臺灣板橋地方法院民事判決 95年度訴字第415號原 告 乙○○
戊○○
己 ○丁○○丙○○庚○○上列六人共同訴訟代理人
郭令立律師被 告 王泰建設股份有限公司
設台北縣板橋市○○路○段○○○號5樓法定代理人 甲○○ 住同上訴訟代理人 王聰明律師上列當事人間請求給付違約金等事件，於中華民國95年6 月13日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。本件原告起訴時原聲明請求被告應給付之金額為新臺幣（下同）200 萬元，嗣於言詞辯論終結前，擴張其聲明請求之金額為800 萬元，其所為增加請求金額之數量，乃係擴張其應受判決事項之聲明，另聲明其主張之請求權順序為先位請求為違約金之請求權，備位請求為遲延給付之損害賠償請求權，其此部分主張之變更，其請求之基礎事實同一，經核其原告所為訴之追加、變更均合於前揭法條規定，應予准許，又原告主張前述順序之請求權，本院自應依其請求之順序審判之，併先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）800 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。其陳述及所提出之證據如下：
(一)原告乙○○、戊○○、己○、丁○○、丙○○等之父即原告庚○○之夫陳萬宗前於民國86年8 月14日與被告王泰建設股份有限公司訂立工程承攬契約，約定由陳萬宗提供其所有合併前坐落台北縣板橋市○○○段第三崁小段320 之5 號土地，面積125 平方公尺，由被告承攬興築房屋（被告同時與其他地主以合建方式合作，案名為「江翠國寶」），約定D 棟
8 樓、9 樓、10樓、11樓、12樓、D2棟1 樓、2 樓、E 棟12樓、地下一層62號、63號平面停車位、地下二層32號、33號、34號、35號、36號機械停車位為承攬標的，而由陳萬宗指定登記為原告等所有（詳如附表一），此有陳萬宗與被告所立之確認單可稽，詎該建物於89年4 月23日取得使用執照，並於同年5 月24日登記為原告等所有，被告顯應於89年中即應將該等建物交付於原告等，惟迭經陳萬宗於89年9 月27日及同年11月8 日催告被告交屋，但被告竟拖延數年均拒不交屋，遲至93年10月9 日始將房屋交付（93年10月9 日前被告尚未交付房地之事實曾經原告等提起竊佔告訴，檢察署處分書中載明被告尚未交付房地），顯屬給付遲延及違約，導致原告等損失甚鉅，而陳萬宗業於94年12月16日將其對被告因承攬契約所生之包括給付遲延、違約金等一切權利移轉於原告等所有，原告等並以起訴狀為債權讓與之通知。
(二)按父母向他人購買不動產，而約定逕行移轉登記為其子女名義，為父母與他人間為子女利益之契約（民法第269 條第1項），而利他契約之給付係約定向第三人為之，第三人有向債務人直接請求給付之權利，亦有不履行給付之損害賠償請求權，此有最高法院53年台上字第1456號判例及同院66年台上字第1204號判例可參。故被告顯應就其遲延交屋對原告等負給付遲延之損害賠償責任甚明。而「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得…請求賠償因遲延所生之損害」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」、「損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」亦有民法第502 條第1 項、第
231 條第1 項、第216 條第1 項規定可稽。本件遲延交付之不動產，如被告依期交付，原告等得獲有每月350,249 元之租金收益，而被告自89年9 月27日前受陳萬宗之多次催告仍拒不交屋，顯已陷於遲延而應負給付遲延賠償之責任，自89年9 月28日起至93年10月9 日止共計1,473 天，約49個月，原告等得向被告請求共計1,716 萬餘元之遲延賠償（如自90年8 月12日起算，則遲延期間有約36個月，遲延賠償約1,26
0 萬餘元）。
(三)且按「工程罰則：本工程施工進度依據本約第六條規定每延誤工期一天，罰該工程承攬及相關工程之延誤損失之合計價款總合的千分之一計算之」工程承攬契約書第17條定有明文（見原證一），此為關於違約金之約定，而完成工作物及交付工作物均為承攬人之主要義務，本違約金約定自適用於完工遲延及交付遲延無疑，查本件工程承攬價款總合為貳仟壹佰玖拾壹萬元整，此有被告與陳萬宗於88年4 月14日所定之承攬契約增補條款可稽，價款總和的千分之一即為21,910元，被告遲延共計1,473 天已如前述，而陳萬宗又已將違約金等債權轉讓於原告等，被告自應對原告等負給付32,273,430元違約金之責任。
(四)本件原告等起訴時就遲延利息原以被告遲延終了之次日（93年10月10日）起算，惟為免爭議，原告等改以本件起訴狀繕本送達被告之翌日起算遲延利息，此部分為減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255 條第1 項第3 款應屬適法。
另原告等起訴時係一部請求200 萬元，並保留其他請求權，惟原告等認應擴張請求至800 萬元較有實益，故追加請求金額至800 萬元（擴張600 萬元），其餘金額仍予保留。此部分為擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255 條第1項第3 款亦屬適法。
