狀必遭拆除而無保護必要云云，亦不足採。
㈣被告北觀處是否應依兩造於92年10月26日成立之「92年度觀
音山遊憩區服務設施改善工程凌雲寺新闢登山步道路線」現地會勘紀錄（下稱現地會勘紀錄）之協議負損害賠償責任？查系爭關房毀損後，兩造即於92年10月16日召開現地會勘紀錄，依會勘紀錄所載「有關原屬凌雲禪寺之關房被破壞部分，凌雲禪寺同意由北觀處復原」，有被告北觀處提出之92年10月20日北觀工字第0920004383號函所附之現地會勘紀錄1件可憑，足見被告北觀處確曾承諾願負系爭關房毀損回復原狀之責任，並據曾參與該現地會勘會議之證人丙○○到庭證稱屬實（見本院96年10月4 日言詞辯論筆錄第3 頁）。原告雖辯稱本件行為人為太上公司，復原之責任仍在被告太上公司云云，惟依會勘紀錄所載既係由被告負責復原，縱被告北觀處要求被告太山公司負起實際修復之責，亦係被告二人間內部約定，自不得執以對抗原告。復按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」民法第213 條定有明文，而該條於88年04月21日之修正之立法理由乃以「民法損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外。然回復原狀，若必由債務人為之，對被害人有時可能緩不濟急，或不能符合被害人之意願。為期合乎實際需要，並使被害人獲得更周密之保障，爰增設第三項，使被害人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」，是依法原告自得選擇請求以回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。被告北觀處雖抗辯依上開協議約定，兩造已約定以修復方法回復原狀，而排除金錢賠償，原告即不得依民法第213 條第3 項規定請求金錢賠償云云，惟查上開兩造協議之現地會勘紀錄所載之「復原」既係以修復為回復原狀方法，已據兩造所不爭，上開修復協議仍不失為法定損害賠償原則之回復原狀，尚非兩造就損害賠償之方法另有約定，則依民法第213 條第3 項規定自非不得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，自無被告北觀處所指之原告已不得請求金錢賠償情形。況本件關房修復須以傳統石砌工法及正觀音山石修復，有中華民國建築技術學會96年10月15日（96）鑑字第1066號函可憑，而被告太上公司修復時所施行之假組立乃係以水泥砂漿堆砌石塊，尚與原告要求之傳統石砌工法不符，且非使用正觀音山石而係使用其他類似石材施作，致為原告所拒絕等情，已據證人乙○○（見本院96年9 月6 日言詞辯論筆錄第7 頁）及證人丙○○（見本院96年10月4 日言詞辯論筆錄第5 頁及第7頁）證述在案，而正觀音山石現雖已禁採，但市面上仍可價購之前採得之庫存品，且傳統石砌工法之老師傅亦仍可聘請得到之事實，已據鑑定人林平昇證述在案（見本院96年8 月
2 日言詞辯論筆錄第3 、4 頁），被告既非以原有傳統石砌工法及正觀音山修復，自難謂已提出合於債務本旨之回復原狀方法之給付，自不生提出之效力。而原告亦於94年8 月16日以律師函催告被告於5 日協商解決賠償，函中並已敘明「並促渠等（指被告）負責修復賠償，但均未獲善意回應…」，有原告所提出而為被告所不爭之律師函及郵件回執各1 件在卷可憑，則被告北觀處顯亦經原告定相當期間催告後逾期仍不回復原狀，原告依民法第214 條之規定自亦得請求以金錢賠償其損害，是被告北觀處所辯自不足採。
㈤本件原告請求損害賠償，是否已罹於時效消滅？
查本件原告得請求之損害賠償之回復原狀必要費用金額為398,516 元，被告北觀處雖曾為2 年時效抗辯，但已於96年
6 月14日言詞辯論時當庭捨棄在案，且依兩造於92年10月16日現地會勘紀錄之協議應由被告北觀處負責復原以回復原狀，乃具有和解契約之性質，依民法第125 條規定，其請求權時效期間為15年，則原告對被告北觀處之請求，自未罹於時效之情形。又原告對被告太上公司追加之僱用人連帶損害賠償部分係於96年8 月2 日言詞辯論筆錄始當庭具狀提出，距其損害發生之日即92年8 月18日顯已逾民法第197 條第1 項之2 年時效期間。原告雖辯稱伊迄今均不知當時被告太上公司受僱之怪手駕駛為何人，因此對該受僱怪手駕駛之時效無從起算，故其對被告太上公司並未罹於時效云云。惟查原告對該受僱被告太上公司怪手駕駛係何人雖無從查知，但依原告提出之92年8 月18日現場毀損照片即已攝得該施工怪手及現場施工告示牌標示之施工廠商為被告太上公司，則原告雖不知實施侵權行為之受僱怪手駕駛為何人，但顯然知悉該侵權行為人之僱用廠商為被告太上公司。且僱用人與受僱人所負侵權行為連帶賠償責任，依民法第273 條第1 項規定，得對債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，法律並未規定應一併共同起訴請求，則原告對被告太上公司並無不能行使僱用人連帶侵權行為損害賠償請求權之情形，是原告抗辯其無從知悉受僱人為何人而對被告太上公司未罹於2 年時效消滅云云，自不足採。至被告太上公司雖於96年6 月14日言詞辯論時當庭捨棄時效抗辯，但係對原告請求之民法第184 條及185 條共同侵權行為損害賠償及追加之公司法第23條之公司負責人之侵權行為損害賠償請求權（原告嗣已捨棄公司法第23條此部分請求）之時效抗辯為捨棄，自不包括原告嗣後另追加之僱用人連帶侵權行為損害賠償請求權之時效抗辯，併予指明。
六、綜上所述，系爭原告所有已無屋頂之關房，乃係承攬人被告太上公司之不詳受僱人操作怪手施工時因過失毀損其左側牆垣，定作人被告北觀處依兩造於92年10月26日成立之現地會勘紀錄之協議約定，應負損害賠償回復原狀責任，原告依法並得請求被告北觀處給付398,516 元之必要修復費用以代回復原狀。至對被告北觀處逾此之有關系爭關房屋頂部分之先、備位聲明回復原狀或金錢請求則不能准許。另原告對被告太上公司本於民法第188 條僱用人連帶侵權行為損害賠償請求權則因已罹於民法第197 條第1 項前段之2 年時效消滅，被告太上公司自得抗辯拒絕給付。且被告太上公司係法人組織，依法亦無適用民法第184 條之餘地，原告對被告太上公司部分之先、備聲明金錢或回復原狀請求均不能准許。從而原告求為判決被告北觀處應給付原告398,516 元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年2 月28日止至清償日按週年利率百分之5 之法定遲延利息為有理由，應予准許。逾此部分之請求則為無理由，均應予駁回。
七、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後已與判決結果不生影響，爰不再一一論斷，併予敘明。
八、原告與被告北觀處均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部份，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告其餘假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條但書、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 24 日
民事第三庭 法 官 朱耀平以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 1 月 24 日
書記官 陳淑芳