(五)對被告抗辯之陳述：
１、原告於另案所主張之相當租金損害，係自89年7月11日起至90年8 月11日止，共13個月，每月所受損害為329,500元，共損害4,283,500 元，故縱另案既判力或爭點效所及，亦僅止於前述期間及金額而已，而原告於本件所主張90年8 月12日至被告交屋日93年10月9 日止因被告給付遲延所致原告之損害（以原告起訴狀主張之49個月扣除另案主張之13個月尚有36個月，以每月350,249 元租金收益計算，原告尚有12,608,964元之損害可資請求），並不在前案既判力所及，此部分被告以另案既判力為辯，顯無可採，且另案未請求部分兩造於另案根本未經主張及辯論，亦無爭點效可言。另原告本於工程承攬契約書第17條違約金約款所為之請求，並非另案訴訟標的，不受前案既判力或爭點效之限制，更不待言。
２、按「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物」最高法院50年台上字第2705號判例著有明文，而查「付款辦法：（四）交屋日時支付新台幣肆佰陸拾萬元」、「付款辦法第四期款新台幣肆佰柒拾萬元正（交屋時支付）」亦有兩造工程承攬契約第5 條第4 項及承攬契約增補條款第5 條第4 項可參，顯見被告就其承攬人之地位，本負有交屋之義務，且不得以未受有報酬即拒不交屋，此除有前述判例、契約條款可稽，故被告辯稱其因陳萬宗拒不給付報酬而得拒絕交屋云云，顯非可採。
３、另案台灣高等法院90年度上字第215 號亦認定「縱其給付交屋兼需陳萬宗之行為始得完成，而由於陳萬宗之未為其行為，致不能完成，並不能因而免除王泰公司給付之交屋義務。嗣後其向陳萬宗請求給付工程尾款時，陳萬宗自仍得為同時履行之抗辯，如王泰公司未再提出給付交屋，陳萬宗以此拒絕履行，不能令其負違約責任…陳萬宗就工程尾款部分所為同時履行抗辯，核屬可採」、「本件王泰公司承攬之建物，以交屋時，陳萬宗才取得標的物使用收益之權利，並有給付王泰公司工程尾款之義務，而本件承攬之建物雖已完成，但因尚未點交…」（見被證二判決書第
16 頁 第1 至9 行、第22頁第11至13行），足見被告確有交屋義務並未依約履行，且查被告於另案雖辯稱早已於89年6 月間口頭通知交屋，惟事實上原告方面不但多次口頭要求交屋，更曾於89年7 月27日以台北法院郵局第283 號存證信函催促被告交屋、於89年9 月27日第一審法院履勘時當場要求被告交屋、於89年11月8 日以答辯書狀要求被告交屋（此兩次交屋要求經原告於起訴狀記載而為被告所不爭執，且有原證九可參），被告均置之不理，顯見姑不論被告89年6 月間是否有口頭通知交屋及陳萬宗是否有受領遲延，定作人既於89年7 月、9 月、11月數次通知被告交屋，被告均未履行，自有給付遲延及違約之情事，原告等請求遲延之違約金及損害賠償，於法有據甚明。
４、另案判決認定被告尚有交屋義務未履行，故於判決中將房屋工程款判令與被告之交屋義務同時履行，而非單純命被告給付工程款，更足見陳萬宗於被告交屋前就應付款項所為之同時履行抗辯確為可採，被告竟稱：另案結果證明陳萬宗所辯全非可採，主張被告遲延係顛倒黑白之說法云云，實與事實不符，彰彰明甚。至於另案所以判命陳萬宗之承攬報酬或其他代墊款與被告之工作物交付同時履行，乃因被告本有先行交付工作物之義務，茲因該另案為被告所起訴，故經陳萬宗抗辯後，另案判決附加被告應就其工作物交付義務同時履行之條件，並非被告在原告給付承攬報酬及代墊款前其可拒絕交付工作物，故另案同時履行之判決不足資為被告不負遲延及違約責任之依據。
５、又另案台灣高等法院90年度上字第215 號判決關於陳萬宗不得請求相當租金損害所引用之最高法院33年上字第604號判例、40年台上字第1200號判例，均係列於判例要旨中民法第373 條下，應係解決買賣關係中標的物收益權歸屬問題之判例，並無排除定作人依承攬契約要求承攬人負給付遲延責任之效力，蓋若依該另案判決之解釋，承攬人只要不交屋，不但就標的物有收益權，定作人亦不得請求給付遲延之賠償或相當租金之不當得利，如此一來承攬人何須交屋？亦即承攬人不交屋不但可就承攬標的對外出租收益，管理費等還可向定作人以無因管理要求返還，而定作人不但須負擔管理費，還需任由承攬人將標的物出租收益而不得訴請賠償！如此解釋豈非對承攬人過度保護？豈是法律之正確解釋？該另案就陳萬宗於前案已主張抵銷之金額及期間所為論斷，因案經確定已有既判力，原告僅能表達意見，但就陳萬宗於前案所未主張抵銷之金額及期間，既未受既判力及爭點效之遮斷，原告自仍得主張權利。
(六)綜上，被告之給付遲延及違約行為已對原告等造成重大損害，原告等本於給付遲延、承攬契約、違約金債權及債權讓與等法律關係，均得對被告為本件請求，原告所為請求為一部請求總共計800 萬元，先位請求主張違約金之一部請求，備位請求為遲延給付損害賠償之一部請求。
(七)證據：提出陳萬宗與王泰建設股份有限公司86年8 月14日工程承攬契約及起造人確認單、車位選定確認單、陳萬宗與王泰建設股份有限公司88年4 月10日承攬契約增補條款、臺北縣政府工務局使用執照（89年5 月23日89板使字第338 號）、臺北縣板橋地政事務所建物所有權狀、臺灣板橋地方法院檢察署93年10月29日93年度偵字第16520 號檢察官不起訴處分書、陳萬宗與乙○○、戊○○、己○、丁○○、丙○○、庚○○94年12月16日債權轉讓協議書、公誠鑑定有限公司93年10月12日誠字第931012號鑑定報告書、民事辯論意旨狀（90年度上字第215 號，陳萬宗提出）、臺北法院郵局89年7月27日第283 號存證信函及掛號郵件收件回執（寄件人林禮模律師，89年7 月28日寄達收件人王泰建設股份有限公司）等影本為證據。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」、「主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。」民事訴訟法第400 條第
1 、2 項定有明文。本件原告起訴狀所指之承攬關係，因陳萬宗積欠工程款以及其他應付被告代墊之款項達830 餘萬元，已另案由被告王泰公司訴請陳萬宗給付，經鈞院以89年度重訴字第374 號、台灣高等法院90年度上字第215 號、最高法院93年度台上字第1630號判決勝訴確定。陳萬宗於前案已之主張被告應交屋而未交屋而違約，其因此受有每月相當於租金之損害金329,500 元（台灣高等法院90年度上字第215號判決書第8 頁1-4 行、11-14 行），經該院就抵銷債權之存否及抵銷之當否為判斷（同上判決第22頁第1 至倒數第3行），揆之前舉民事訴訟法第400 條第1 、2 項規定，在其主張抵銷之數額4,283,500 元皆有既判力，本件原告再為主張其訴顯無理由，請予駁回。
(二)至原告稱被告工程遲延依工程承攬契約第6 條，每日可罰工程價款千分之一云云，查：被告公司早在89年4 月23日即取得使用執照，此有原證三之使用執照可證，被告旋通知陳萬宗交屋並支付尾款，詎陳萬宗竟漫天殺價，被告為保障權益自有權拒絕交屋，雙方旋即訴訟，結果證明陳萬宗所辯全非可採，原告主張被告工程遲延，係顛倒是非黑白之說法。
(三)原告95年3 月27日準備理由狀為前案既判力所及僅13個月，尚有36個月相當租金之損害金非既判力所及，其仍可請求云云。前案係否定原告等之父或配偶陳萬宗，所主張以該13個月「相當租金之損害金」與被告王泰公司主張之承攬報酬等抵銷，而非認定原告等之父或配偶陳萬宗主張抵銷為可採而准予抵銷，而前案原告等之父或配偶陳萬宗同樣主張被告違約、給付遲延甚至工作物瑕疵，此由被證一至三前案判決中，引述原告等之父或配偶陳萬宗之主張可知。故就該抵銷之法律關係而言，業經前案判斷，亦應有既判力或爭點效，不容原告再事爭執。
(四)何況，原告該狀所引前案判決之理由，係認被告王泰公司與原告等之父或配偶陳萬宗，關於工作物之交付與承攬報酬或其他代墊款之給付，係應同時履行，被告已依約完成建築，於89年4 月23日取得使用執照，並於同年5 月24日辦妥建物第一次登記（即保存登記），將被告所選定之房屋分別登記為被告指定之丁○○等人，且於6 月中旬即口頭通知被告交屋並付款，被告卻不合理地要求扣除各種款項（此請翻閱被證一至二前案判決中，原告等之父或配偶陳萬宗主張之部分），被告公司無法接受，故以板橋郵局1980號存證信函，通知被告交屋並支付工程尾款、代辦土地合併登記所代墊之代書費、原告代辦建物第一次登記代書費、代辦瓦斯裝置費、代墊大樓管理基金等，於陳萬宗未置理後，訴請判命陳萬宗給付確定，原告等再事爭執，顯非有理由。
(五)證據：提出臺灣板橋地方法院90年1月8日89年度重訴字第374號民事判決、臺灣高等法院91年7月2日90年度上字第215號民事判決、最高法院93年8月5日93年度台上字第1630號民事判決等影本為證據。
參、本院依職權調取臺灣板橋地方法院89年度重訴字第374 號民事卷宗（含臺灣高等法院90年度上字第215 號民事卷宗、最高法院93年度台上字第1630號民事卷宗）。
肆、得心證之理由：
一、原告主張訴外人陳萬宗即原告乙○○、戊○○、己○、丁○○、丙○○等之父、原告庚○○之夫前於86年8 月14日與被告訂立工程承攬契約，約定由陳萬宗提供其所有合併前坐落台北縣板橋市○○○段第三崁小段320 之5 號，面積125 平方公尺之土地，由被告承攬興建房屋，被告同時與其他毗鄰土地之所有權人以合建方式合作，建案名稱為「江翠國寶」，雙方並約定D 棟8 樓、9 樓、10樓、11樓、12樓、D2棟1樓、2 樓、E 棟12樓、地下一層62號、63號平面停車位、地下二層32號、33號、34號、35號、36號機械停車位為承攬標的，由訴外人陳萬宗指定分別登記為原告等所有，而系爭房屋業已於89年4 月23日取得房屋使用執照，並於89年5 月24日完成所有權第一次登記等事實，為被告所不爭執，並有原告提出且為被告所不爭執其真正之工程承攬契約書、起造人確認單、車位選定確認單、臺北縣政府工務局捌拾玖板使字第參參捌號使用執照、臺北縣板橋地政事務所建物所有權狀等影本附卷可為證據，則原告上述主張自堪信為真實。此外，原告另主張訴外人陳萬宗已於94年12月16日將其對被告因承攬契約所生之包括給付遲延、違約金等一切權利移轉予原告等，原告等並以起訴狀繕本對於被告為債權讓與之通知一節，亦有原告提出之原告與訴外人陳萬宗於94年12月16日訂定之債權轉讓協議書影本附卷可參，而本件起訴狀繕本則於95年3 月13日送達被告，則有送達證書在卷可憑，原告上述主張亦堪採取。再查，被告前與訴外人陳萬宗間因系爭承攬契約涉訟，被告於89年8 月10日起訴請求訴外人給付契約承攬報酬尾款、代墊款項、返還不當得利等合計6,747,582 元，經本院以90年1 月8 日89年度重訴字第374 號民事判決命訴外人陳萬宗應給付本件被告3,618,253 元，並駁回本件被告其餘之訴；嗣經該案兩造分別上訴，經臺灣高等法院以91年7 月2 日90年度上字第215 號民事判決廢棄原第一審駁回本件被告之訴部分，並命訴外人陳萬宗應再給付本件被告3,110,503 元，惟本件被告請求訴外人陳萬宗給付第一審判決勝訴部分及第二審判決命訴外人陳萬宗給付上述之金額之條件為應於本件被告交付如該判決附表所示之建物及車位與訴外人陳萬宗之同時方得請求訴外人陳萬宗給付，亦即本件被告請求之上開金額與訴外人陳萬宗得請求本件被告交付該判決附表所示之建物及車位之權利乃係處於應同時履行之對待給付地位，前述第二審判決並另命訴外人陳萬宗應再給付本件被告147,760 元；訴外人陳萬宗又對該第二審判決提起上訴，經最高法院以93年8 月15日93年度台上字第1630號民事判決駁回訴外人陳萬宗之上訴而判決確定，此有臺灣板橋地方法院89年度重訴字第374 號民事判決、臺灣高等法院90年度上字第215 號民事判決、最高法院以93年度台上字第1630號民事判決等影本在卷可參，並經本院依職權調取本院89年度重訴字第374 號民事案件全卷核閱屬實，則此部分事實亦堪認定。
二、按「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。」，民法第299 條第1 項定有明文。本件原告主張之權利為自訴外人陳萬宗對於被告之因系爭承攬契約所生之權利，則依前揭法條規定，被告自得以所有得對抗讓與人即訴外人陳萬宗之事由對抗受讓人即原告等。又按「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」，亦為民事訴訟法第401 條第1 項所明定，則關於被告與訴外人陳萬宗間前經涉訟而經判決確定之訴訟標的，因本件原告係受讓訴外人陳萬宗之權利，則前揭確定判決之效力對於於本件兩造亦均有拘束力，自屬當然，則依前揭法條規定，訴外人陳萬宗與本件被告間就該確定判決效力所及之訴訟標的法律關係固應受該確定判決效力之拘束，而本件原告受讓自訴外人陳萬宗所讓與之權利，如亦係前揭確定判決效力所及之訴訟標的法律關係，本件被告本為該前案之訴訟當事人而應受該確定判決效力所拘束，而本件原告所繼受自該前案訴訟當事人之訴外人陳萬宗之權利，亦應受該前案確定判決效力所拘束，乃屬當然。
三、再按「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。」、「前條債務人，得以由契約所生之一切抗辯，對抗受益之第三人。」，民法第269 條第1 項、第270 條分別定有明文。本件原告又主張訴外人陳萬宗與被告訂定契約，約定直接將系爭房屋、車位直接分別以原告等之名義辦理登記，屬於利益第三人契約，原告等為受益之第三人，自得直接向債務人即被告請求一節，應屬可採；惟依民法第270 條規定，系爭契約之債務人即被告亦得以由契約所生之一切抗辯對抗受益之第三人即本件原告，自屬當然，從而，關於原告得向被告主張之權利範圍，自應先遵從前述確定判決已經確定之範圍決定之，而後就該確定判決未曾判決之範圍再加審究。
四、經查，依據前揭最高法院之確定判決引用前揭原第二審判決認定之事實所載：「系爭建物於八十九年四月二十三日取得使用執照，同年五月二十四日登記為上訴人指定之人所有，依系爭承攬契約書第七條約定，應認被上訴人確已依約完工。又『江翠國寶』之建物，除兩造部分為承攬關係外，其餘部分為被上訴人與多數地主所合建，是系爭承攬契約書有關甲方（上訴人）勘驗合格之約定，其真意係指全部建物經政府主管機關核發使用執照而言。上訴人辯稱系爭建物未經其勘驗合格，為無可採。至上訴人所指系爭建物之多處瑕疵部分，經查或與契約約定相符，非屬瑕疵；或屬符合一般房屋未裝潢時之狀態，並非未完成；或屬連續壁之外導溝內壁，非大樓本身之柱身，業經被上訴人修補完畢；或屬符合系爭工程品質要求，應認被上訴人主張已依契約本旨提出給付，為可採。是依系爭承攬契約書第五條第四款、增補條款及備忘錄之約定，上訴人即應支付工程尾款、房屋面積坪差、代墊之代書費、瓦斯裝置費、大樓管理基金，總計為六百七十二萬八千七百五十六元，被上訴人訴請上訴人給付上開全部款項本息，為有理由。雖上訴人辯稱被上訴人有積欠款項可資抵銷云云，惟其所稱之土地價款三百十二萬九千三百二十九元部分：系爭承攬契約並未約定禁止將上訴人提供之土地與『江翠國寶』所使用基地之其他土地合併，而被上訴人係經全體地主同意將全部基地予以合併興建『江翠國寶』，就各地主合併後新地號（三一九地號）之土地應有部分，係以合併前原有之土地面積、地價，作為計算合併之權利範圍而有增減。上訴人於合併後之土地面積由原有之一二五平方公尺增為一五五．九五平方公尺，即係合併之結果。上訴人既僅提供其系爭土地之全部由被上訴人與其他地主之土地合併建造『江翠國寶』建物，並負擔依原有土地面積計算應分得建物之坪數之建造費用，其因合併所增加之土地面積而超過其所選系爭建物面積依比例所須有之應有部分，被上訴人請求其將該增加之土地面積移轉為被上訴人所有，俾使『江翠國寶』之全部地主或承購戶，得按其所有建物面積之比例，分配移轉基地之應有部分，自無不合。兩造間並無買賣上訴人所增加之該土地之合意，尚不得僅以買賣之形式為該部分土地之移轉，即謂雙方有買賣之債權契約存在。上訴人所為對被上訴人有該買賣契約所載土地價金三百十二萬九千三百二十九元之債權，得以抵銷之抗辯，為不足取。另有關額外負擔契稅損害三十八萬二千二百九十元部分：系爭承攬契約書，既未約定建造執照之申請應以何人名義為之，則系爭建物以被上訴人為起造人，其後移轉登記為上訴人指定之人所有時，台北縣稅捐稽徵處依契稅條例規定課以百分之六之契稅，並無不合。上訴人以被上訴人未以其子女、親人充作起造人致其增加稅款『損害』為由，所為抵銷之抗辯，亦無可採。有關房屋坪差之土地持分價額一百零六萬一千二百零九元部分：依增補條款第四條、第六條及工程承攬備忘錄之約定，坪差之面積補貼，係指建物之誤差，不及於土地，上訴人抗辯其對被上訴人有此坪差債權，主張與工程款為抵銷云云，即無可取。有關未施工部分所減省之建材設備費用九十三萬元部分：兩造就未施工部分工程款計算未為約定，被上訴人主張工程發包廠商施作時，係按總價計算，上訴人請求不施工部分，不能減少工程款，也無減少工程款之約定，並提出上訴人不否認之工程變更說明及施工圖為證，而上訴人所謂估價，係其自行委託廠商所評估，與兩造承攬契約所約定者，並不相符，復未經被上訴人同意，上訴人依估價之金額，辯稱對被上訴人有九十三萬元之債權，仍屬無據。有關相當於租金之損害四百二十八萬三千五百元部分：系爭建物完成後，因尚未點交，上訴人對系爭建物猶未取得使用收益之權，自無所謂相當於租金之損害。上訴人辯稱被上訴人占有系爭建物，其對之有相當於租金損害之債權，並為抵銷之抗辯，即非有理。又前述上訴人因土地合併後增加之土地面積，係藉買賣之形式移轉予被上訴人，為被上訴人應自負其責，將之移轉與其他建物之買受人者，被上訴人追加請求上訴人給付此筆土地過戶所支付之土地增值稅三十萬二千二百十八元，固屬無據，惟其於通知上訴人交屋後在八十九年八月至九十年四月間，代上訴人保存占有系爭建物所支付之管理費合計十四萬七千七百六十元，有收據為憑，其基於無因管理法律關係，追加請求上訴人給付此筆管理費用本息為有理由，應予准許。總計上訴人應給付之金額為前開六百七十二萬八千七百五十六元及追加請求之管理費十四萬七千七百六十元，因而除維持第一審所命之給付三百六十一萬八千二百五十三元本息，駁回上訴人之上訴外，並將第一審所為不利於被上訴人部分之判決廢棄，改命上訴人應再給付三百十一萬零五百零三元及自催告翌日（八十九年七月十一日）起之法定遲延利息。另就被上訴人追加請求部分，命上訴人給付十四萬七千七百六十元及自追加聲明狀繕本送達翌日（九十年四月十四日）起之法定遲延利息。又因上訴人就工程尾款四百七十一萬元、面積差價一百六十萬元合計六百三十一萬元部分之給付，所為與原判決附表所載系爭建物及車位之交付應同時履行之抗辯，一部分為有理由，扣除其中無對待給付關係之代書費、瓦斯裝置費、大樓管理基金計四十一萬八千七百五十六元後，就其餘部分命與被上訴人之給付，為同時履行之諭知。經核於法洵無違誤。縱上訴人提供之土地價值高於『江翠國寶』建物基地之平均價，而依平均地權條例有關土地合併後，地主取得與合併前等值之土地面積之規定，使上訴人就合併後土地地號上之應有部分面積，高於其原地號上之面積，然『江翠國寶』是由被上訴人與十五筆土地之地主共同開發興建，各地主可分得建物面積，已在十五筆土地合併前，依其原土地面積與總基地面積之比例議定，並非依合併後土地應有部分比例重新核計之事實，有包括上訴人在內之全體土地所有人同意之土地合併協議書（原審卷第一宗、八二至八四頁）為憑。上訴人即依此約定所取得之房屋坪數，給付被上訴人每坪之建築費用。嗣因上訴人於『江翠國寶』建物中，所選取房屋之總坪數，超越依其於土地合併前所提供之土地面積計算應分得之坪數，始有八十八年四月十四日之增補條款、承攬備忘錄為補價之約定。上訴人既未以土地合併後，因地價關係其分得較多土地，相對增加所分得房屋之坪數，而拒付房屋坪數增加後之價差，尚且與其他相同情況之地主一樣辦理增加之土地面積之移轉（原審卷第一宗，二一○至二七二頁），足見被上訴人主張地主合意以原土地面積來計算應分得之房屋坪數，為有理由。自無找補土地價金之問題。上訴論旨猶執前詞，指摘原審採證、認事、解釋契約之職權行使暨原判決贅述之理由為不當，求予廢棄原判決對其不利部分，非有理由。」，此有臺灣高等法院90年度上字第215 號民事判決、最高法院以93年度台上字第1630號民事判決等影本在卷可參，則就前案確定判決所確定之事實要點即為：
㈠系爭建物於89年4 月23日取得使用執照，89年5 月24日完成
登記為訴外人陳萬宗指定之人所有，依系爭承攬契約書第7條約定，應認本件被告確已依約完工。又名稱為「江翠國寶」建案之建物，除該案之兩造當事人部分為承攬關係外，其餘部分為本件被告與多數地主所合建，是系爭承攬契約書有關甲方（即訴外人陳萬宗）勘驗合格之約定，其真意係指全部建物經政府主管機關核發使用執照而言。
㈡訴外人陳萬宗所指系爭建物之多處瑕疵部分，經查或與契約
約定相符，非屬瑕疵；或屬符合一般房屋未裝潢時之狀態，並非未完成；或屬連續壁之外導溝內壁，非大樓本身之柱身，業經本件被告修補完畢；或屬符合系爭工程品質要求，應可認為本件被告主張已依契約本旨提出給付。依系爭承攬契約書第5 條第4 款、增補條款及備忘錄之約定，訴外人陳萬宗即應支付本件被告工程尾款、房屋面積坪差、代墊之代書費、瓦斯裝置費、大樓管理基金總計6,728,756 元，本件被告訴請訴外人陳萬宗給付上開全部款項本息，為有理由。
㈢關於訴外人陳萬宗在該前案所為抵銷抗辯部分：訴外人陳萬
宗於該案抗辯稱本件被告有積欠款項可資抵銷部分，經該確定判決認定其中：
①土地價款3,129,329 元部分，前案確定判決以系爭承攬契
約並未約定禁止將訴外人陳萬宗提供之土地與「江翠國寶」建案建物所使用基地之其他土地合併，而本件被告係經全體地主同意將全部基地予以合併興建「江翠國寶」建案建物，就各地主合併後新地號（三一九地號）之土地應有部分，係以合併前原有之土地面積、地價作為計算合併之權利範圍而有增減，訴外人陳萬宗於合併後之土地面積由原有之125 平方公尺增為155.95平方公尺，即係合併之結果，訴外人陳萬宗既僅提供其系爭土地之全部由本件被告與其他地主之土地合併建造「江翠國寶」建案建物，並負擔依原有土地面積計算應分得建物之坪數之建造費用，其因合併所增加之土地面積而超過其所選系爭建物面積依比例所須有之應有部分，本件被告請求其將該增加之土地面積移轉為本件被告所有，俾使「江翠國寶」建案之建物之全部地主或承購戶，得按其所有建物面積之比例，分配移轉基地之應有部分，該前案之兩造當事人間並無買賣訴外人陳萬宗所增加之該土地之合意，尚不得僅以買賣之形式為該部分土地之移轉，即謂系爭承攬契約之雙方有買賣之債權契約存在等理由，認為訴外人陳萬宗所為主張對本件被告有該買賣契約所載土地價金3,129,329 元之債權得以抵銷之抗辯，並無理由而不採。
②另有關額外負擔契稅損害382,290 元部分，前案確定判決
以系爭承攬契約書既未約定建造執照之申請應以何人名義為之，則系爭建物以本件被告為起造人，其後移轉登記為訴外人陳萬宗指定之人所有時，台北縣政府稅捐稽徵處依契稅條例規定課以百分之六之契稅，並無不合等理由，認定訴外人陳萬宗以本件被告未以其子女、親人充作起造人致其增加稅款「損害」為由，所為抵銷之抗辯，亦無可採。
③有關房屋坪差之土地持分價額1,061,209 元部分，原前案
確定判決以依增補條款第4 條、第6 條及工程承攬備忘錄之約定，坪差之面積補貼，係指建物之誤差，不及於土地等理由，認定訴外人陳萬宗抗辯其對本件被告有此坪差債權，主張與工程款為抵銷一節，並無可取。
④有關未施工部分所減省之建材設備費用93萬元部分，原前
案確定判決以該案兩造當事人就未施工部分工程款計算未為約定，本件被告主張工程發包廠商施作時，係按總價計算，訴外人陳萬宗請求不施工部分，不能減少工程款，也無減少工程款之約定，並提出訴外人陳萬宗不否認之工程變更說明及施工圖為證據，而訴外人陳萬宗所謂估價係其自行委託廠商所評估，與兩造承攬契約所約定者並不相符，復未經本件被告同意，訴外人陳萬宗依估價之金額，於該案抗辯稱對本件被告有93萬元債權一節，亦無可採。
⑤有關相當於租金之損害4,283,500 元部分，原前案確定判
決以系爭建物完成後，因尚未點交，訴外人陳萬宗對系爭建物猶未取得使用收益之權，自無所謂相當於租金之損害等理由，認定訴外人陳萬宗抗辯稱本件被告占有系爭建物，其對之有相當於租金損害之債權，並為抵銷之抗辯，亦非可採取。
㈣訴外人陳萬宗因土地合併後增加之土地面積，係藉買賣之形
式移轉予本件被告，為本件被告應自負其責，將之移轉與其他建物之買受人者，本件被告於該案追加請求訴外人陳萬宗給付此筆土地過戶所支付之土地增值稅302,218 元部分，亦為無理由。
㈤本件被告於通知訴外人陳萬宗交屋後在89年8 月至90年4 月
間，代訴外人陳萬宗保存占有系爭建物所支付之管理費合計147,760 元，其基於無因管理法律關係，追加請求訴外人陳萬宗給付此筆管理費用本息為有理由。
㈥因訴外人陳萬宗就工程尾款471 萬元、面積差價160 萬元合
計631 萬元部分之給付，所為與原判決附表所載系爭建物及車位之交付應同時履行之抗辯，一部分為有理由，扣除其中無對待給付關係之代書費、瓦斯裝置費、大樓管理基金計418,756 元後，就其餘部分命與被上訴人之給付，為同時履行之諭知。
㈦縱訴外人陳萬宗提供之土地價值高於「江翠國寶」建案建物
基地之平均價，而依平均地權條例有關土地合併後，地主取得與合併前等值之土地面積之規定，使訴外人陳萬宗就合併後土地地號上之應有部分面積，高於其原地號上之面積，然「江翠國寶」建案是由本件被告與15筆土地之所有權人共同開發興建，各土地所有權人可分得建物面積，已在15筆土地合併前，依其原有土地面積與總基地面積之比例議定，並非依合併後土地應有部分比例重新核計之事實，有包括訴外人陳萬宗在內之全體土地所有人同意之土地合併協議書為憑，訴外人陳萬宗即依此約定所取得之房屋坪數，給付本件被告每坪之建築費用，嗣因訴外人陳萬宗於「江翠國寶」建案建物中，所選取房屋之總坪數超越依其於土地合併前所提供之土地面積計算應分得之坪數，雙方始有88年4 月14日之增補條款、承攬備忘錄為補價之約定，訴外人陳萬宗既未以土地合併後，因地價關係其分得較多土地，相對增加所分得房屋之坪數，而拒付房屋坪數增加後之價差，尚且與其他相同情況之地主一樣辦理增加之土地面積之移轉，足見本件被告主張該建案基地之地主合意以原土地面積來計算應分得之房屋坪數，自無找補土地價金之問題。
五、關於原告主張之違約金請求權部分：本件原告主張原告等人受讓自訴外人陳萬宗對於本件被告基於因如附表所示之建物、停車位所生之承攬契約所擁有之權利，被告至93年10月9日始將系爭建物、停車位交付等，原告得對於被告請求給付違約金及遲延給付之損害賠償，並主張先就違約金部分為請求，如違約金部分請求無理由，則請求被告應負遲延給付之損害賠償責任等語，被告對於前述原告所主張實際交付建物、停車位之時間並不爭執，則原告關於此部分主張自堪信為真實。原告又主張依據訴外人陳萬宗與被告訂定之系爭承攬契約第17條約定：「工程罰則：本工程施工進度依據本約第六條規定每延誤工期一天，罰該工程承攬及相關工程之延誤損失之合計價款總合的千分之一計算之。」，並提出工程承攬契約書影本為證據，被告對於原告所提出之前述工程承攬契約書之真正並不爭執，惟否認其有給付違約金之責任。經查，依據原告所提出且為兩造俱不爭執其真正之工程承攬契約書影本所示，前揭契約第17條約定之關於延誤工期之違約金之約定，其施工進度乃係依據同契約第6 條之約定計算日期，而該訴外人陳萬宗與本件被告訂定之工程承攬契約書第
6 條固有訂定工程期限，卻於開工日、完工日等欄位任諸空白，乃對於簽約後之開工期限及開工後之完工期限並未加以約定，原告據以計算之系爭工程承攬契約第17條之工期延誤違約金之計算基準即無所依據，原告主張被告施工之工期遲延計1,473 天，而應對於訴外人陳萬宗負有給付32,273,430元違約金之責任一節，即非有理由，應予駁回。
六、關於原告主張之遲延給付之損害賠償部分：原告又主張被告遲延交交付房屋等，對於原告應負給付遲延之損害賠償責任而本件被告遲延交付之不動產，如被告依期交付，原告等得獲有每月350,249 元之租金收益，而被告自89年9 月27日前受陳萬宗之多次催告仍拒不交屋，顯已陷於遲延而應負給付遲延賠償之責任，自89年9 月28日起至93年10月9 日止共計1,473 天，合約49個月，原告主張得向被告請求共計1,716萬餘元之遲延賠償，如自90年8 月12日起算，則遲延期間有約36個月，遲延賠償約1,260 萬餘元等語，但為被告所否認，並抗辯稱此於前案確定判決已經判決等語。經查，原告主張之違約金請求權之先位主張經本院認為無理由，已如前述，自應就原告主張之備位請求予以審酌。次查，前案訴外人陳萬宗與被告間之前案訴訟，訴外人陳萬宗提出因被告遲延給付而有相當於租金之損害4,283,500 元之抵銷抗辯，前經前揭確定判決認定系爭建物完成後，因尚未點交，訴外人陳萬宗對系爭建物猶未取得使用收益之權，自無所謂相當於租金之損害等理由，認定訴外人陳萬宗所舉稱本件被告占有系爭建物，其對之有相當於租金損害之債權並為抵銷之抗辯，並無可採，而該案當事人之訴外人陳萬宗主張用以與本件被告之債權抵銷之相當租金之損害期間為89年7 月11日起至90年8 月11日，而本件原告主張請求受有相當租金之損害期間為90年8 月12日起至被告實際交屋之93年10月9 日為止，則二者發生之期間既不相同，則原告於本件請求被告給付之標的即非屬前案確定判決於抵銷之抗辯經裁判後而為該確定判決效力所及，當可認定。再按「在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任。」、「債務人應返還由標的物所生之孳息或償還其價金者，在債權人遲延中，以已收取之孳息為限，負返還責任。」、「在債權人遲延中，債務人無須支付利息。」，民法第237 條、第238 條、第239 條分別定有明文，又按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。」，亦為民法第502 條第1 項所明定。本件訴外人陳萬宗與本件被告訂定之系爭工程承攬契約並未就工程期限為明確之約定，已如前述，而該契約之雙方當事人於該契約內第5 條約定之訴外人陳萬宗之付款辦法係依照工程進度而付款，依其約定之內容乃屬於一定條件成就時支付其應付款項（因工程未必進行到該程度，可能因不可抗力或可歸責於一方之事變或原因而終究不能完成，故依照工程進度完工比例而付款，應屬約定之付款條件，與訂定特定日期或於訂約後、開工後幾日付款之屬於約定付款期限不同），而關於承攬所完成之工作物之交付定作人即訴外人陳萬宗之期限亦付之闕如，無從依據系爭承攬契約書之約定認定該契約雙方當事人之於何時始負遲延責任，自應依民法第229 條第2 項規定之「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」等規定，以定該契約當事人是否有遲延之情事，而後於89年7 月27日訴外人陳萬宗委任林禮模律師以臺北法院郵局89年7 月27日第283 號存證信函通知本件被告，其將於89年8 月11日上午11時於林禮模律師事務所（地址設台北市○○路○ 段○○○ 號7 樓）給付本件被告扣除後之餘款，並通知本件被告到場受領，並應交付訴外人陳萬宗建物之文件及鑰匙，以完成建物點交手續，否則訴外人陳萬宗將於89年8 月17日將應付款項提存於法院，該存證信函已於89年7 月28日送達本件被告，有前揭存證信函及郵政掛號郵件收件回執影本各一件在卷可參，則可見訴外人陳萬宗於當時乃以委託律師以書面催告本件被告履行交屋即交付完成之工作物之事實當甚為明顯，然則依據前揭臺灣高等法院90年度上字第215 號民事判決理由欄所載：「㈣………。惟按雙務契約之一方當事人受領遲延者，其原有之同時履行抗辯權，並未因而歸於消滅。故他方當事人於其受領遲延後，請求為對待給付者，仍非不得提出同時履行之抗辯。除他方當事人應為之給付，因不可歸責於己之事由致給付不能，依民法第二百二十五條第一項規定，免其給付義務者外，法院仍應予以斟酌，如認其抗辯為有理由，應命受領遲延之一方當事人，於他方履行債務之同時，為對待給付（最高法院七十五年台上字第五三四號判例參照），故縱其給付交屋兼需陳萬宗之行為始得完成，而由於陳萬宗之未為其行為，致不能完成，並不能因而免除王泰公司給付之交屋義務。嗣後其向陳萬宗請求給付工程尾款時，陳萬宗自仍得為同時履行之抗辯，如王泰公司未再提出給付交屋，陳萬宗以此拒絕履行，不能令其負違約責任。本件兩造之前揭工程承攬合約第五條第四款約定「交屋時支付新台幣四百六十萬元」、增補條款第五條第四款約定「第四期新台幣四百七十一萬元正（交屋時交付）」、工程承攬備忘錄約定「．．．交屋時，甲方（指陳萬宗）坪差補貼款須再支付乙方（指王泰公司）新台幣一百六十萬元．．．」，是陳萬宗就工程尾款部分所為同時履行抗辯，核屬可採。」（參見前揭臺灣高等法院90年度上字第215 號民事判決第15至16頁），可見訴外人陳萬宗有受領遲延之情事，依前揭法條規定，於債權人即訴外人陳萬宗受領遲延之期間，本件被告除有故意或重大過失方須負責，因此，本件被告既無須負遲延給付之責任，訴外人陳萬宗自不得向本件被告請求其給付因遲延給付而以相當於租金計算之損害賠償，本件原告所主張之權利既係受讓自訴外人陳萬宗，則訴外人陳萬宗所不得向本件被告請求之標的，自非原告所得向被告主張請求者，故原告此部分請求亦屬無理由，亦應予駁回。
六、綜上所述，原告主張依據其受讓自訴外人陳萬宗基於系爭由訴外人陳萬宗與本件被告所訂定之系爭工程承攬契約之法律關係所生之權利，及基於利益第三人契約之受益第三人得直接向債務人請求給付之法律關係，先位主張請求被告給付違約金800 萬元，備位主張請求被告給付遲延給付之損害賠償
800 萬元，及自93年10月10日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並均聲明為一部之請求並且保留其餘之請求等節，俱屬無理由，均應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
民事第一庭 法 官 許 瑞 東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
書記官 賴 玉 芬┌───────────────────────────────────────────┐│附表 95年度訴字第415號 │├──┬──────────────────────┬───────────┬─────┤│編號│房 屋 門 牌 號 碼 （建案編號及建號） │所 有 權 人 │備 註│├──┼──────────────────────┼───────────┼─────┤│ 01 │板橋市○○路○段○○○號（即D2棟1樓、2樓） │丁○○ │ ││ │（建號：8892） │ │ │├──┼──────────────────────┼───────────┼─────┤│ 02 │板橋市○○路○段○○○號8樓（即D棟8樓） │丙○○ │ ││ │（建號：8898） │ │ │├──┼──────────────────────┼───────────┼─────┤│ 03 │板橋市○○路○段○○○號9樓（即D棟9樓） │乙○○ │ ││ │（建號：8899） │ │ │├──┼──────────────────────┼───────────┼─────┤│ 04 │板橋市○○路○段○○○號10樓（即D棟10樓） │己○ │ ││ │（建號：8900） │ │ │├──┼──────────────────────┼───────────┼─────┤│ 05 │板橋市○○路○段○○○號11樓（即D棟11樓、2樓） │戊○○ │ ││ │（建號：8901） │ │ │├──┼──────────────────────┼───────────┼─────┤│ 06 │板橋市○○路○段○○○號12樓（即D棟12樓） │丁○○ │ ││ │（建號：8902） │ │ │├──┼──────────────────────┼───────────┼─────┤│ 07 │板橋市○○路○段○○○巷○號12樓（即E棟12樓） │庚○○ │ ││ │（建號：8915） │ │ │├──┼──────────────────────┼───────────┼─────┤│ 08 │江翠國寶大樓地下一層62號、63號平面 │己○ │ ││ │停車位 │戊○○ │ │├──┼──────────────────────┼───────────┼─────┤│ 09 │江翠國寶大樓地下二層32號、33號、34號、 │乙○○、戊○○、丙○○│ ││ │35號、36號機械停車位 │丁○○、己○ │ │└──┴──────────────────────┴───────────┴─────┘